Excmo. Tribunal:
I
A fs. 270/274 se presenta la Defensora General Mariana Serra en representación de J. M. R., interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada el 16 de agosto del corriente por la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, que -en lo pertinente- resuelve condenar al mencionado a la pena de un año de prisión, con costas, como autor del delito de daño calificado (arts. 29 inc. 3º , 184 inc. 1º C.P y 499 C.P.P) y unificarla con la impuesta en la causa 2319 de la Cámara Tercera de la misma Circunscripción (comprensiva a su vez de las recaídas en causas 2073 de ese mismo Tribunal y 2582 del Juzgado Correccional nº 14), en la pena única de cuatro años y diez meses de prisión, más inhabilitación y costas, por ser autor de los delitos de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización, violación de domicilio, encubrimiento, robo con armas y daño calificado, todo en concurso real (arts. 55, 58, 12, 29 inc. 3º, 189 bis, 150, 277, 166 inc. 2º y 184 inc. 1º C.P y 499 C.P.P).
II
Que la recurrente argumenta que la sentencia que condena a su pupilo por el delito de daño calificado (art. 184 inc. 1º) viola el art. 369 en relación con el art.375 inc.3 del C.P.P y art.200 de la Constitución Provincial y 18 de la Const.Nacional; por falta de fundamentación.
Entiende la impugnante que su asistido fue juzgado por un hecho que guardaría congruencia con el intimado en la indagatoria, el reseñado en el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio. Luego de transcribir textualmente el mismo, sostiene que se trata de un único hecho y que el propósito del autor fue resistirse y no dañar.
Manifiesta, en tal sentido, que existiría un concurso aparente de leyes, donde las figuras de los arts. 237 y 238 desplazan a la del art. 184 inc 1º, al haber sido utilizado el daño con la finalidad de atentar y resistir a la autoridad. Afirma que, “…conforme la regla de la especialidad es de aplicación la figura genérica del atentado y resistencia a la autoridad y no la del delito de daño calificado como entiende el Tribunal”.
Señala que el fallo sólo tuvo por acreditada la figura básica del atentado a la autoridad (por la que su pupilo fue absuelto por estar prescripta), pero en modo alguno ha fundado la figura del daño calificado la cual quedó subsumida en la anterior. Sostiene que se evidencia claramente del hecho intimado que el ejercicio de la fuerza fue dirigido contra la persona del funcionario y no contra el bien mueble- patrullero- que finalmente resultó dañado. Cita a Carlos Creus y estima que el fallo puesto en crisis sólo ha permitido tener por acreditada la figura básica del atentado a la autoridad pero en modo alguno ha fundado la figura del daño calificado por el que finalmente resultó condenado Retamal, acción que -reitera- integra el único hecho por el cual su defendido fue absuelto.
Finalmente, solicita que se case la sentencia y se absuelva a su defendido de la condena por el delito de daño calificado.
III
Que entrando a considerar el recurso interpuesto por la señora Defensora General, iré adelantando que en mi opinión el remedio merece ser receptado favorablemente, aunque no exactamente por los motivos centrales alegados, en virtud de los cuales entiende la misma que las figuras de los arts. 237 y 238 “desplazan” a la del art. 184 inc 1º, al haber sido utilizado el daño con la finalidad de atentar y resistir a la autoridad; sino básicamente por las consideraciones que seguidamente expondré, las que desde mi punto de vista, ameritan la corrección del fallo -aún oficio- por parte del Tribunal de Casación. Doy razones:
De un somero repaso de la requisitoria efectuada a fs. 154 y ss., que es la pieza acusatoria dirigida a R., surge que el hecho atribuido está descripto de la siguiente manera:
“Aconteció el 10 de febrero de 2001, alrededor de las 21:20 hs., en la vía pública, frente a un local comercial sito en la esquina de calles Evita y Neuquén de la localidad de Gral. Roca.- En la oportunidad el imputado J. M. R., acompañado de los procesados C. y C. M., y otras personas se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas sentados en el cordón de la vereda, al pretender ser identificados por personal policial de la Cría.21ª., que se encontraba de recorrida de prevención en el móvil Pick-Up Toyota 4x4 color blanco, dominio DNF-123; se resiste y comienza junto con sus compañeros y otros vecinos que lo apoyaron a arrojar ladrillazos y piedras contra el móvil policial dañándolo, provocándole asimismo con su accionar lesiones de carácter leves al personal actuante, los policías M., C. y M.”
