Excmo. Tribunal:

I

El Agente Fiscal doctor Luis Galeano, en su carácter de Fiscal de Cámara Subrogante, y la querellante en autos, C. del C. K. F., con el patrocinio legal del Defensor General Alejandro Adrián Silva, interponen recurso de casación contra la decisión de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti de fecha 2 de octubre de 2006, que resolvió absolver a F. Y. G. de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa con alevosía en carácter de partícipe primario por los que fuera acusado, sin costas (arts. 370 y 499 “contrario sensu” del CPP).

II

Que -en lo fundamental- se agravia el Doctor Galeano señalando que la sentencia absolutoria, habría incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva, que conllevaría una falta de razonabilidad y fundamentación, con lo que entiende vulnerado el art. 200 de la Constitución Provincial.

Manifiesta en tal sentido el presentante, que el fallo atacado adolece de tal error, señalando que se habría utilizado el método de desmembrar arbitrariamente la prueba al analizarla, lo que iría en contra de la libre convicción.

Luego de reiterar su crítica a la forma en que ha analizado el Tribunal los distintos elementos indiciarios como así también las pericias respectivas, culmina solicitando a V.E. que ese Superior Tribunal proceda a casar la sentencia atacada.

Que, a su turno -y también en lo fundamental- alega la parte querellante la inobservancia y violación de la doctrina legal de los arts. 110, 369, 370 y 375 inc. 3 del CPP, por entender que el fallo recurrido incurre en un grave desvío lógico, con violación a los principios de coherencia, congruencia inequívoca y derivación, omitiendo asimismo la consideración de pruebas y argumentos esenciales, e interpretando en forma absurda los hechos de la causa.

Expresa en tal sentido la presentante como primer motivo de agravio, que el Tribunal ha omitido valorar los que considera como “indicios centrales” y decisivos en el proceso, entre los que señala: el contenido de las misivas enviadas por el imputado a una de las víctimas; el anuncio de M. a su novia en el sentido que no se junte con la víctima O. porque algo le iba a pasar; el pedido que el padre del imputado habría hecho a un testigo para que diga que G. había estado en su despensa; y fundamentalmente la entrega del revólver que habría sido utilizado para cometer el ilícito.

En cuanto al segundo motivo de agravio relacionado con la prueba pericial, alega la querellante que el nuevo estudio no se distancia de las ocho pericias anteriores, motivo por el cual no advierte complementariedad en el mismo.

Manifiesta en el punto la parte recurrente, que la Cámara se ciñó al resultado negativo de lo que definió como “único elementos objetivo” que vinculaba al imputado con las víctimas, restando toda significación probatoria al cuadro testimonial reunido en la causa.

Señala al respecto la querella como un error, la circunstancia de no haber remitido el Tribunal al momento de la nueva pericia las dos armas de fuego involucradas, a lo que agrega que se desconoce cuál es la tasa de error del tipo de pericia realizado en Chile, concluyendo que no se han analizado los resultados de las pericias que involucran a G.

Entiende en suma el reclamante, que en autos el juzgador ha brindado fundamentos aparentes, lo que constituiría un caso de arbitrariedad, que merece ser corregido por el Tribunal de Casación por la vía del art. 440 del CPP.

III

Que corresponde ocuparme del tratamiento de los agravios expuestos en los escritos recursivos.

En tal sentido y - más allá de la forma en que encuadra cada presentante sus agravios- resulta evidente que los mismos transitan por una línea argumental en común, tendiente a demostrar el hipotético yerro en el razonamiento y la motivación del decisorio cuestionado. Por ello habré de referirme en lo sucesivo a ambas presentaciones en conjunto, sin perjuicio de destacar –cuando sea menester- alguna particularidad de las mismas.

