Excmo. Tribunal:  

I

                             A fs. 1504/1517 se presenta en autos el Fiscal de Cámara Doctor Eduardo Alberto Scilipoti, interponiendo recurso de casación contra la sentencia de la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca de fecha 13 de julio de 2007, que -en lo pertinente- resuelve declarar penalmente responsable  como menor punible a M. E. D. L. C., por el delito de encubrimiento agravado y diferir la decisión sobre la imposición de pena hasta que se cumplan los recaudos pendientes en el incidente de disposición  (art. 277 incs. 1º a)  y  3º a)  C.P.).       

II

                             Que en lo fundamental, expresa el recurrente que la resolución atacada efectúa una errónea aplicación de la ley sustantiva en los términos del art. 426 inc. 1º del CPP, alegando además arbitrariedad y violación de los principios de congruencia y razón suficiente (art. 426 inc. 2º del C.P.P), por lo que entiende que la sentencia es nula de nulidad absoluta.

                             Argumenta el Señor Fiscal de Cámara, que se ha visto afectado el principio de congruencia, ya que el hecho intimado en la declaración indagatoria, auto de procesamiento, requisitoria de elevación a juicio y el expresado al formular el alegato acusatorio, contiene una plataforma fáctica absolutamente diferente con la que corresponde al delito de encubrimiento, dentro del cual el sentenciante encuadra la conducta de la imputada.

                             Manifiesta el casacionista que para que una sentencia sea válida, debe existir necesariamente, correlación entre  acusación y sentencia.

                             Destaca en tal sentido que el criterio de la Cámara, por el cual arriba a la calificación de encubrimiento agravado y no homicidio doblemente calificado, resulta arbitrario, absurdo y contrario a derecho. Cita doctrina legal del STJ en su aval.

                             Por otro lado se agravia el presentante porque el resolutorio viola el principio de razón suficiente.

                             Manifiesta en tal sentido que, el primer votante a fs. 1499   habla de meras hipótesis, y que tal circunstancia remite necesariamente  al “in dubio pro reo”, lo que impide al a quo concluir en una sentencia condenatoria, la que debe basarse en un estado de certeza absoluta de responsabilidad penal.

                             Concluye que todo lo expuesto deriva en un juicio dubitativo que hace nula de nulidad absoluta la sentencia.   

III

                             Que ingresando al estudio de los planteos expuestos por el señor Fiscal de Cámara, iré adelantando que en mi opinión, el remedio debe ser receptado favorablemente.

                             Ello así, toda vez que desde mi punto de vista se han producido en autos la afectación al principio de congruencia, con su correlato de vulneración al debido proceso legal , la consiguiente arbitrariedad  y violación al principio de razón suficiente, de la cual también ha sido fruto el yerro fondal, conforme lo expondré seguidamente.

                             Focalizaré mi atención liminar en uno de los vicios nulificantes apuntados por el Dr. Scilipoti – precisamente- el que se ha producido al declarar la responsabilidad por el delito de encubrimiento,  ello sobre la base de una plataforma fáctica que el aquo sostiene que no difiere del hecho oportunamente intimado en la declaración indagatoria, auto de procesamiento, requisitoria de elevación a juicio y del expresado al formular el alegato acusatorio.

                             Se corrobora de tal modo un vicio que reiteradamente se viene advirtiendo en distintos pronunciamientos de los Tribunales provinciales, y que ya mereciera la opinión de esta Procuración General en autos "A., R. A. s/Robo calificado por lesiones graves s/Casación", Expte.Nº 20395/05 STJ (vid Dictamen N° 226 de fecha 31-10-05), motivo por el cual procederé a reproducir los principales fundamentos de mi dictamen allí expuestos.

                             Mutatis mutandis, la situación es la que en líneas generales se da en autos: una persona viene siendo intimada en la  indagatoria, procesada en base a tal intimación, requerida la elevación a juicio (acusación propiamente dicha) con  idéntica intimación del facto y hasta leída en debate tal acusación por un hecho que es calificado como homicidio doblemente  calificado por alevosía  con el concurso premeditado de dos personas, y el Tribunal (en este caso por unanimidad) al momento de sentenciar y debido a que entiende que no hay elementos de cargo suficientes, decide condenar por encubrimiento.