Por su parte el sentenciante al momento de dictar el resolutorio actualmente atacado describió al hecho de la siguiente manera:
“Se atribuye a los imputados la comisión de los hechos que en la requisitoria de elevación a juicio han sido descriptos de la siguiente manera: Ocurrido alrededor de las 21:20 del 10 de febrero de 2001, en la vía pública frente al local comercial ubicado en la esquina de neuquén y Evita de esta ciudad.- Al lugar se acerca la comisión policial integrada por el Sargento 1° J. M., el Cabo J. A. C. y el Agente J. C. M. a bordo del móvil policial 2.021, una Pick up Toyota, color blanco, dominio DNF-123, modelo 2.000, con el objeto de controlar e identificar a un grupo de personas, que estaban ingiriendo alcohol.
En ese marco, el grupo comenzó a insultar a la autoridad y a arrojar ladrillazos contra el patrullero y contra el personal policial.
De resultas de ello, el legítimo acto de autoridad ya iniciado no pudo desarrollarse por la resistencia ofrecida por los mencionados, que contaron, asimismo, con el apoyo de los vecinos.
Al cabo, el patrullero resultó parcialmente dañado en su carrocería y parabrisas delantero y, los tres policías heridos por lesiones que fueron caracterizadas como leves.”
Nótese al respecto que existen diferencias en la forma en que fue descripto el hecho en cuestión en ambas piezas (incluso en esta última se hace alusión a “los hechos”), y ello seguramente fruto de haberse basado el Tribunal para tal descripción, no en la requisitoria de fs. 154 y ss., sino en la requisitoria fiscal efectuada con anterioridad y relativa a los consortes de causa de R. Aún así, lo cierto es que las transcripciones supra efectuadas dan cuenta claramente de un hecho único. En orden a ese hecho (único) el encausado fue indagado, procesado y luego llevado ante los estrados del a-quo donde se le dio lectura a la requisitoria de fs. 154/156 y en relación a ello fue invitado a declarar. Hasta lo aquí analizado, le asistiría razón a la defensa en cuanto -con énfasis- señala que el facto endilgado de manera congruente siempre ha sido un hecho.
Esa observación, que deseo inicialmente dejar bien sentada, desnudará un vicio in procedendo y también in iudicando. Más no por los motivos expuestos por la recurrente, como ya lo adelanté.
Es necesario advertir que estando ante un hecho que en su perpetración encuadraba en más de un tipo penal, la subsunción normativa se regía por las reglas del concurso ideal.
En tal sentido, en el sub examine resulta errónea la subsunción normativa provisoria, merced a la cual se dictaron los procesamientos y que receptó el requerimiento de elevación a juicio respectivo.
En este marco, es posible señalar que en el Título 9: Concurso de Delitos del Código Penal, el art. 54 expresa: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.”
En virtud de esta norma, el facto supra descripto debió haber sido encuadrado en el delito de Daño Calificado (art. 184 inc. 1º CP), toda vez que esta figura estipula una pena de tres meses a cuatro años de prisión si se: “Ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones”; delito que debió concursarse en forma ideal con el delito de Atentado y resistencia a la autoridad agravado tipificado en el art. 238 inc. 4º CP en cuanto estipula: “Si el delincuente pusiere manos en la autoridad”), circunstancia esta última que absorbe la figura de las lesiones leves, puesto que las mismas son el elemento configurativo de haber puesto “manos en la autoridad”.
