Excmo. Tribunal:

I

                             El señor Fiscal de Cámara doctor Ricardo A. Maggi,  articula recurso de casación contra la resolución de la Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti de fecha 14 de septiembre de 2007, que -en lo pertinente- resolviera  condenar a R. C. G. a la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, como autor responsable del delito de amenazas, con costas (arts. 5, 9, 26 contrario sensu, 40, 41 y 149 CP, y 370, 498 y 499 CPP).

II

                              Que en su escrito (fs. 178/180) el señor Fiscal de Cámara alega básicamente, que la resolución atacada ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 426 inc. 1 del CPP).

                             Argumenta en tal sentido, que se ha acreditado la materialidad y autoría culpable del imputado en el hecho, pero a la hora de resolver el Tribunal, omitió incluir la calificante que entendió probada en el debate.

                             Continúa el Dr. Maggi, diciendo que los Magistrados no obstante tener por confirmadas las amenazas y el uso del arma más los disparos al aire, entendieron que la figura acreditada fue la de simple amenaza, agregando que el uso del arma pudo ser una “simple bravuconada” y que no hay indicios de que el accionar con el arma haya producido un mayor poder intimidatorio.

                             Señala el Fiscal de Cámara, que el delito de amenazas es un delito formal (en aval cita jurisprudencia y doctrina) y que por ende, utilizar un arma de fuego en oportunidad de  acontecer las amenazas agrava la conducta tal como lo describe la norma, rompiendo con las reglas de la sana crítica racional, con la lógica y la experiencia común sostener lo contrario.

                             En razón de lo expuesto, solicita que el Superior Tribunal case la sentencia, por la violación precedentemente indicada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 439 del CPP.

III

                             Que entrando a considerar el recurso interpuesto por el señor Fiscal de Cámara, iré adelantando que en mi opinión el remedio merece ser receptado favorablemente.

                             De un somero repaso de la requisitoria fiscal de elevación a juicio, efectuada a fs. 75/76,  surge que el hecho atribuido está descripto de la siguiente manera:

                             “Ocurrido en la ciudad de Cipolletti (R.N) en fecha 29 de julio de 2005, siendo las 22:30 hs. aproximadamente, en circunstancias en que S. C. e I. J. concurrieron al domicilio de Y. C. sito en calle Paraguay casi esquina Alberdi, oportunidad en que fueron increpadas por R. C. G. profiriéndoles las siguientes amenazas “… a vos petisa, ya sabes lo que te va a pasar” dirigiéndose a C., para luego tomar un arma de fuego y efectuar dos o tres tiros al aire con el fin de intimidar a las nombradas.”

                         Por su parte el sentenciante, al momento de analizar la primera cuestión, entre otros conceptos, expresó:

                         “ … La negativa del acusado no alcanza para poner en duda los elementos de juicio reunidos en la causa, los que configuran una convicción positiva sobre la existencia del hecho y la participación culpable del imputado” (vid. fs. 168/169).

                         “… Tengo así por acreditado que en Cipolletti, el 29 de julio de 2005, siendo las 22:30 hs. aproximadamente el Sr. R C. G. dirigiéndose a la Sra. S. C., profirió las siguiente amenazas “a vos petisa te voy a matar”. Por otro lado no encuentro acreditado que lograra intimidar a la nombrada, con dos o tres disparos al aire efectuados acto seguido, en circunstancias en que S. C., I. J. y J. C. se retiraban por la calle rumbo al hospital”(vid fs. 170/171).

                         Resulta llamativo el razonamiento de los señores Jueces  plasmado en la Segunda Cuestión (sobre la calificación legal), en cuanto expresan:

                         “… al procesado se lo acusa por amenaza con arma, es decir la figura agravada contemplada en el art 149 bis segundo supuesto del C.P. En cambio, entendemos que la figura que se acreditó en el transcurso del juicio fue la básica, la simple amenaza. Máxime, si tenemos en cuenta que, la víctima tomó por veraces las amenazas en función de ellas tomó precauciones – pensando que podrían atropellarla- cambió su ritmo de vida .Es claro, que no se sintió amedrentada por el uso del arma, ni por los disparos en sí.

                         … y nada sabemos si la finalidad de los disparos fue reforzar la mera amenaza o bien una simple bravuconada, cualquiera pudo ser el motivo de los disparos” (vid  fs. 171, el resaltado me pertenece).

                         Cabe destacar que el art. 149 bis del Código Penal (primer párrafo segunda parte), estipula:

                         “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.”

                         En virtud de esta norma, queda claro que el facto supra descripto debió haber sido encuadrado, sin lugar a dudas, en el segundo supuesto.

                         He de traer a colación lo dicho por diferentes doctrinarios en referencia a esta agravante de la figura de amenazas:

                         Ha expuesto Donna (“Derecho Penal, parte especial T. II-A”, pág. 252): “La actual redacción no especifica a qué tipo de armas se refiere, como sí lo hacía el decreto-ley 17.567 que mencionaba exclusivamente a las armas de fuego. Por lo expresado, quedan comprendidas las armas propias y las impropias, siempre que éstas sean usadas como tales de manera inequívoca. La doctrina hace referencia al uso que se le debe dar al arma para que funcione el agravante, en el sentido de que, al igual que en la agravante del robo, el autor debe exhibirlas, blandirlas o mostrarlas, dándole a la amenaza un mayor contenido intimidante. La portación del arma oculta no constituye la agravante. Creus afirma que se dará la agravante si el autor a través de manifestaciones (ademanes) le hace conocer al amenazado de la portación del arma. Sin embargo, la cuestión no es clara, ya que el tipo penal exige el empleo del arma, y no el ademán de usar armas. Una interpretación apegada al principio de legalidad exige tal extremo”. 