                             Cambia el encuadre jurídico, lo cual resultaría ser por el principio “iura novit curia” una facultad del juzgador; sin embargo, la plataforma fáctica intimada de modo alguno permite tal posibilidad.

                             Nótese, que en la requisitoria fiscal transcripta en la sentencia se describe el hecho que se atribuye a la imputada de la siguiente manera: “Ocurrido en la ciudad de Cipolletti, el 18 de marzo de 2001. En la oportunidad, en horas de la madrugada, probablemente entre las cuatro y cinco treinta horas, M. E. D. L. C. y otras dos personas con las que se había puesto de acuerdo, siendo una de ellas por lo menos de sexo masculino, habrían dado muerte a J. L. O., en momento en que se encontraba totalmente indefenso. Para lograr su cometido la nombrada habría conducido a J. L. O., a una dependencia de la abandonada estación de ferrocarril, sita en calle Fernández Oro, posiblemente con la propuesta de mantener relaciones sexuales. En esas circunstancias, ya en el interior de la habitación, reinando una total oscuridad, mientras ocurría el acto sexual o estaba a punto de suceder, encontrándose O. de espalda a la puerta de ingreso, habrían entrado sorpresivamente las otras dos personas que estaban de acuerdo con M. E. D. L . C., y lo golpearon en la cabeza en varias oportunidades con un caño de metal de setenta y dos centímetros de largo. Como consecuencia de los golpes O. sufrió  fractura de cráneo, y un edema generalizado que le provocó el cese de la función cerebral y finalmente la muerte por paro cardiorrespiratorio” (vid fs. 1495).

                              A fs.1502, el vocal que comanda el acuerdo, al momento de analizar la “primera cuestión”, finaliza diciendo : “…En conclusión, por aplicación del beneficio de la duda consagrado por el art. 4 CPP , entiendo que no está cabalmente probada la acusación formulada, pero sí está acreditado que la imputada cuando menos incurrió en una conducta encubridora, de la que puede ser responsabilizada sin lesionar el principio de congruencia, pues no se amplía la plataforma fáctica, sino que se reduce su intervención voluntaria, circunscribiéndola a los momentos posteriores a la consumación de la agresión, sin que ello pueda aparejar ningún riesgo de sorpresa para la defensa ”.

                             Abordando la cuestión segunda, esto es la calificación legal del hecho, el a quo expresa: “La conducta de la imputada que se considera acreditada debe ser encuadrada en la figura de encubrimiento agravado… toda vez que sus actitudes implicaron cuando menos una ayuda  para que el autor o autores del hecho eludan las investigaciones…” (vid fs. 1502).

                             Así expuesto, se puede apreciar claramente el contraste existente entre el hecho intimado originariamente a la imputada ( respecto del cual el aquo afirma no encuentra probado, por aplicación del art.4º del C.P.P.) y el hecho por el que resultara condenada (el que no describe, sino que sólo enuncia típicamente). Debo puntualizar que del párrafo precedentemente transcripto (vid. fs. 1502), surge que para el Tribunal de mérito, de la descripción fáctica del hecho acusado ( léase: ponerse de acuerdo con al menos dos personas, una de ellas de sexo masculino, seducir, colocar en estado de indefensión, golpear y dar muerte); es posible colegir la materialidad delictiva y consiguiente responsabilidad de un típico autónomo, como lo es el encubrimiento. Y para ello, se utilizó el magro razonamiento explicitado en adjetivaciones tales como “ actitudes”.

                             El yerro consiste en entender que no se muta el facto porque “no se lo amplía”. Cuando en rigor de verdad la mutación prohibida , para ser tal, debe consistir en  la variación sustancial de la conducta reprochada. En el sublite el Tribunal transcribe el hecho  acusado, sin variante alguna, luego dice que el hecho de la acusación no está probado, pero que de ese mismo hecho extrae otro (que no describe) y por ese hecho condena calificándolo como encubrimiento.

