Excmo Tribunal :

I

Receptados nuevamente los autos en esta Procuración a fin de obtener dictamen sobre la cuestión planteada, advierto que desde mi primer intervención ( fs.71/76 ) de fecha 22 de julio de 2005 los avatares procesales de estos obrados, en prieta síntesis , llevaron a determinar que la ordenanza municipal fue promulgada tácitamente, encontrándose vigente y registrada bajo el Nº 2806 ( informes de la Sra.Intendente de Ing.Jacobacci obrantes a fs.79/82 y 100/102). Asimismo , de las constancias surge que VE solicitó informe al Concejo Deliberante de esa localidad, el cual no fue contestado; habiendo sido dispuesta una audiencia a los fines de que comparecieran la titular del Poder Ejecutivo Municipal, el Presidente del Concejo Deliberante y el amparista, Sr.C., cuya última fecha de fijación era el 7/11/05. Ha sido con fecha 2/11/05 (conforme cargo de fs.113) que efectuó su presentación el Sr.Fiscal de Estado, cuyos términos analizaré más adelante, pero en virtud de la cual - por Presidencia - se suspendió el trámite del presente amparo, se dejó sin efecto la aludida audiencia, y se encuadró la litis como " conflicto de poderes".Así es como se dispuso correr traslado a la actora ( un particular), a la Sra.Intendente Municipal y al Sr.Pte. del Concejo Deliberante, por el término de 10 días. Receptadas las cédulas, cumplido sobradamente el plazo sin contestación de los traslados, se presenta nuevamente el Poder Ejecutivo Provincial a través de su representante y solicita se resuelva su presentación relativa al " conflicto de competencia" suscitado.Seguidamente Presidencia dispone la vista a esta Procuración " sobre la cuestión planteada".

II

La cuestión no reviste a mi entender " conflicto de poderes" ( arts.800/801 del CP.C yC.) , ni conflicto de competencias de poderes públicos, en los cuales VE. entiende de modo exclusivo y originario.

En estos autos fue planteado un amparo, respecto del cual me he expedido oportunamente, lo ha sido por parte de un Ciudadano de Río Negro quien vería vulnerados sus derechos por la implementación de un referendum popular obligatorio y vinculante para decidir una cuestión que la Carta Orgánica Municipal no prevé taxativamente .He opinado que la ordenanza en cuestión " más que ilegalidad manifiesta o ilegitimidad del acto legiferante, adolece de inconstitucionalidad ". Ello así porque la propia Constitución Municipal ( léase:Carta Orgánica del Municipio de Ing.Jacobacci) no habilita al Deliberante a llamar a referéndum popular sino para una única cuestión : la reforma. La Carta Municipal, al igual que la Constitución Provincial, establece la consulta popular o referéndum para la enmienda o reforma ( art.119) y dicho mecanismo de participación semidirecta está previsto en la Constitución Nacional ( art.40) con carácter obligatorio y vinculante únicamente para el supuesto del proyecto de ley sometido a consulta por la Cámara de Diputados. Las restantes consultas populares, impulsadas por el Congreso o el Presidente de la Nación no poseen carácter vinculante ni el voto es obligatorio.La reglamentación de las materias, procedimiento y oportunidad de la consulta queda a cargo del Congreso .

No se trata de un mecanismo de democracia semidirecta que pueda ser utilizado siempre ( lo es para decidir sobre la modificación del ordenamiento superior - referéndum constitucional- o para confirmar o rechazar una ley o aprobar / rechazar un proyecto de ley- referéndum legislativo).Tampoco es un mecanismo que se implemente con igual carácter y efectos ( obligatorio y vinculante). El art. 4º de la Ordenanza en crisis establece " El voto será obligatorio para todos los ciudadanos registrados en los padrones generales de la Ciudad de Ingeniero Jacobacci habilitados al día de la fecha".

De allí que manifestara la palmaria inconstitucionalidad de lo legislado por el Concejo Deliberante de Ingeniero Jacobacci pues se apartó de la esencia constitucional de tal forma de democracia semidirecta creando un mecanismo de consulta inexistente para ese tipo de cuestiones.Y de allí que en mi anterior dictamen reclamase a VE la declaración de inconstitucionalidad del acto legiferante municipal, en el marco del art. 43 última parte del primer párrafo de la C.N., con cita de lo dicho por VE " SOYEM", Sent. 61/05.