Repeler arrojando ladrillos o piedras que alcanzan y dañan el cuerpo del uniformado, como también le impiden ejercer el acto de autoridad (acercarse, identificar, eventualmente detener), es asimilable a la acción de agredir con un palo o con lo puños, es -en definitiva- poner manos en la autoridad, figura agravada de la resistencia.
Desde hace más de dos décadas, inveterada y autorizada Doctrina asume que las lesiones leves provocadas resistiendo la orden legítima de la autoridad, configuran el delito de resistencia agravada (art. 238 inc. 4 C.P.) (Conf. CN.Crim.Corr.Sala II 29/9/83). La expresión “poner manos” tiene el sentido de castigo, de ataque.
“…comprende todos aquellos actos en que el imputado ejerce fuerza sobre la autoridad, ya sea golpeándolo, empujándolo e impidiéndole de esa manera cumplir con su deber en el legítimo ejercicio de sus funciones” (TS. Sta. Cruz, Sala II 3/5/71, Rep. LL, XXXII-99, sum.1).
Más como dijera, las circunstancias fácticas acreditadas por el Tribunal al momento de sentenciar, dan cuenta claramente de un hecho único, porque la acción del condenado constitutiva del daño calificado no fue independiente ni ocurrió en distinto momento, a la resistencia a la autoridad policial.
Se trata de un facto, un hecho que sin solución de continuidad comenzó con la resistencia a acatar la orden legítima de identificarse, ejecutando la resistencia mediante el acometimiento con elementos contundentes (ladrillos, piedras,) dirigidos al personal policial y al patrullero, a resultas de lo cual algunos uniformados acusaron en su cuerpo la señas de la resistencia agravada y el patrullero sufrió daño parcial. Todo ello realizado con la voluntad encaminada a IMPEDIR el ejercicio del legítimo acto de autoridad, lo cual se logró. Por consiguiente no hubo sólo resistencia, sino que concretamente se impidió el acto de autoridad. El daño (o más bien el hecho de dañar) viabilizó el dolo o voluntad encaminada a poner obstáculos e impedir la actuación de los funcionarios públicos. Decididamente el intimado es un hecho, que cae en más de una subsunción normativa y que merece ser concursado idealmente, aplicándose la pena del delito mayormente o más gravosamente reprochado (Art. 54 del C.P.).
Al especto oportuno es citar: “Si cada uno de los actos desarrollados por el imputado se encontraban enderezados a un objetivo- impedir que los funcionarios policiales lo detuvieran- aún cuando resulten encuadrables en distintas figuras delictivas, constituyen una única unidad jurídica enlazadas por las reglas del concurso ideal” (Trib. Oral Crim. nº 3 Cap. Fed., LL 1999 B-623).
Errónea resulta -a mi entender- la calificación efectuada liminarmente, como la definitiva, en tanto el a quo realiza y afirma un concurso ideal entre la resistencia y la lesiones y un concurso real, con el daño agravado. Para así justificar, que los típicos de resistencia simple y lesiones que concursaran idealmente, se encontraban prescriptos; en tanto el ilícito concursado realmente era merecedor de condena.
Si se analiza detenidamente el relato fáctico contenido congruentemente en todas las piezas procesales vinculantes y si se cotejan los distintos elementos probatorios reunidos en la causa, como -por caso- el acta de procedimiento de fs. 28/29, el croquis del lugar fs. 30, las testimoniales de fs. 40, 44 y 45, el informe de perito y fotografías de fs. 60/63, los informes y certificados médicos de fs. 31, 33 y 38.), junto a los restantes elementos de cargo descriptos en el fallo atacado; no puede arribarse a otra conclusión. El facto era uno y la subsunción normativa era la de daño agravado en concurso ideal con resistencia a la autoridad agravada. El error in iudicando es palmario y evidente.
Luego, como aludiera supra, para otorgar andamiaje a la forzada existencia de hechos independientes que justifiquen el concurso real, el aquo vulnera el principio de congruencia.