                             Ocioso resulta recordar que la materialización del delito de encubrimiento (en tanto conducta típica autónoma) contiene como elemento configurante de su materialidad, la preexistencia del delito encubierto. Luego,  que los típicos penales, no son simples actitudes; son hechos típicamente antijurídicos y culpables.

                             Por momentos, de la lectura del fallo en crisis se obtiene la sensación de que el a quo confunde el grado de intervención (a titulo de autor, coautor, partícipe necesario o secundario, instigador) en la perpetración del delito de homicidio; con la materialidad delictiva y consiguiente culpabilidad de otro delito (encubrimiento). Digo que se obtiene la sensación, porque en lo concreto, el a quo no describe hecho alguno que luego pueda subsumir en el típico por el cual condena.

                             Sabido es que la enunciación suscinta del hecho y las circunstancias materia de acusación, resultan ser elemento esencial de la sentencia definitiva. Obviamente, porque sin esa forma sustancial no puede realizarse el control jurídico que le incumbe al Tribunal de Casación; no podría realizarse la verificación del correlato entre acusación y sentencia,  como tampoco precisarse el alcance de la cosa juzgada.

                             Pues bien, en el caso de marras, el a quo no describió el hecho que tiene por probado.

                             Afirmó que el hecho acusado (que sí transcribió) no se acreditó, pero omitió circunstanciar cuál es el hecho probado. Entonces , cabe preguntarse: ¿ cómo saber, como verificar si el hecho por el cual condenó está correctamente subsumido en la norma? ¿Cómo saber si las circunstancias probadas que dan marco a la condena, están descriptas en la acusación? ¿Cómo saber si hubo o no mutación sustancial del facto intimado y del reproche dirigido?, si no se ha dedicado un solo renglón del discurso a describir el hecho típico en el cual la imputada se  encontraría incursa. ¿Cómo podrá verificar VE. que no existió ampliación del facto, o por el contrario, que existió acotación del mismo? ¿ Cómo verificar que el hecho ( si no es el de la acusación) es uno diverso? Ímproba tarea, si el sentenciante no volcó en su obra la descripción del hecho que tiene por probado y por el cual condena.

                               D'Albora, comentando el código ritual nacional ha expuesto: “La correlación entre acusación y sentencia es esencial para impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de imputación; sólo así se respeta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN). Alude a la concreta conducta humana y no a la especie legal; si hay alteraciones fundamentales con respecto al hecho se impidió la defensa; aunque no cabe exagerar, pues resulta posible, ante la imputación de robo calificado, condenar por robo simple, ya que se ha permitido el conocimiento de la base fáctica al imputado y a su defensor (TSJ Córdoba, E.D., t. 160, pág. 412, reseñas nros. 84 a 88). Si bien el cambio de calificación no configura agravio constitucional, ello es así siempre que la condena verse sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en la causa. En vez, si se incorpora uno nuevo respecto del cual no existió la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, cabe descalificar el fallo como tal (CS, L.L., del 28/XII/1993, f. 91859). Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones de carácter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violación de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094)” (Conf. D´Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal De La Nación”, Lexis Nº 1301/005781).

                             También se ha manifestado que: “Si el hecho que diera a la investigación instructoria fue calificado como robo y, con posterioridad, el imputado fue sobreseído por él y se le atribuyó el delito de encubrimiento, el que inviste el carácter de hecho distinto a aquel, se imponía la intervención del Ministerio Público a los fines del pertinente requerimiento fiscal de instrucción formal (art. 206 CPP.) La omisión de la observancia de dicha exigencia ha llevado a que el Juez de Instrucción actuara de oficio en relación al nuevo hecho atribuido, proceder irregular que viola el principio esencial del proceso penal, en virtud del cual el Juez no puede proceder de tal modo, ostentando el ejercicio de la jurisdicción un carácter secundario y provocado en aras del respeto de la garantía constitucional de defensa en juicio” (C. Crim. Mendoza, 6ª 11/11/1999, Fiscal De Estado V. O., R. E. S/ Lesiones Leves y Acumulados. Mza 2087, Lexis Nº 33/4036).

