Excmo. Tribunal:

I

El Defensora General Mariana Serra, en representación de V. H., interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada a fs. 151/168 por la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, que condenara a H. a la pena de un año de prisión de ejecución en suspenso, con costas, por considerarlo autor responsable del delito de encubrimiento agravado por animo de lucro (arts. 277 1er. párr. “b” y 2do. párr. “b”, del Código Penal, texto vigente según ley 25.246/00).

En sus agravios, expresa la recurrente en primer lugar que la sentencia dictada en autos, al condenar a su defendido por encubrimiento agravado, comete una violación al principio de congruencia, toda vez que supone una mutación del “factum” contenido en la requisitoria fiscal, por cuanto su pupilo fue traído a juicio acusado de haber cometido un robo.

Expresa en tal sentido la letrada, que la sentencia atacada es nula, toda vez que H. ejerció su defensa en relación a un hecho que fuera calificado como robo simple, y al no haberse podido acreditar la autoría en el mismo, se lo condena por un hecho distinto, en exceso de las facultades que tiene el Tribunal conforme el principio “iura novit curia”.

Por otro lado, se agravia la presentante al entender que el resolutorio cuestionado, se funda en una valoración de la prueba con un razonamiento que no se ajusta a las reglas de la lógica, violando el sistema de las libres convicciones.

Ello, por considerar que se le ha restado valor convictivo a los dichos de su defendido, frente a la declaración juramentada de los testigos, lo que a su entender conculca la garantía de la defensa en juicio, consagrada en la Constitución Nacional.

II

Que ingresando al estudio de los planteos expuestos por la señora Defensora General, me ocuparé del agravio relativo a la violación del principio de congruencia, y en tal sentido iré adelantando que a mi entender, el mismo debe ser receptado favorablemente.

Se corrobora en autos un vicio que reiteradamente se viene advirtiendo en distintos pronunciamientos de los Tribunales provinciales, y que ya mereciera la opinión de esta Procuración General en autos "A .R. A. s/Robo calificado por lesiones graves s/Casación", Expte.Nº 20395/05 STJ (vid Dictamen N° 226 de fecha 31-10-05), motivo por el cual procederé a reproducir los principales fundamentos allí expuestos.

La situación es la que en líneas generales se da autos: un individuo viene siendo intimado en la indagatoria, procesado en base a tal intimación, requerida la elevación a juicio (acusación propiamente dicha con idéntica intimación del facto) y hasta leída en debate tal acusación por un hecho que es calificado como delito de robo (o en otros casos por hurto) y el Tribunal (en este caso por mayoría, y coincidiendo con las conclusiones finales de la Fiscal de Cámara en el debate), al momento de sentenciar y debido a que entiende que no hay elementos de cargo suficientes, decide condenar por encubrimiento. Cambia el encuadre jurídico, lo cual es por el principio “iura novit curia” una facultad del juzgador; sin embargo la plataforma fáctica intimada de modo alguno permite tal posibilidad.

Nótese al respecto –por caso- que de acuerdo a las constancias obrantes en la propia sentencia: “Se reprocha al nombrado el siguiente hecho ocurrido en GENERAL ROCA: el día 08 de julio de 2003, en horas no precisadas con exactitud pero presuntamente alrededor de las 9,00 hs., el imputado H. ingresó a la vivienda de calle Calandrias n° 1423, mediante fuerza en las cosas –pues debió violentar la puerta del frente de la vivienda del damnificado- y se apoderó ilegítimamente de de una computadora marca IBM, un monitor marca Quemat, una impresora Epson, un equipo de radio marca Aiwa, dos micrófonos sin marca, la documentación perteneciente a las bicicletas y un cuchillo grande, mango de madera, marca Biassoni” (vid fs. 151, el destacado me pertenece).

Sin embargo, y luego que el vocal en minoría se pronunciara en favor de la absolución de H., la opinión mayoritaria de la Cámara (concordando como ya expresara con el temperamento adoptado por la señora Fiscal de Cámara en el debate de acuerdo a lo reseñado a fs. 152), expuso básicamente que: “… no existen elementos de juicio que acrediten que el inculpado intervino en el acto de la sustracción que se le achaca, si bien estimo que debe entenderse que el imputado delinquió habida cuenta que en su domicilio fueron encontrados algunos efectos de los sustraídos al damnificado esa misma mañana, sin que de su parte existiese alguna explicación plausible sobre tal hecho anómalo. Consecuentemente… estimamos que si bien a los jueces no es imposible condenar por un espacio fáctico distinto al descripto en la requistoria y por el cual fuera indagado el imputado, si es posible condenarlo por un espacio menor concéntrico al dibujado por el acusador…” (vid fs. 166).