“Si bien los Municipios son instituciones esencialmente autónomas, por mandato constitucional, en el sentido que pueden darse su propia ley y se rigen por ella, no es menos cierto que dichos entes así como todo el Estado en el desenvolvimiento de su actividades "infra legem" o " sub legal", están sujetos a todo el ordenamiento jurídico vigente considerado como una unidad" (Conf. STJ.Cdba.sent.20 del 6/12/04).

Ahora bien, he manifestado inicialmente que , a mi criterio, no existe aquí conflicto de poderes ni de competencias.

El Sr.Fiscal de Estado se ha presentado en este amparo poniendo en conocimiento de V.E la existencia de la ley 3981, la cual denuncia como hecho nuevo o circunstancia sobreviniente. La ley no es una circunstancia ni un hecho, es un acto emanado del Poder Legislativo y tales actos ( fuente del derecho) se reputan conocidos por los Jueces. Expone que la norma prohíbe en todo el territorio de la Provincia el uso del cianuro y el mercurio en los procesos de extracción, explotación, industralización de minerales metalíferos y sostiene que con ello cambia el escenario en el cual se dictó la ordenanza. Lo cual, en cierta medida es cierto, pues viene a agregar que: a más de manifiestamente ilegítima e inconstitucional la convocatoria a referéndum , ahora carecería de objeto, puesto que el denominado "Proyecto Calcatreu" tal y como fuera concebido no podrá ser llevado a cabo toda vez que el Poder Legislativo Provincial, en ejercicio pleno de su competencia dictó una ley que prohibe los procesos con cianuro y mercurio.

Un conflicto externo de poderes o competencias de los poderes públicos se presenta cuando se suscita una controversia entre una Municipalidad y otra, o entre aquella y las autoridades de la Provincia y cuya solución no fuere posible alcanzar dentro del ámbito de los Poderes en pugna. Asimismo se configura cuando un órgano municipal o provincial se arroga atribuciones que exceden el marco de su competencia, en detrimento del otro a quien le correspondían originariamente. Es decir cuando se produce una colisión de normas que asignan atribuciones a órganos diferentes o supone una interferencia de las voluntades de los órganos en un mismo sentido o hacia un mismo objeto ( conf. Jurisprudencia Anotada-La Revista del Foro de Cuyo, Nª 14-1994, pág. 65 y sgtes.). La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha declarado al respecto que lo que habilitará la competencia excepcional y exclusiva del más Alto Tribunal no ha de ser cualquier cuestión que verse sobre las facultades o competencias que los poderes públicos estimen atribuirse, sino una cuestión que traduzca la existencia de un conflicto de poderes, es decir, siempre que uno invada- directa o indirectamente- la esfera del otro o cuando uno de los órganos representativos del poder ejerza las atribuciones constitucionales y legales que corresponden al que se siente lesionado, configurándose una invasión a extraña jurisdicción o cuando uno de los poderes impide al otro el ejercicio de sus facultades constitucionales.

No se advierten normas en colisión que asignen atribuciones a órganos diferentes (sencillamente porque no existe la norma que asigne al Concejo Deliberante la facultad de legislar en tal sentido). Tampoco normas que impliquen interferencia de voluntades , no implicó la Ordenanza que llama a referéndum invasión de facultades de la Provincia en lo referido a la protección del medio ambiente, ni en cuanto a la propiedad o dominio minero o la actividad de fomento, regulación, poder de policía. Ni un poder ha impedido al otro el ejercicio de sus facultades. Distinta hubiere sido la situación ante la existencia de una ordenanza que expresara que en el ejido Municipal de Ingeniero Jacobacci está permitido llevar adelante el Proyecto Calcatreu ; pues decididamente hubiera existido una invasión de competencia provincial. Pero no es este el caso.

A todo evento podríamos considerar la probabilidad de un conflicto de competencias, un conflicto en ciernes más no la actual presencia del mismo que amerite expedirse en tal sentido.