                             Por su parte, ha sostenido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 4: “No se ha respetado entonces la identidad fáctica en el proceso. La introducción por parte del tribunal oral de circunstancias típicas -objetivas y subjetivas-, al hecho que constituyó el objeto procesal fijado en la acusación, y que por lo tanto no estuvieron en miras de las partes, determinó que se independizara ilegítimamente el mismo de la plataforma fáctica que en su unidad y precisión debía ser respetada, condenándose en definitiva a S. por un hecho distinto de aquella, resultando inobservado el principio de congruencia y agredida la inviolabilidad de la defensa (arts. 18 de la CN., y 167, inc. 3 , y 168  del  CPPN.). Al modificarse el límite configurado por los hechos descriptos en la acusación, se menoscabó el derecho de defensa del imputado, quien se vio impedido entonces de saber, probar, y alegar, en relación a la nueva conducta ilícita que se le atribuyó, resintiéndose gravemente la razonable igualdad de condiciones asignables a las partes en el ejercicio de sus pretensiones y defensas (art. 16 de la CN.), acarreando la nulidad de la sentencia en cuanto condenó a S. por el delito de encubrimiento reiterado -dos hechos-, respecto de los cuales lo consideró autor”.

                             A mayor abundamiento, ha expresado V.E. que: "El acontecimiento de haber encontrado al imputado en posesión de diversos elementos sustraídos no constituye por sí delito alguno, sino que genera la sospecha suficiente para investigar dos hipótesis delictivas básicas: robo o encubrimiento. Probada la participación del imputado en el hecho del robo, éste no ha encubierto pues quien roba no puede encubrir, y aquél que encubre no puede ser autor o partícipe del robo” (Conf. STJRNSP, 107 del 29-06-04 in re "R., M. N. s/Hurto y Estelionato s/Casación" - Expte.Nº 19168/ 04 STJ).

                             “El principio de congruencia exige que el sustento fáctico por el cual el imputado ha sido convocado a juicio tenga coherencia desde el propio inicio del proceso hasta su finalización. El apartamiento de esta premisa tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones judiciales, toda vez que la transgresión lesiona las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio” (Conf. STJRNSP in re "M., J. G. s/Robo calificado con resultado de muerte s/Casación" - Expte. Nº19257/04, SE. 221 del 16-11-04).

                             “Es nula la sentencia que condena por un hecho diverso del que fue imputado. Ello sucede si, examinada la requisitoria fiscal y la sentencia, se tiene que la primera acusa al imputado como autor responsable de homicidio culposo, porque en las circunstancias de lugar y  tiempo que señala se originó una disputa verbal entre el imputado y la víctima que concluyó cuando el encartado, con el arma de fuego que manipulaba, se disparó accidentalmente un tiro que dio en la cabeza del occiso, quien en ese momento se hallaba ojeando una revista, la segunda lo declaró autor de homicidio doloso, porque en las mismas circunstancias de lugar y tiempo, el imputado y la víctima continuaron una disputa verbal, con distintas provocaciones, que tuvieran comienzo en horas de la mañana, pero ante la pasividad del finalmente muerto, el imputado continuó con provocaciones diversas, tales como extrayendo su revólver y apuntando hacia el otro, arrojándole revólver a la cama de un tercero como invitando al provocado a pelear aún sin armas, hasta que en determinado momento, mientras la víctima permanecía sentada leyendo una revista, el homicida, de pie y desde una distancia inferior a los dos metros, apuntó con su revólver a la cabeza del otro, efectuando los disparos cuyos proyectiles no salieron y disparando inmediatamente un tercero, cuyo proyectil impactó en la cabeza de la víctima, que falleció poco después .Ello es así pues el cotejo de ambos documentos permite comprobar que las diferencias existentes no son meramente formales o relativas a matices del mismo hecho imputado, sino que atañen a circunstancias configurativas de dos hipótesis delictivas distintas, mientras la acusación versa sobre un homicidio cometido posculpa o imprudencia,  sin ánimo de matar, la sentencia declara la existencia de un homicidio doloso, con intención de cometerlo .El hecho cuya existencia se demostró en el debate es diverso, es decir, de distinta naturaleza, especie, número, figura etc. Del que la acusación atribuyó al imputado y constituyó el objeto del juicio…ambos documentos difieren en aspectos muy significativos sobre el modus operando…entre ambos documentos no media una simple diferencia de grado ni el resultado común los convierte en un solo hecho, sino que difieren en su propia naturaleza y estructura psico-física”(Conf.”B.J.C.,t XXIII,Pág.219, citado en “Proceso Oral”,Barberá de Riso, Tomo I, caso 383, pág.342).   