Así expuesto, se puede apreciar claramente el contraste existente entre el hecho intimado originariamente al imputado, por el que se defendiera a lo largo del proceso y hasta en el debate; y el hecho por el que resultara condenado, lo cual ya fue puesto de manifiesto por el entonces defensor de H. al manifestar sus conclusiones finales en el plenario ante el cambio de criterio de la Fiscalía (vid fs. 153).

La vulneración del principio de congruencia procesal acarrea la nulidad de lo obrado al entenderse que se afecta el derecho de defensa en juicio si se alteran las circunstancias que dan marco al reproche penal, de manera sorpresiva, vedando la oportunidad de contrarrestar y defenderse, sentenciando con relación a un hecho diverso.

Debe tenerse en claro el concepto de HECHO a los fines del tratamiento de la cuestión traída a conocimiento de V.E..

Hecho es una alteración de la realidad, es un cambio en el mundo externo, una conducta humana que constituye el objeto de la causa. Es una concepción iusnaturalística, distinta a la del derecho penal.

Desde el punto de vista del derecho procesal penal hecho es la acción humana efectuada y circunstancias son los accidentes que como el lugar, tiempo y modo están unidos a la sustancia del hecho.

Cuando se habla del hecho (el facto) se está aludiendo a ese cambio en el mundo externo, que conforme a la ley penal se adecua a un típico antijurídico y culpable. Cuando se alude al hecho diverso, en el derecho procesal, se está ante un hecho que no resulta ser el mismo que fuera intimado y cuando decimos que el hecho no es el mismo, aludimos al hecho objeto del proceso, no a la adecuación típica.

La diversidad se opone a la identidad y hay identidad cuando entre el hecho acusado y el hecho descripto en la sentencia como comprobado existe coincidencia sustancial, aunque varíen los accidentes.

Será diverso, diferente, distinto, cuando -justamente- no exista esa coincidencia sustancial. No existe tercera opción, ni desde la lógica, ni ontológicamente, ni desde la sistemática del código de procedimientos.

Por el contrario el propio Código ofrece el método más seguro de verificación, en su art. 1º, pues el principio “non bis in ídem”, opera como parámetro para decidir la identidad. Cuando, suprimido hipotéticamente del hecho acreditado en el debate el núcleo esencial de la acusación, y a pesar de ello subsiste aquél comportamiento, se estará realmente ante un hecho diverso. Solamente, cuando la nueva persecución penal que pudiera originarse por el hecho acreditado en el debate, logra sortear la excepción del principio non bis in ídem o prohibición de múltiple persecución por el mismo hecho; entonces se estará ante un hecho diverso, distinto al primigeniamente intimado.

Variadas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales han dado cuenta de este vicio nulificante.

Así, v. gr. se ha expresado que: “La garantía que resguarda a los individuos contra la múltiple persecución penal por un mismo hecho, no impide el doble enjuiciamiento -simultáneo o sucesivo- por hechos independientes, tal como sucedería con las dos posibles hipótesis fácticas (coautoría en el apoderamiento ilegítimo, recepción de los objetos provenientes del robo) que, en el caso, el fiscal de instrucción podría haber descripto en forma alternativa... a todo evento, la pretensión de elevar la causa a juicio por encubrimiento sin previa acusación, importa una afectación flagrante y directa al derecho de defensa que imponía, aún de oficio, la anulación de lo actuado según las previsiones expresas de los arts. 203 y 434 del CPP. Bs. As.” (Conf. Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 09/12/2004 – E., W. D. Lexis Nº 70018810).

Por su parte D’Albora, comentando el código ritual nacional ha expuesto: “La correlación entre acusación y sentencia es esencial para impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de imputación; sólo así se respeta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN). Alude a la concreta conducta humana y no a la especie legal; si hay alteraciones fundamentales con respecto al hecho se impidió la defensa; aunque no cabe exagerar, pues resulta posible, ante la imputación de robo calificado, condenar por robo simple, ya que se ha permitido el conocimiento de la base fáctica al imputado y a su defensor (TSJ Córdoba, E.D., t. 160, pág. 412, reseñas nros. 84 a 88). Si bien el cambio de calificación no configura agravio constitucional, ello es así siempre que la condena verse sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en la causa. En vez, si se incorpora uno nuevo respecto del cual no existió la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, cabe descalificar el fallo como tal (CS, L.L., del 28/XII/1993, f. 91859). Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones de carácter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violación de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094)” (Conf. D´Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal De La Nación”, Lexis Nº 1301/005781).