Llamativo resulta el razonamiento del sentenciante plasmado en la Segunda Cuestión (2do. párrafo fs. 265 vta.), en cuanto expresa : “Distinta es la situación de R. en cuanto al delito de daño calificado por el que deberá responder, en tanto arrojando piedras y trozos de ladrillos al móvil policial, causó los daños certificados. Acciones estas no subsumidas, como pretende la defensa en su esmerado alegato, en la inicial resistencia a la autoridad, que en modo alguno podría comprenderla atento ser claramente independientes un suceso del otro: si se dio a la fuga para no acatar el acto funcional que había comenzado a ejecutarse, no por ello lo que siguió- dañar el móvil- quedaría comprendido (el subrayado me pertenece). Distintas acciones, distintos momentos, diferente afectación a tipo penal. Consecuentemente por tratarse de hechos aislados uno del otro, así se resolverá…”.
Pues, en el relato circunstanciado del evento reprochado, en parcela alguna se describe la acción de fuga, para luego retomar con el acometimiento con piedras y ladrillos. Claramente se describe que “el grupo comenzó a insultar a la autoridad y arrojar ladrillazos contra el patrullero y contra el personal policial. A resultas de ello, el legítimo acto de autoridad no pudo desarrollarse por la resistencia ofrecida… Al cabo, el patrullero resultó parcialmente dañado en su carrocería y parabrisas y tres policías heridos…”; ello en tanto se tome como referencia la requisitoria dirigida a los consortes de causa y no a R. (así lo recepta la sentencia), porque para el caso, en el reproche a R. dirigido a fs. 154/156 se expresó: “…el 10 de febrero de 2001, alrededor de las 21.10 hs., en la vía pública frente a un local comercial sito en la esquina de calles Evita y Neuquén de la Localidad de Gral.Roca. En la oportunidad el imputado J. M. R., acompañado de los procesados C. y C. M., y otras personas se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas sentados en el cordón de la vereda, al pretender ser identificados por personal policial de la Cría 21ª. Que se encontraba de recorrida de prevención en el móvil Pic-up Toyota 4x4 color blanco, dominio DNF -123; se resiste y comienza (el subrayado es propio) junto a sus compañeros y otros vecinos que los apoyaron a arrojar ladrillazos y piedras contra el móvil policial dañándolo, provocando asimismo con su accionar lesiones de carácter leve al personal actuante M., C. y M.”.
En ninguna de las piezas vinculantes -repito- se describe un despliegue físico de fuga del lugar y un despliegue retomando acción. Es así como advierto que el sentenciante efectuó una mutación sustancial del facto (agregó una “fuga” indicadora de lugar y tiempo de realización del hecho, que no fue jamás descripta ni intimada) para dotar de fundamento a su afirmación de estar ante hechos independientes. Afectando, sin lugar a hesitación, el debido proceso legal y la Defensa, a más del yerro fondal al otorgar carácter definitivo a la subsunción normativa liminar errónea, en cuanto al modo de concursar las figuras.
De ello debemos inferir que si el Tribunal -merced a un error en la tipificación- que ya venía evidenciando el Juez de Instrucción y el Ministerio Público, el cual pudo ser corregido por el propio sentenciante en virtud del principio del “iura novit curia”- entendió -también erradamente- que el encuadramiento era el de resistencia a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves reiteradas, en concurso real con daño agravado; cuando tal como lo expresé al inicio, la adecuación típica correcta hubiere sido la de daño calificado en concurso ideal con resistencia agravada (arts. 184 inc. 1, en función del art. 183, 238 inc.4, en función del art. 239 y 54 del C.Penal). Y si en virtud de ese error fondal declaró prescripta la acción penal que nació por la perpetración de ese único hecho (que caía en más de una sanción penal, en términos del art. 54 del C.P.), absolviendo por extinción de la acción por prescripción de la acción tanto a R. como a sus consortes de causa; dicha determinación (aún errada) no podrá ser modificada mediante el presente recurso, pues no ha existido impugnación del Fiscal de Cámara (prohibición de la reformatio in pejus).