                             La Doctrina “supra” citada resulta clara y facilitadora de la decisión, en tanto podamos concluir que – efectivamente -  se vulneró el  debido proceso legal al afectarse la congruencia entre acusación y sentencia. Para lo  cual debiéramos contar con la posibilidad de confronte de dos piezas procesales completas. Pero he aquí VE. que la sentencia traída a análisis no permite tal posibilidad de confronte, dado el déficit descriptivo y argumental antes señalado. Lo cual, de por sí ya constituye motivo suficiente, para invalidarla como pieza jurídica válida.

                             Sin embargo, a fin de agotar el informe con relación al agravio que nos ocupa, creo conveniente también señalar: a) el hecho es acción humana ejecutada. b) las circunstancias son los accidentes que, como el lugar, tiempo y modo, están unidos a la sustancia del hecho. El modo es la forma o manera particular de la acción. Si en el requerimiento de elevación a juicio y luego en las conclusiones finales, el ministerio Público Fiscal, describió el hecho, las circunstancias témporo espaciales y el modo; sin que mediara entre uno y otro acto alguna contingencia que provocara una variación ( como puede ser la posibilidad procesal de ampliar la acusación, lo cual constituye un avatar del proceso que se encuentra reglado, que no provoca sorpresa ni indefensión, en tanto se otorga la posibilidad de defenderse de esa ampliación relativa a circunstancias agravantes del mismo hecho); entonces la base fáctica ha quedado consolidada y sobre la misma debe pronunciarse el juzgador. Ahora bien, si de lo que surge del debate no es dable  para el Tribunal tener por probado el hecho que el Fiscal sostiene, sino uno distinto, diverso, lo que corresponde es absolver por el hecho de la acusación y remitir a la instrucción el hecho diverso detectado en el debate. Porque el hecho diverso, es en definitiva un hecho nuevo que los jueces advierten al momento de realizar el juicio. La formula certera para determinar si se está o no frente a un hecho diverso al acusado, está dada por el tamiz del principio “non bis in idem”, pues dictada la absolución por el hecho acusado no podrá alegarse la doble persecución penal, por no darse al unísono la triple identidad. El hecho diverso tiene otra entidad fáctica , otra identidad punitiva, aún cuando se trate del mismo agente imputado. Y en el nuevo proceso no podrá argüirse que ya fue juzgado y absuelto por tal conducta. En el caso, si se reprochaba la intervención en el hecho muerte, y dicha imputación no fue probada ( como lo declara el fallo en crisis), debió  fundadamente concluirse por la absolución; y si de la prueba rendida en el debate surgía de modo grave y serio que se trataba de una conducta autónoma, ( y diversa) encaminada al  logro de la impunidad de los autores o coautores del homicidio, descripta en términos claros, sin eufemismos, dicho hecho debía ser investigado, intimado, y juzgado. Respetando el debido proceso legal (acusación, prueba, defensa y sentencia).