En este orden comenzaré destacando que V.E. ha señalado que: “... si la fundamentación de la sentencia tiene jerarquía constitucional, y existe un control de constitucionalidad, va de suyo que es atinado un control del razonamiento del juez. Este control, por cierto, no sale de los límites de lo formal-lógico. De ahí que el proceso reposa también en la teoría del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la obligación constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas que rigen el pensar’ (Olsen Ghirardi, ‘Lógica del proceso judicial’, Lerner, 1987, pág. 88).- Por ello, ‘... '[l]a coherencia entre la prueba y las conclusiones que de ella se extraigan pueden quedar sujetas al examen casatorio a los efectos de comprobar si la valoración del material es arreglado a las leyes de la sana crítica' (Carlos M. de Elía, 'La Casación', pág. 31). En este control de logicidad el Tribunal de Casación se encuentra habilitado a controlar el proceso lógico seguido por el Juez; en lo que nos interesa, el principio de derivación, según el cual cada pensamiento debe provenir de otro con el cual esté relacionado. 'De la ley de derivación, se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad' (De la Rúa, 'El Recurso de Casación', pág. 181)’ …” (Conf. STJRNSP, Se. 37 del Se. 04 05 06 in re “B., J. D. y Otro s/ Abuso sexual agravado s/ Casación”, Expte.Nº 20792/05 STJ).

En esta línea también ha señalado V.E. que: “La Corte Suprema ha sostenido que la ‘inobservancia de las normas que este Código establece 'bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad' abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta’ (ver ‘CASAL’, C. 1757. XL. Recurso de Hecho, considerando 22). De tal modo, el más alto Tribunal concluyó que, aun dentro del más puro método exegético, la exclusión de las cuestiones de hecho y prueba del recurso de casación es no sólo contraria al texto constitucional, sino a la propia ley procesal, pues ésta habilita una revisión amplia de la sentencia. El tema es abordado específicamente en el voto de la señora Ministra doctora Carmen M. Argibay, en su considerando 13, en donde afirma que ‘... el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación no contiene ninguna infracción literal a la regla constitucional según el cual el condenado puede recurrir el fallo o, en otros términos, someterlo a la revisión de un tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente) y, en consecuencia, no corresponde, en el presente caso, declarar su inconstitucionalidad’” (Conf. STJRNSP, SE. 110 del 16 08 06 in re “C., J. M. s/Queja en: ‘C., J. M. s/Abuso sexual con acceso carnal reiterado y abuso sexual reiterado’”, Expte. Nº 20858/06 STJ).

IV

Que sentadas tales premisas, corresponde entonces merituar si el decisorio de carácter absolutorio de la Cámara ha cumplido con las reglas de motivación necesarias, o si por el contrario, adolece de los vicios señalados por los casacionistas.

Asumiendo tal cometido, observo que el fallo se estructura a partir del análisis realizado por el magistrado que comanda el acuerdo –al que adhieren los restantes- de los elementos indiciarios, tras lo cual se procede a hacer lo propio con los informes balísticos obrantes en la causa.

En relación a los primeros, se ha ocupado el sentenciante de tratar lo atinente a que F. G. pretendía tener una relación amorosa con Y. y ésta lo rechazaba; que éste tenía un carácter agresivo; que el imputado después de ocurrido el hecho se distanció de la familia K.; y que dos personas escucharon decir que F. G. mandó a matar a Y. O. y por ello pagó doscientos pesos, aclarando por lo demás el vocal que existen otras circunstancias calificadas como de menor entidad, pero que el núcleo más relevante lo conforman los arriba mencionados.

Los motivos brindados por el Tribunal para negarle entidad suficiente a dicho elementos, obran a fs. 1515/1518 vta., y debo manifestar al respecto que un detenido análisis de esos argumentos brindados por el a quo -a cuyos motivos habré de remitirme en honor a la brevedad-, me lleva a concluir que los mismos resultan suficientes a la luz de las reglas de la sana crítica, para aventar cualquier posibilidad de arbitrio.

Sobre el punto, no puedo dejar de señalar el importante esfuerzo puesto de manifiesto en el escrito de la parte querellante en autos, que contrasta evidentemente con las expresiones señaladas con relación al punto desde la Fiscalía interviniente.