Remarco que evidentemente R. debió responder por ese único hecho, aunque claro, si hubiere definido el a quo la calificación en la figura más gravosa del art. 184 inc 1º CP., concursándola idealmente con las restantes, sin detenerse a elucidar si las conductas absorbidas, en aras de ese concurso ideal (no aparente, como lo pretende la Defensa), estaban o no prescriptas. Pues la acción penal por el único hecho reprochado se mantenía indemne, sin afectación alguna por la secuela del juicio (o como prefiere denominar el fallo los plazos de tramitación el proceso).
“La unidad de delito y su consecuencia, la unidad de acción penal, impiden que, tratándose de un concurso ideal, se prescinda de la escala penal, y se admitan tantas prescripciones distintas como calificaciones concurren, reguladas cada una por las penas particulares correspondientes a estas calificaciones. La acción que atañe al delito único prescribe con arreglo a la pena de éste, vale decir, a la pena que proviene de la calificación más grave, la mayor. Cuando existe un hecho sólo puede haber una imputación, y en consecuencia, una sola acción prescriptiva, a pesar de que la persecución penal se haga a un doble título o calificación penal. La existencia de dos calificaciones no se puede confundir con la existencia de dos delitos. Si aquella posibilidad existe habiendo únicamente un hecho, la concurrencia de delitos es solamente ideal. A un hecho delictuoso único (aún cuando haya doble calificación respecto de ese mismo hecho) le sigue la unidad de pena- la pena mayor-y la prescripción referida a ésta. Cuando dos delitos concurren idealmente, la prescripción de la acción se rige por un solo término: el correspondiente a la pena mayor, porque ésta es la única pena aplicable (art. 54 C.P.)”(Conf. Cám.2º Mercedes, San Luis, 23/5/80, “Cristófano, Aldo E” JA. 1981-IV-399)
Sin embargo, vemos que ello no fue así, lo que me lleva a concluir que tal absolución estando en presencia de un hecho único, no puede tener otro efecto en el caso concreto que la desvinculación definitiva del imputado en la causa, toda vez que nos enfrentamos a un fallo que sólo fue recurrido por la defensa de R.
Dicho de otro modo, siendo que se encuentra firme la absolución -aún errada- por un hecho que evidentemente es único, y que para dar sustento a la existencia de un hecho independiente se ha mutado el facto, violando la garantía de defensa en juicio, y merced a ello deviene la condena; estimo que el recurso debe prosperar, revocando el art. 3 del fallo en crisis.
El decisorio atacado permite evidenciar un error conceptual que se traslada asimismo a la aplicación de la ley sustantiva. En este sentido, tengo para mí que D'Albora, comentando el código ritual nacional, entre otras cosas, ha expuesto: “…Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones de carácter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violación de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094)” (Conf. D´Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal De La Nación”, Lexis Nº 1301/005781).
Este pensamiento evidentemente no se ha concretado en autos. El aquo comete un yerro fondal que no puede ser corregido en la instancia extraordinaria pues el recurso es de la defensa. El corolario del yerro es la absolución que debe permanecer intacta. Luego comete otro yerro sustancial al entender que se está ante un concurso real, cuando siempre se estuvo ante un único facto que en su iter caía bajo más de una sanción. Esto es, que en su realización se configuraban típicos distintos sin solución de continuidad y a los efectos del encuadramiento y la sanción, el fondo establece la subsunción en el típico más grave o de penalidad más gravosa. Al establecer la existencia de un concurso real ha cometido un error en la aplicación sustantiva que conlleva la casación del fallo. Ahora bien, para así dar andamiaje a la sentencia, se incurrió en otro vicio, cual es el de afectar la congruencia.