                             Pero la sentencia en crisis, no ha hecho ni lo uno ni lo otro y en ambos casos, el agravio de la Fiscalía se patentiza por la imposibilidad de recurrir un fallo absolutorio (porque no lo hay) demostrando ante V.E que con las pruebas arrimadas y de la propia ponderación del Juez que comanda el voto existían fundamentos más que contundentes y certeros para un fallo condenatorio en orden al hecho acusado y con la intervención atribuida. Luego ante la sorpresa de la condena por un hecho no descrito, que además se subsume en un típico menos grave, el agravio de la Fiscalía se expande, pues se ha dictado sentencia sin  determinar la base fáctica generadora de esa calificación jurídica, y  aún así el fallo pone de relieve que no se ha aplicado correctamente la ley de fondo. Pues para quienes tienen como misión y tarea cotidiana la realización del derecho penal, no les puede resultar ajeno, ni mucho menos ignorado, que el delito de encubrimiento no puede surgir de la plataforma fáctica, base de este juicio. El encubrimiento se configura con elementos bien distintos, con verbos que no son los señalados en el reproche fiscal (léase: se habrían puesto de acuerdo, habrían dado muerte, habría conducido, habrían entrado sorpresivamente, golpeado en la cabeza reiteradamente con un caño de metal), acciones que el Fiscal puso en cabeza de la enjuiciada y de dos individuos más, no individualizados. Accionar disvalioso plasmado en la acusación que vulnera un bien jurídico ( vida de la persona), que requiere un ánimo y voluntad ( cegar la vida de otro, con intención directa o eventual); y que no pueden confundirse con las acciones de prestar ayuda a otro para eludir o sustraerse de la investigación de un delito en el que no se ha participado, con lo cual lo que se vulnera es el bien jurídico administración de justicia, con  voluntad dirigida a tal fin. No pueden confundirse ni distorsionarse los verbos típicos, sin riesgo de vulnerar el principio de legalidad. El delito de encubrimiento es lo que la norma describe y no lo que el Juez quiere. El art. 277 del C.P. no se destaca por su excelente técnica, pero si algo deja en claro es que se comete, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiere participado el agente. La Fiscalía presentó en juicio el caso con la descripción del hecho históricamente reconstruido, señalando la intervención de la imputada y en momento alguno  abrió la jurisdicción del Tribunal para pronunciarse por una conducta que no sea la  descripta y acusada. No existió acusación alternativa o subsidiaria. Ergo, el Tribunal, bajo el pretexto del “iura novit curia”, excedió su jurisdictio. Y al hacerlo no solamente incumplió o inobservó normativa ritual, sino que inobservó y  aplicó erróneamente normativa de fondo. Pues, decididamente, del factum descripto e intimado, como de  las pruebas rendidas en juicio, en modo alguno se arribaba a la conclusión de estar  ante la perpetración del delito de encubrimiento.          

                             Respetuosamente me permitiré V.E expresarme en términos, quizás poco ortodoxos, pero seguramente ilustrativos para definir lo que provoca la lectura y el análisis del fallo: es más que una sensación, es una  demoledora experiencia el advertir como se suceden en catarata los vicios y los efectos de tales vicios. Tan ello es así, que resulta dificultoso señalarlos separadamente a fin de individualizar cada agravio.

                                Es que cuando la sentencia carece de fundamentación razonada y legal, en los términos del art. 200 de la C.Pcial., al advertirlo se impone su nulidad, pues no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido. Dicha declaración de nulidad devendría por error “in procedendo”, con la consecuente derivación a nuevo juicio y nueva sentencia.