Sin embargo, soy de la opinión que los argumentos de la querella no alcanzan para torcer el rumbo de lo decidido por la Cámara respectiva, al no acreditarse la incidencia concreta que podrían tener los elementos indiciarios que menciona, en orden a comprometer la participación de G. en el evento.

Sobre el particular ha expuesto el Tribunal de Casación que: “En reiterados fallos (entre otros ‘ROBAINA’, 156/02; ‘CABRERIZO’, 24/03; ‘MIRANDA’, 26/03), este Cuerpo tiene dicho que ‘el indicio conceptualmente no es otra cosa que lo que modernamente se considera 'elemento de prueba', es decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobada en la causa por vía de un 'medio de prueba'. El dato surgirá así de los dichos del testigo, del contenido de la declaración del imputado, de un dictamen pericial, de una inspección judicial o cualquier medio. Luego, dicho dato constituye un elemento probatorio del cual el juzgador, mediante un razonamiento lógico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operación mental por medio de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia que sugiere el conocimiento de un hecho comprobado’ (Jauchen, ‘Tratado de la prueba en materia penal’, pág. 583). Echandia entiende por indicio a ‘un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos’ (Hernando D. Echandia, ‘Teoría General de la Prueba Judicial’, Tº II, pág. 601).- De esta forma, no cabe invalidar los indicios y presunciones de uno en uno, pues de esa manera no se tendría una valoración articulada y contextual. De incurrir en ese error, la metodología resultaría imperfecta porque prescindiría de elementos que, en solitario, nada prueban con certeza mas, evaluados en acto único, con ajuste a las reglas de la sana crítica, hacen un cuadro probatorio pleno y exento de toda hesitación razonable.- En nuestro andamiaje procesal no existe una norma que imponga cómo deben ser los indicios. En este aspecto es de destacar la libertad que tiene el juez para su correcta apreciación, siempre que respete las reglas de la sana crítica racional al valorarlos, y el juicio de certeza deviene de su convicción del juez, formada a la luz de prueba objetiva” (Conf. STJRNSP, SE. 99 del 08 08 06 in re “C., S. T. s/Abigeato (art. 167 ter C.P.) s/Casación”, Expte.Nº 20804/05 STJ).

Siguiendo esta línea, considero que no han acreditado al respecto los recurrentes que el Tribunal se haya apartado de la lógica al analizar y descartar los elementos respectivos en la forma en que lo hizo.

Ya en relación con el análisis realizado por la Cámara de las pericias balísticas, tampoco observo de los fundamentos brindados por el Tribunal a fs. 1518 vta./ 1521 vta.) carencia o desvío de entidad tal que pudiere derivar en los vicios alegados por los presentantes.

Desde mi punto de vista considero que el análisis realizado de las distintas pruebas, la preeminencia dada a la última de ellas, y hasta incluso los motivos brindados por el Tribunal para no remitir las armas respectivas, permiten descartar la posibilidad de incumplimiento por parte de la Cámara de las reglas de fundamentación necesaria.

No obstante lo expuesto, una vez más pongo de manifiesto el disímil tratamiento que se le ha brindado al agravio en los remedios impetrados, todo vez que puede advertirse de la simple lectura de ambas presentaciones, que la querellante ha brindado su mejores argumentos en pos de alcanzar su cometido. Aunque como ya señalara, considero que los mismos no han resultado suficientes.