A ello se agrega que en la argumentación para dar fundamento a la existencia de un concurso real, también se sostiene que se está ante “Distintas acciones, distintos momentos”, y “diferente afectación a tipo penal”; como si esto último fuere una característica emblemática que por sí sola permite diferenciar el concurso. La diferente afectación a tipo penal, está siempre dada en los concursos, justamente en el concurso ideal un mismo hecho afecta (cae) en diferentes tipos penales y en el real -obviamente- cada hecho afecta a un tipo distinto, o al mismo pero de modo reiterado. El criterio de la separabilidad o inseparabilidad de la lesión, que al decir de Nuñez constituye la teoría “más científica”, es por el mismo autor admitido que la formula del art. 54 del C.P. no la adopta; pues el artículo sólo requiere la unidad de hecho, sin demandar al mismo tiempo que las lesiones jurídicas que ese hecho produzca sean natural y jurídicamente indivisibles. En el concurso ideal siempre se supone la existencia de pluralidad de lesiones jurídicas, puesto que se trata de un hecho que cae bajo más de una sanción legal. El criterio de la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones si para algo puede servirnos es para diferenciar la existencia de delito continuado del concurso real, ó el concurso ideal del concurso aparente de leyes; más no para descartar el concurso ideal.
Carlos S.Caramutti, comentando el art. 54 del C.P. (“Código Penal y Normas complementarias” T.2 Parte General, bajo la dirección de Baigún, Zaffaroni y Coordinación de Terragni) sostiene -a mi juicio clara y acertadamente- lo siguiente: “Para que podamos hablar de unidad de delito, debemos hacer referencia a un aspecto objetivo o externo, a un aspecto subjetivo o final y a un aspecto normativo o tipo (en realidad adecuación típica). Si Juan dispara a Pedro y lo mata voluntariamente, tendremos un comportamiento externo de disparar el arma causando la muerte, la voluntad final de matar y el tipo del art. 79 del C.P…el factor normativo nos interesa porque permite conocer si la conducta real, concreta, encuadra en la prohibición penal, es decir en la descripción abstracta de la conducta prohibida bajo amenaza de pena. En idéntico sentido para que haya pluralidad de delitos, todos esos factores (objetivo, final y normativo) deben ser plurales. No bastará la pluralidad de actuaciones externas, ni la de fines, ni la de adecuaciones típicas para que haya pluralidad de delitos. Todos esos factores deben ser plurales o repetidos… si exigimos la concurrencia de todos los elementos (objetivo, subjetivo y normativo) para que haya unidad, no podemos luego centrar en uno sólo de ellos la pluralidad… Para que haya más de uno (delito), cada unidad debe estar completa, tiene que haber dos unidades. Una unidad y media no son dos unidades… Pluralidad no es más de uno (dos fines y dos tipos con un solo movimiento corporal o dos movimientos corporales y dos tipos o lesiones jurídicas con una sola resolución final), sino dos veces uno (dos movimientos o conjunto de ellos, que responden a dos fines específicos y producen dos lesiones jurídicas del mismo o distinto tipo). Basta con que cualquiera de esos aspectos sea único (un solo movimiento, un solo fin o una sola lesión jurídica para que no pueda haber pluralidad.”.
Finalmente el autor citado aclara: “…para algunos autores podría haber pluralidad de delitos a pesar de no haber dos conductas completas, independientemente típicas. El error parte según los casos de confundir, conducta con finalidad o hecho con resultado, o de asignar demasiada relevancia al factor típico. Una cosa es que toda conducta sea final y otra cosa que el número de finalidades multiplique por sí solo la conducta… una conducta con dos calificaciones jurídicas sigue siendo una conducta y un delito, así como un hombre que tuviera dos cabezas seguiría siendo un hombre- aún monstruoso-y no dos, y así como el caballo blanco y de carreras sigue siendo un caballo y no dos, en el perenne ejemplo de Mezger…”.
La extensión de la cita precedente le rinde honor a la claridad con que se encuentra desarrollado el tema y pone en evidencia aquello que he advertido inicialmente. El error in indicando de la calificación provisoria consolidado en la definitiva, más el reforzado yerro de igual tenor al fundamentar el concurso real de la conducta por la cual se condena.