Claramente se advierte en autos que ésta última “exigencia” no se ha respetado.

También se ha manifestado que: “Si el hecho que diera a la investigación instructoria fue calificado como robo y, con posterioridad, el imputado fue sobreseído por él y se le atribuyó el delito de encubrimiento, el que inviste el carácter de hecho distinto a aquel, se imponía la intervención del Ministerio Público a los fines del pertinente requerimiento fiscal de instrucción formal (art. 206 CPP.) La omisión de la observancia de dicha exigencia ha llevado a que el Juez de Instrucción actuara de oficio en relación al nuevo hecho atribuido, proceder irregular que viola el principio esencial del proceso penal, en virtud del cual el Juez no puede proceder de tal modo, ostentando el ejercicio de la jurisdicción un carácter secundario y provocado en aras del respeto de la garantía constitucional de defensa en juicio” (C. Crim. Mendoza, 6ª 11/11/1999, Fiscal De Estado V. Olivares, R. E. S/ Lesiones Leves y Acumulados. Mza 2087, Lexis Nº 33/4036).

Por su parte, ha sostenido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 4: “No se ha respetado entonces la identidad fáctica en el proceso. La introducción por parte del tribunal oral de circunstancias típicas -objetivas y subjetivas-, al hecho que constituyó el objeto procesal fijado en la acusación, y que por lo tanto no estuvieron en miras de las partes, determinó que se independizara ilegítimamente el mismo de la plataforma fáctica que en su unidad y precisión debía ser respetada, condenándose en definitiva a Serantoni por un hecho distinto de aquella, resultando inobservado el principio de congruencia y agredida la inviolabilidad de la defensa (arts. 18 de la CN., y 167, inc. 3 , y 168 del CPPN.). Al modificarse el límite configurado por los hechos descriptos en la acusación, se menoscabó el derecho de defensa del imputado, quien se vio impedido entonces de saber, probar, y alegar, en relación a la nueva conducta ilícita que se le atribuyó, resintiéndose gravemente la razonable igualdad de condiciones asignables a las partes en el ejercicio de sus pretensiones y defensas (art. 16 de la CN.), acarreando la nulidad de la sentencia en cuanto condenó a S. por el delito de encubrimiento reiterado -dos hechos-, respecto de los cuales lo consideró autor”.

Esto es lo que en definitiva ha hecho el Tribunal a quo, pues modificó el límite configurado por el hecho de la acusación, refiriéndose a “un espacio menor concéntrico al dibujado por el acusador”.

Muta así, sin decirlo, el facto (léase ingresó a la vivienda… se apoderó ilegítimamente… etc.) por un “espacio menor”, como si el delito de encubrimiento no fuese una conducta típica que describe verbos típicos y acciones que deben ser intimadas.

Pero además ha sostenido en tal causa la Cámara Nacional de Casación Penal: “... Es que, como ya lo ha dicho esta sala in re: ‘D., C.D. s/rec. de casación’ (rta. el 16/2/1996, reg. n. 524), el encubrimiento es un delito per se. El que lo comete es una persona que no ha participado en el delito anterior y no actúa en cumplimiento de promesas formuladas antes de su ejecución. Es un atentado contra la administración de justicia, en cuanto resulte obstativo a la debida represión penal. El encubrimiento real -como el analizado-, no se identifica con el ‘haberse apoderado...’ de la cosa. No es una forma de participación de un apoderamiento ilegítimo sino un ilícito autónomo que se comete mediando -como presupuesto- un delito ya consumado: el previo desapoderamiento cometido por otra persona. Evidentemente, las conductas que dan lugar a uno u otro encuadramiento son diferentes, como distinta es la defensa que respecto de una u otra se puede ejercer. Por lo que si el tribunal consideró que como resultado del debate surgió que el hecho es distinto del enunciado en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, debió disponer la remisión del proceso al juez competente tal como lo ordena el art. 401 , párr. 2, del CPPN” (Conf. Cámara Nacional de Casación Penal, sala 4ª, 05/12/1997, “S., J. M., Lexis Nº 70001276).