Frente a tal circunstancia, el escrito de la Fiscalía me lleva a recordar “mutatis mutandi” los conceptos señalados por ese Cuerpo en un expediente de reciente data al manifestar: “Entonces, con la contundencia probatoria y su consecuente valoración conforme con las reglas de la sana crítica racional … se demuestra que el recurso se desentiende de las constancias de la causa y, además, no cumple con la obligación de realizar una crítica puntual –esto es, exponer agravios concretos y motivados- a la estructura racional del juzgador (conf. arts. 415 y 432 C.P.P.), pues se conforma con una discrepancia global y subjetiva respecto del mérito probatorio, que permanece inconmovible, lo que determina la ineficacia de las impugnaciones deducidas ante la manifiesta carencia de sustento fáctico legal de la vía recursiva intentada” (Conf. STJRNSP, SE. 111 del 16 08 06 in re “O., B. M. s/Queja en: ‘O., B. M. s/ Homicidio culposo’”,Expte.Nº 20684/05 STJ).

V

Que de tal modo considero que las conclusiones vertidas en el fallo sub examine por el Tribunal a quo, se encuentran munidas de los fundamentos necesarios como para considerarlas válidas en los términos descriptos por los artículos 110, 369, 375 inc. 3 y ccdtes. del Código Procesal Penal y en el art. 200 de la Constitución Provincial.

Ello así, toda vez que ha dado cuenta el sentenciante de los principales elementos probatorios colectados, procediendo luego a un completo análisis de los mismos, y ha volcado sus conclusiones con sustento en fundamentos que, desde mi óptica, no permiten evidenciar los hipotéticos yerros denunciados por los recurrentes, quienes pretenden –sin éxito en mi opinión- demostrar la errónea aplicación de la ley y la vulneración de las reglas de la sana crítica que derivaría en absurdidad y arbitrariedad, quedando a todo evento lo resuelto por el Tribunal dentro de la esfera de lo opinable.

Resulta aplicable entonces lo expresado por ese Cuerpo al destacar que: “El discurso ... resulta insuficiente para demostrar que el tratamiento efectuado por la Cámara contenga carencias, desvíos, omisiones o contradicciones que pudieran derivar en absurdidad o arbitrariedad y merezcan la excepcional intervención del Tribunal de Casación, pues lo resuelto se mantiene dentro de la esfera de lo opinable” (Conf. STJRNSP, SE. 87 del 12 05 04 in re "A., F. J. s/ Queja en: 'A., F. J. y Otros s/ Lesiones leves  un hecho  y Amenazas calificadas por el uso de armas  dos hechos en concurso real '", (Expte. Nº 18939/03).

Finalmente y sólo a mayor abundamiento, he de completar el panorama señalando que aún en relación a aquellos casos en que se duda de la participación de un acusado, tiene expresado ese Cuerpo que: “Si toda sentencia debe basarse ineludiblemente en la certeza, esto es, en la convicción razonada y positiva de que los hechos ocurrieron de cierta manera a los fines de la efectiva aplicación de la ley sustantiva, la duda o la probabilidad fáctica no pueden jugar en contra de quien es juzgado” (Conf. STJRNSP, SE. 113 del 04 10 00 in re "FISCAL DE CAMARA DE VIEDMA s/ QUEJA EN: C., F. N. s/ HOMICIDIO CALIFICADO”, EXPTE. NRO. 14892/00  STJ ).

Con mayor razón cuando, del análisis completo de la prueba se advierte que la hipótesis delictiva que se diseñara como intimación del hecho criminoso, se desvanece al no acreditarse que el arma de fuego señalada en el marco fáctico reprochado fuera la utilizada para cometer el deletéreo evento.

Debe advertirse que aún cuando el Juez de Instrucción y luego la parte acusadora, hubieren logrado arrimar convicción suficiente al Tribunal, uniendo todas y cada una de las circunstancias que surgían de los testimonios rendidos; esto es que el imputado era un sujeto agresivo, que solía esgrimir armas de fuego, que era violento con su anterior pareja, que pretendía una relación con la joven O. y no era correspondido, que durante esa tarde se lo vio en actitud nerviosa, bebiendo y separado del grupo, y que luego del hecho rehuía a sus propios familiares (flía. Q.); ello no hubiere sido suficiente para acreditar el hecho que se le endilga, tal y como fue intimado y llevado a juicio.