IV
Ahora bien, de coincidir VE con la postura sustentada, si ab initio nos encontrabamos ante un hecho, si ese único hecho (merecedor de un único juicio y una única sentencia), ha sido erróneamente escindido y en virtud de ello, por una parcela del facto se ha absuelto y por la restante se ha condenado (mutación sustancial del facto mediante); con independencia de la causa de la absolución, que como ya opinara, también es errada, lo cierto es que el encartado R. ha sido ya juzgado (y absuelto) por el mismo y único hecho.
Sabido es VE que el dilema que encierra toda sentencia se resuelve mediante el dictado de un fallo que condena o absuelve, hace lugar o rechaza la demanda, casa-anula y reenvía, casa-anula y falla o rechaza el recurso. No hay tercera posición (non liquet).
En el subexamine, la absolución dictada en su favor se encuentra firme, es inconmovible. En tanto la condena ha sido fruto de un fallo al que se le achacan los vicios antes expuestos. De resolver VE. casar la parte pertinente del fallo que adolece de los vicios enunciados y reenviar para su correcta factura; nos encontraríamos con el obstáculo de que tales yerros (los sustanciales y los formales) son a esta altura insalvables. Un nuevo juicio, en el que se pondere correctamente la adecuación típica y sin mutar el relato factico, no lograría sortear el valladar del art.1º “in fine” del C. P. P.; pues subsistiría la absolución dada por el art.1º del fallo y dicha absolución se refiere “al mismo (y único) hecho”. La verificación de la identidades al paso del cedazo del art.1ºCPP (non bis in idem), esto es: identidad de sujeto “eadem personam”, identidad de objeto de la persecución “eadem causa petendi” e identidad objetiva “eadem res”, permite avizorar que el presente caso no podría ser nuevamente juzgado.
Es evidente que el nuevo juicio tendría a R. como imputado (eadem personam), que la causa petendi (estaría dada por una cosa juzgada en sentido material, como lo es el fallo aquí recurrido en la parte que no fue impugnada) y que objetivamente (eadem res) estaríamos ante el mismo hecho.
Siguiendo a Maier (“DPPA” 1-b pág.380 y ss.) tenemos que: “la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona…La regla genérica que gobierna al principio prescinde, en principio de toda valoración jurídica…se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinado, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta a la anterior…Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico, salvo el caso excepcional del recurso de revisión a favor del condenado…La razón es simple: en el procedimiento relativo a la primera imputación se pudo averiguar correctamente todas las circunstancias y elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su Tribunal poseía todas las atribuciones para valorar jurídicamente el hecho según correspondía…Así, si en un proceso por estafa (CP.172), el engaño se produjo a través de un documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsificación o uso (CP 242,296), infringe la regla estudiada; en general todos los casos en que se presenta un concurso ideal (CP 54) o meramente aparente de delitos que soportan el mismo problema y se deciden de la misma manera, salvo que se presente el caso de excepción…”.
La excepción a la que alude el autor está dada en la imposibilidad del Tribunal de agotar la imputación originaria en el primer procedimiento, por imperio de una regla de derecho. Lo cual no sucede en autos.
Continúa expresando Maier con relación a la identidad objetiva y específicamente a los supuestos de concurso, con cita de Nuñez, lo siguiente: “Teóricamente, el concurso aparente, si ha sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecución penal, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras penales posibles sino que una excluye a las demás. Sin embargo, pueden presentarse casos en los que se pretenda una persecución posterior para aplicar la regla que se dejó de lado en el primer procedimiento, desconociendo el concurso aparente o sin desconocerlo, pero pretendiendo que la regla tenida en cuenta en la nueva persecución prevalece sobre la que preside la persecución anterior…los casos así son similares a aquellos en los que se aplicó una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurídico que no puede ser subsanado por una persecución penal posterior…”.
Como corolario de lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso deducido y por la vía del art. 439 del CPP, casar la parte correspondiente de la sentencia obrante a fs. 263/266 vta., procediendo a dejar sin efecto el Punto 3 de la misma por el que se condena a J. M. R., circunstancia que debe extenderse a la unificación de pena allí efectuada.
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