Finalmente, he de destacar que en la causa en la que virtiera el dictamen al que supra aludiera, ha señalado “mutatis mutandi” V.E. que: “La falta de fundamentación -violación de la sana crítica racional- esta dada toda vez que se subsume la conducta del imputado en el delito de receptación sospechosa cuando éste es un delito subsidiario de uno previo, que lo podría tener como partícipe, sin agotar el mérito de la prueba tanto en la determinación del tiempo en que se produjo la agresión y el imputado se encontró en poder de la res furtiva, como en la de la circunstancia típica” (Conf. STJRNSP, Se. Nº: 185 del 15-12-05 in re "A., R. A. s/Robo calificado por lesiones graves s/Casación", Expte.Nº 20395/05 STJ).

Además, ha expresado ese Cuerpo en otra causa que: "El acontecimiento de haber encontrado al imputado en posesión de diversos elementos sustraídos no constituye por sí delito alguno, sino que genera la sospecha suficiente para investigar dos hipótesis delictivas básicas: robo o encubrimiento. Probada la participación del imputado en el hecho del robo, éste no ha encubierto pues quien roba no puede encubrir, y aquél que encubre no puede ser autor o partícipe del robo” (Conf. STJRNSP, 107 del 29-06-04 in re "R., M. N. s/Hurto y Estelionato s/Casación" - Expte.Nº 19168/ 04 STJ).

III

Que esta afectación al principio de congruencia que pongo de resalto, pues se lo ha condenado por un hecho distinto (el espacio menor concéntrico nunca intimado), constituye un vicio suficiente que amerita invalidar el decisorio recurrido, por estar comprometidas las más importantes garantías constitucionales, como el debido proceso y la defensa en juicio, lo que amerita -aún de oficio- la intervención del Tribunal de Casación.

Tiene dicho al respecto ese Cuerpo: “El principio de congruencia exige que el sustento fáctico por el cual el imputado ha sido convocado a juicio tenga coherencia desde el propio inicio del proceso hasta su finalización. El apartamiento de esta premisa tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones judiciales, toda vez que la transgresión lesiona las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio” (Conf. STJRNSP in re "M., J. G. s/Robo calificado con resultado de muerte s/Casación" - Expte. Nº19257/04, SE. 221 del 16 11 04).

Lo expuesto precedentemente me exime del tratamiento de todo otro agravio.

Sólo me interesa recordar a mayor abundamiento, que Cafferata Nores en su obra “La Prueba en el Proceso Penal”, y refiriéndose a la idoneidad probatoria de los indicios unívoco y anfibológico ha expresado: “Como el valor probatorio del indicio es más experimental que lógico, sólo el unívoco podrá producir certeza, mientras que el anfibológico tornará meramente verosímil o probable el hecho indicado. La sentencia condenatoria podrá fundarse solamente en aquél: este último permitirá, a lo sumo, basar en él un auto de procesamiento, o la elevación de la causa a juicio. Para superar aquella dificultad, se recomienda valorar la prueba indiciaria en forma general, y no aisladamente, pues cada indicio considerado separadamente podrá dejar margen a la incertidumbre, la que puede superarse en una evaluación conjunta. Pero esto sólo ocurrirá cuando la incidencia de unos indicios sobre otros, elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica racional. Si esta recíproca influencia no se verifica, la simple suma de indicios anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá dar sustento a una conclusión cierta sobre los hechos que de aquéllos se pretende inferir” (Conf. aut. cit. pag. 206/207).

De manera tal que ante el dilema en que se encontraran los votantes por la mayoría del Tribunal a quo, la solución pasaba –parafraseando lo anterior- por valorar la prueba indiciaria en forma general, con el fin de determinar si correspondía condenar o absolver al imputado del hecho en cuestión, tal y como venía siendo acusado.

Sin embargo, ya vimos que fue otro el camino elegido por ambos votantes, y de ahí el vicio fulminante en el que se ha incurrido y que la Defensa denuncia en sus agravios.

IV

Que, en virtud de lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe hacer lugar al recurso deducido, declarando nula la sentencia en crisis y la audiencia que la precediera, remitiendo los autos al Tribunal de origen para que, con distinta integración, proceda a su sustanciación. Ello, de conformidad a lo que establece el art. 440 del Código Procesal Penal.

Es mi dictamen.

Viedma, 9 de mayo de 2.007.

Dra. Liliana Laura Piccinini

PROCURADORA GENERAL
PODER JUDICIAL

DICTAMEN Nº 98/07.