En modo alguno, de esos testimonios indicadores -quizás de un móvil o motivo- era factible construir un cuadro indiciario con entidad suficiente para conformar libre convicción respecto de la materialización y la responsabilidad penal. Aún cuando el Tribunal, uniendo estos testimonios a los restantes, que calificó como “comentarios”, “testigos de referencia o de segunda mano”, aludiendo a aquellos que afirmaron haber oído que el imputado habría mandado a matar a Yanet, pagando doscientos pesos.

Aún así, el plexo probatorio no era suficiente y su mérito no se correspondía con el objeto procesal a probar. Justamente porque en todo momento, y yo diría “ab initio” se partió de la premisa de estar ante el arma homicida (revolver calibre 22 corto, marca Bagual Nº de serie 355.483) de “… propiedad de F. Y. G. y que éste habría facilitado con anterioridad al autor del hecho...”. “El imputado habría puesto en manos del autor de los disparos el elemento fundamental, el arma de fuego… sin el cual no habría podido cumplimentar su objetivo”.

Afirmar que tenía un motivo (despecho), que fue un secreto a voces que mandó a matar y pagó doscientos pesos (sosteniendo que se trata de circunstancias probadas), pero luego afirmar que “puso en manos del autor el elemento fundamental” y reprochar una participación primaria, sin siquiera haber mencionado lo anterior (esto es que encomendó por precio la muerte y consiguientemente determinó a otro en los términos del art. 45 in fine del C.P.), se presenta como sin sentido y razón jurídica.

Cierto es que a los fines de la adecuación típica y la pena (el partícipe necesario o cómplice primario tendrá la misma pena del autor, el coautor y el instigador), pero a los efectos de reprochar y definir no sólo el iter criminis sino también la actuación y responsabilidad penal, bien distinto resulta afirmar que puso en manos del autor el elemento (arma) a decir que determinó al autor a cometer el hecho pagando un precio.

Y a ello apuntó la endeble prueba testimonial (tanto la de carácter como la de referencias y oídas), a dejar subsistente la hipótesis de un homicidio por encargo.

Pero he aquí que no era ese el facto reprochado por el Juez de Instrucción. El instructor construyó la intimación que sirvió de base al proceso, a partir de la entrega del arma, con ello la Instrucción y la parte acusadora se dieron por satisfechos. El calibre del arma coincidía, el arma era de propiedad de quien pudo tener motivos para terminar con la vida de Yanet Opazo, y si no hubieren existido sobrevivientes (Q.) seguramente la intimación no hubiere rezado “que puso en manos del autor el elemento”, sino que decididamente se le hubiere reprochado: el haber causado la muerte mediante disparos del arma de fuego de su propiedad, revolver calibre 22 corto Bagual, nº de registro 355.483.

Afirmar con empecinamiento que el arma utilizada es la del imputado y no otra, cuando del balance de los trabajos periciales surge lo contrario, constituye un desesperado intento por mantener como realidad histórica algo que no habría sucedido como se lo presentó.

El propio querellante pone de relieve una contradicción entre los dichos del imputado y su hermana que es clave: su hermana declaró que el arma le fue entregada por el imputado. El lapso temporal lo señaló el interrogador (entre los meses de junio y agosto de 1993). La testigo refirió que ello ocurrió antes del hecho, esto es antes del 26 de junio de 1993. El interrogador no preguntó hasta que fecha tuvo el arma la testigo, bien puede inferirse que la tuvo hasta que G. el 18 de agosto de 1993 decidió entregarla voluntariamente a la policía. Ergo, la pretendida contradicción juega en su favor.

No pareciera ser un buen método investigativo el que parte de la entrega voluntaria del sospechoso, salvo que el mismo haga entrega del arma de la mano de una confesión, con lo que se habilita la pericia para corroborar objetivamente la confesa versión de tan grave hecho. Pero aquí no había confesión, sino la actitud de un sospechado que intentaba demostrar que con su arma no se había cometido el delito.