La oportuna resolución del amparo interpuesto por Collueque, que fuera génesis de estos obrados, seguramente hubiera evitado la intempestiva y atípica presentación del Sr.Fiscal de Estado. Pues fulminada la norma municipal, en los términos propuestos , haciendo lugar a la acción interpuesta por el amparista, diluía la eventualidad.

En otro orden, me permito expresar respetuosamente a V.E. que, en mi opinión, ante la existencia de una acción de amparo interpuesta por un particular, que fue sustanciada por el Tribunal requiriendo informe a la autoridad denunciada, llamando a audiencia al amparista y la autoridad, no debió en modo alguno trocar en una cuestión de conflicto de poderes por la sola presentación del escrito del Sr.Fiscal de Estado, en el cual no se argumenta la situación de conflicto, tampoco se peticiona en tal sentido, sino que del petitum claramente se colige que reclama se resuelva el amparo. Mucho menos disponerlo la Presidencia, como cuestión de trámite, toda vez que la acción estaba presentada ante el Cuerpo y suspender su trámite otorgándole una naturaleza distinta, debió ser resuelto por el pleno .Se advierte lo atípico del trámite en cuanto se confiere a Collueque traslado del recaratulado asunto. Pues el particular no interviene en un conflicto de poderes o competencias.

Bien puede entenderse que por cuestiones de economía y celeridad procesal, como una suerte del " forum connexitatis", se decida no dividir la continencia de la causa, evitando resoluciones contradictorias, utilizando el material acumulado y satisfaciendo exigencias de carácter práctico cuando dos o más procesos se relacionan entre sí por la comunidad de algunos elementos que integran las relaciones jurídicas trabadas en cada litis. Sin embargo ( aún habiendo existido un conflicto externo Municipal y Provincial) no resulta conveniente su tratamiento por conexidad con el amparo, toda vez que en el pretenso conflicto de poderes la discusión es entre dos órganos de autoridad.En el amparo de marras, además de no involucrar a idénticas partes, los derechos cuya protección se demanda son distintos. Collueque solicita se otorgue protección a su derecho de gozar de un ambiente sano ( art.41 C.N. y 84 de la C.P.) de innegable incidencia colectiva ( art. 43 C.N.) y se neutralice la actividad del Concejo Deliberante que con ilegalidad manifiesta convoca a un referéndum obligatorio sometiendo la viabilidad del Proyecto Calcatreu a la determinación del electorado de ese Municipio, con exclusión de los que no se encuentran en el padrón ( tal su caso como el de la comunidad indígena a la que pertenece) y sin encontrarse facultado dicho Concejo para tal convocatoria. La Fiscalía reivindica los poderes de la Provincia para la defensa del medio ambiente y la custodia de los ecosistemas. De allí que confluyan en el petitorio de hacer lugar al amparo, pues para ambos se hace necesario el cese de los efectos de la ordenanza .En tanto - reitero- la Provincia no se presentó ( al menos no lo hizo claramente) demandando se resuelva un conflicto de poderes o competencias, sino- antes bien- vino a reforzar los argumentos del amparista, invocó la ley mediante la cual se ejercitaron las facultades Provinciales, recordó que la cuestión del Proyecto Calcatreu fue declarada " abstracta" en autos "CODECI", justamente por el contenido de la ley 3981.

III

Por lo expuesto y analizado tal como ya lo expresara en el dictamen de fs. 70/76 soy de la opinión de que debe VE resolver el amparo interpuesto por V. C., haciendo lugar al mismo y declarando la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 2806 del Municipio de Ingeniero Jacobacci. En orden a como solicito se resuelva el presente caso, de considerar el pleno que se está ante un conflicto de poderes o de competencias entre el Municipio de Jacobacci y la Provincia en virtud de la vigencia de la Ordenanza, declarada su inconstitucionalidad, declare abstracta la cuestión en tal sentido.

ES MI DICTAMEN.

Viedma, 9 de febrero de 2006.

                                                        Dra. Liliana Laura Piccinini

                                                            Procuradora General

                                                                        Poder Judicial

DICTAMEN Nº 015/06.