                             Sin embargo, cuando la ausencia de fundamentación razonada implica faltar al principio de logicidad, evidenciando no sólo el yerro metodológico traducido en no haber explicado con claridad como se arribó a  la conclusión; sino algo más profundo, que consiste en hacerle decir a la prueba lo que no ha dicho o desconocer la evidencia al parcelar su ponderación, de modo que los indicios se presenten inconexos y aislados, sumando hipótesis no  confrontadas en el juicio, para finalmente ceñirse a las circunstancias que entiende no como conducta posterior al hecho consumado, sino pretendiendo hacer ver  en ellas la conducta autónoma merecedora de condena. Soslayando que, precisamente esa conducta posterior, (el pasearse tranquila con un sujeto, caminando y riendo en pos de una caja que podía contener envases con cerveza; el cambiar sus prendas antes de acudir al hospital, habiéndose dado por probado que en el Hospital se presentó con sus ropas arregladas y en su domicilio se incautaron campera, pantalón, pullover, remera y zapatillas, con manchas de sangre; el haber conducido al personal hospitalario hasta el lugar, con precisión y tranquilidad, abriendo una puerta que estaba cerrada con cerrojo o alambre y en ese sitio oscuro también señalarles donde estaba el cuerpo; el denunciar un ataque sexual a modo de coartada, habiendo determinado el Tribunal (así lo expresa) que del informe forense de fs. 258, el informe de fs.203/226, complementado por la declaración de T. a fs. 343  y el informe de la Dra. Rubio, se estableció que la imputada mantuvo relaciones sexuales en suelo duro y que en su corpiño y bolso se encontraron cabellos compatibles morfológicamente con los del occiso; para luego entregarse plácidamente al descanso, el que abandonó para concurrir acompañada de su madre al Nosocomio, donde parlamentó con la abuela de la víctima, diciéndole que ella no quería que le hagan eso, excusándose de dar nombres, porque se la iban a agarrar con ella. Retomo - esa conducta posterior- es la más acabada y completa evidencia de su intervención en el hecho llevado a juicio. Y si no ha declarado, si no ha individualizado a quienes ejecutaron la fatal golpiza, su intención no ha sido la de encubrir, sino la de no autoincriminarse. De allí que el análisis de las pruebas, al haberse realizado de manera tan caótica y arbitraria, no permita una conclusión lógica, con abrigo en el sentido y las experiencia común. Es descabellado afirmar que estuvo con el occiso, pues fue con la última persona que se lo vio vivo, que mantuvo relaciones sexuales con él en el sitio donde luego apareció muerto, que fue vista en una caminata plácida a cien metros del sitio unos 25 o 30 minutos después que la vecina del lugar haya escuchado los gritos, esto es : después de la agresión caminaba, alineada , risueña y acompañada; para concluir dudando sobre su intervención y sosteniendo que todo ello indica una “actitud” de encubrimiento. Como también es autocontradictorio concluir que es encubridora, porque  nada indica que haya querido ese resultado, o que nada indica que haya sabido de antemano que se iba a producir la agresión. Desde que óptica jurídica se exige que quien encubre deba querer un resultado del delito preexistente a encubrir?, o el saber previo? Desde que análisis y con que parámetros de razonamiento se pueden sostener contingencias a modo de contraindicio, que no respeten la lógica y el sentido común. Por ejemplo: ¿como puede confrontarse el indicio de estar en el lugar, (el a quo lo afirma), ergo, presenciar la agresión y no evaluar la ausencia de conducta lógica exigible?: esto es, salir corriendo en busca de ayuda. Nada se pondera en tal sentido. Por el contrario, el juzgador ha preferido encontrar en tales evidencias, no la intervención en el hecho deletéreo y su grado o título, sino una conducta autónoma, la de encubrir a los autores. Porque si como sostiene el fallo, nada indica que ella supiese que la agresión iba a acontecer, va de suyo que su reacción debió haber sido otra, pero no la evalúa ni confronta con lo objetivamente probado. Y lo objetivamente probado es que estaba en el lugar, que estaba junto al occiso, que presenció la agresión, que nada hizo para impedirla o hacerla cesar, que luego fue vista con un sujeto  (que según el a quo) debe haber tenido intervención material en el hecho, y más tarde- con sus prendas cambiadas- fue al hospital y allí comenzó la retahíla de mentiras. Los dichos de los testigos, permiten evidenciar, el montaje, la mentira pergeñada, no para ocultar la identidad de los autores, sino para colocarse en el rol de víctima y lograr su  propia impunidad, con lo cual – en claro está - que también lograba la del resto;  pero ello no es configurativo del delito que el sentenciante da por probado; sino – repito- es la prueba indiciaria acabada y lograda que permite contrarrestar su silencio y abstención. ¿De que otra manera concibe el sentenciante que puede probarse la perpetración de un ilícito cuando el inculpado no lo confiesa?. Por supuesto, se dirá que con testigos presenciales, pues no los hubo. Pero sí hubo  y el Juzgador los desdeña- sin fundamento plausible- testigos mudos ( evidencia científica, reconstrucción del hecho) y también hubo un basto número de declaraciones, muchas de ellas despojadas de todo interés, que indicaron la  mentira desde el primer momento, y otros testigos que le brindaron al Juzgador el motivo, otros le hicieron saber las actitudes inmediatamente anteriores ( en el Púb., la Mason molestaba), como las mediatas (era propensa a amenazar y agredir), lo cual no solo fue patrimonio del relato de los testigos, sino que estaba documentado en epístolas. Luego apareció ella en el sitio en el que O.  fue visto por su amigo con vida por última vez, y con ella quedó, a su merced.