La primer prueba o constatación hubiere sido la de determinar si, como el entregador voluntario afirmaba, el arma hacía tiempo no se disparaba. Pero incomprensiblemente, primero se efectuaron las pruebas tendientes a constatar el funcionamiento y si el arma era celosa, para lo cual el experto percutó y disparó (ver Informe de fs. 219 realizado el 14 de setiembre de 1993), para luego efectuarse el informe pericial de cotejo entre el plomo extraído del cuerpo de la occisa y el arma entregada, en el que se afirma que el arma fue disparada (pto.1 de la conclusión pericial de fs.223/225), habiendo expresado previamente el perito que utilizaba como indubitado el plomo realizado por el perito armero que actuó con anterioridad. Con lo cual, en claro estaba que el arma había sido recientemente disparada, obviamente por el perito que había actuado a fs. 219. Ya con estas observaciones se presentan como poco serios los primigenios trabajos científicos.

No habría sucedido el hecho tal como fue intimado, y de allí la prueba colectada, tanto pericial como testimonial, la primera con sus déficit no sólo de realización sino también de control y evaluación por parte de quienes llevaban adelante la pesquisa, y la segunda transmitiendo a los Jueces otra posible realidad, pues no tenían como norte probar que G. aportó el arma de su propiedad para que otro ultime, sino que éste había pagado para que otro mate, hipótesis en la que bien pudo ingresarse de no haber sido por la mención concreta de un revólver determinado de propiedad del imputado.

Estimo Sres. Jueces que es este uno de los procesos en los que se puede afirmar que no existen crímenes perfectos, sino crímenes mal investigados. Que tanto en el período histórico en el que se desarrollaba la investigación, como en la actualidad, se logra percibir que el Juez que investiga y luego evalúa -al momento de resolver la situación procesal- pondera su propia obra y la defiende. Que en ese contexto, la figura del representante de la acción penal y parte requirente es inexistente. Asumiendo el rol de acusador recién en la etapa de crítica del proceso, no antes, y no obstante encontrarse obligado. Ello en un marco generalizador del análisis relativo al cumplimiento de los roles en el sistema que aún nos rige.

Sin embargo, en este caso, el Agente Fiscal, carente de estrategia investigativa, no sólo acompañó los yerros de la Instrucción, sino que activamente contribuyó a consolidarlos. Colocándose, ante la presión y el entendible clamor de la sociedad, cansada de crímenes irresueltos, en sostenedor de hipótesis de reproche y peticiones de realización del derecho penal que no resisten el análisis. De allí a la falta de credibilidad en aumento, hay sólo un paso.

No ha sido gratuita la postura del Fiscal de Cámara que ha hecho uso de la facultad que le confiere el ritual, llamando al Fiscal de grado a sostener la Acusación en el debate (fs.1051). Más allá de la incorrección de la forma, que fue motivo de advertencia desde esta Jefatura (fs.1064/1066), el Ministerio Público que debía sostener la pretensión punitiva en la etapa del juicio, advirtió que el reproche -objeto del proceso- no era factible de ser acreditado con la prueba arrimada.

VI

Que, en virtud de los motivos expuestos, estrictamente desde lo procedimental considero que V.E. debe proceder a rechazar los recursos de casación impetrados, confirmando la sentencia del Tribunal de mérito.

Sin perjuicio de ello habrá de analizarse, por las vías y ante el Órgano constitucional competente, el desempeño irregular, desidioso, el ejercicio de la función pública de manera contraria al interés y beneficio público, por parte de los funcionarios de este Poder Judicial que intervinieran en la investigación del caso, cuyo resultado -llevado a conocimiento del Tribunal de mérito y hoy sometido al análisis de la casación- es fruto y consecuencia de la falta de prudencia, discernimiento y buen juicio de los operadores responsables de esa primera etapa procesal.

Es mi dictamen.

Viedma, 14 de marzo de 2.007.

Dra. Liliana Laura Piccinini

Procuradora General

Poder Judicial

DICTAMEN Nº 47/07.