                             Pudo el Juzgador quizás dudar del  grado o título de intervención en el hecho?, pudo dudar si la intención, lo querido era provocar la muerte o si sólo intervino con el dolo de agredir y lesionar.?.Estimo que no, porque nada ha sido dicho ni probado en tal sentido. De hecho, la imputada no declaró, y toda la evidencia indica que ella sabía  y quería lo que iba a ocurrir y en definitiva ocurrió.  Pues no hay dudas que de consuno con los autores estaba allí con la finalidad de atentar contra el joven O. Como tampoco existen dudas de que la  agresión fue llevada a cabo con un elemento apto para producir el resultado. No hay duda de que se lo sorprendió en estado de indefensión (de espaldas, con los pantalones bajos). Y sobre estas circunstancias objetivamente probadas, nada ha dicho el juzgador.

                                                      IV

                             Es en virtud de lo explicitado que, en todo aquello que no sea producto de la impresión obtenida en la  oralidad, teniendo en cuenta la posibilidad de revisar la prueba, debe VE. proceder en tal sentido, en pos de alcanzar una decisión ecuánime y respetuosa de la legalidad. Tanto las actas de debate, como la descripción de la prueba rendida ( la verbal y la  escrita) permiten un renovado análisis. A poco de ahondar en el mismo, no sólo se advertirá un error in procedendo, sino el yerro fondal que habilita a casar la sentencia, dictando un fallo conforme a derecho. El hecho por el cual se condenara a la imputada, no es un encubrimiento. El hecho por el que fue juzgada es un homicidio doblemente calificado, a título de partícipe necesaria. Y en tanto menor punible, al momento de la perpetración, debe ser declarada responsable. La alevosía está demostrada por la dinámica de la agresión, con la víctima desprevenida, indefensa, sin peligro para el agresor.  A todo evento, podrá asumir el Ministerio Público que no ha logrado probar la intervención de más de dos personas, a más de la imputada, pero ello no le quita al hecho su doble calificación por pluralidad de agentes (la imputada y otro) y premeditación. Pues los que actúan pueden ser cómplices necesarios, secundarios o coautores, excluyéndose al instigador y al que presta ayuda posterior en cumplimiento de promesas anteriores. Dada la  pluralidad y la convergencia intencional,( uno coloca en estado de indefensión, otro ejecuta el golpe mortal) el supuesto comisivo está probado, y está probado en autos que la imputada participó en el hecho junto a otra persona, de sexo masculino, con quien luego fue vista; circunstancia que  se dio por probada en  la sentencia, pues surgía palmaria de la prueba testimonial.    

V

                             Que, como corolario de lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe hacer lugar al recurso de casación impetrado por el señor Fiscal de Cámara, declarando nula la sentencia en crisis por incurrir en error in iudicando, procediendo al dictado  de un nuevo fallo, con ponderación justa de los hechos y la prueba susceptible de revisión, mediante el cual se subsuma correctamente el hecho llevado a juicio y se tenga por acreditada la responsabilidad de M. E. D. L. C., a título de partícipe necesaria en la perpetración del delito de homicidio doblemente calificado.( art. 80 incs. 2 y 6 del C.P., art. 439 del C.P.P.).

                             Es mi dictamen.

                             Viedma, 27 de septiembre de 2.007.

Dra. Liliana Laura Piccinini

PROCURADORA GENERAL

 PODER JUDICIAL

DICTAMEN Nº     184/07.