                         Breglia Arias – Gauna al referirse a esta temática en su obra: “Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, señalan: “Las amenazas de la figura básica se agravan si se apoyan o consisten en la mostración de un arma, propia o impropia, de manera tal que pueda aumentar o determinar la intimidación de la víctima” (conf. ob. cit., pág. 1079).

                         Finalmente, a mayor abundamiento y con el único fin de dar una idea de otras posturas en relación a ésta temática, toda vez que lo precedentemente expuesto alcanza por sí mismo para demostrar el yerro en que ha incurrido el a quo, he de reproducir lo señalado en la obra: “Código Penal, parte especial, de los delitos en particular” por los autores Estrella y Godoy Lemos quienes han referido: “La ley vigente no especializa el tipo de armas que deben utilizarse para la procedencia de la agravante, como lo hacía la ley 17.567, que requería fuera armas de fuego. Quedan entonces comprendidas tanto las armas propias como las impropias. Es decir, todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, o los destinados para la defensa o para ofender, o que eventualmente pueden ser utilizados para los mismos fines, etcétera, según las distintas conceptualizaciones jurídicas que los autores dan del término arma [Estrella]. Serán armas en el sentido indicado, no sólo un revólver o una espada, sino también un cuchillo de cocina, un bastón, un pico, un martillo, etcétera, según la forma en que sean usados. Quedan excluidos del concepto los juguetes o los objetos que simulen un arma, salvo que se utilicen como armas impropias. La agravante responde a los mismos fundamentos que la prevista en el inc. 2° del art. 166, referida al robo cometido con armas, esto es, en el mayor poder intimidante que tiene el uso del arma, y en el mayor peligro que supone para la vida o la salud de la víctima el empleo de este medio [Nuñez]. Intimidación o peligro deben ir indisolublemente unidos para configurar la agravante, por lo que no basta la portación del arma. Es necesario que haya sido utilizada, apuntando con ella, blandiéndola o mostrándola significativamente y en forma amenazadora, lo que importará una mayor intimidación para la víctima. Pero tratándose de un arma de fuego, ésta debe tener aptitud para su uso y estar cargada, ya que de otra forma su utilización atemorizante ningún peligro tendrá para la vida o salud del amenazado, salvo que se utilice como elemento contundente, es decir como arma impropia [Nuñez; Estrella]. No es pacífica esta opinión. Otra parte de la doctrina sostiene que la razón de la agravante radica, exclusivamente, en el mayor poder intimidatorio de la amenaza utilizando un arma. Por ello, cuando se usa un arma de fuego, es indiferente para la procedencia de la agravante que ésta esté cargada o tenga aptitud para el disparo, pues si la víctima desconoce que el arma no puede ser disparada, el mismo mayor efecto intimidatorio producirá en el paciente [Ure; Creus; Moras Mon – Damianovich; Vázquez Iruzubieta” (Conf. ob. cit. Pág. 184/185).

                         En suma, traigo todo ello a colación, para evidenciar que mas allá de la posturas-aún disímiles- que se adopten en relación con esta temática, si las trasladamos al caso sub examine, cualquiera de esos criterios permite arribar a idéntica conclusión: la amenaza debe ser calificada en la agravante referida.

                         De conformidad a lo precedentemente transcripto, considero acertado el planteo traído a conocimiento del Tribunal de Casación por el señor Fiscal de Cámara, cuando que expresa el mismo que la sentencia en crisis ha incurrido en una errónea subsunción normativa al no contemplar la figura agravada por el empleo de armas.

                         Es que no sólo quedó acreditado en la causa que las amenazas fueron hechas por G., el que actuó para alarmar o amedrentar a la víctima, sino que también se demostró que el mismo tenía un arma y que realizó disparos al aire.

                         Entonces, resulta incompatible que el a quo, por un lado, explícitamente manifieste haber tenido la certeza (entendiendo por certeza "la adhesión firme de la mente a un enunciado evidente",  conf. Pedro J. Bertolino, "La verdad jurídica objetiva", pág. 37) de la existencia y disparo del arma más las amenazas proferidas por el imputado y por el otro luego, esos mismos Jueces califiquen a la acción del acusado como “amenaza simple”, cuando la conducta que tenían ante sí para calificar estaba claramente contemplada en el Código Penal, siendo ella la figura agravada del art. 149 bis 1er párrafo 2ª parte, que estipula: “si se emplearen armas”.

                         Evidentemente allí debió subsumirse la conducta desplegada por G., toda vez que ese “empleo de armas” es un extremo que quedó plenamente acreditado en autos, a punto tal que el imputado realizó dos o tres disparos, motivo por el cual indudablemente se encontraban reunidos los requisitos necesarios para agravar la figura. Pues, sin hesitación alguna, objetiva y concretamente, la conducta amenazante se desarrolló con arma de fuego en mano y proyección de disparos.

                         Si ello constituye para el a quo “una bravuconada”, adjetivación que corre por cuenta de quien le ha dado ese significado y en orden a su axiología, no por ello deja de ser circunstancia de agravamiento del típico penal.

                           Para que bien se entienda, puede el mérito, si lo cree necesario, expresar en sus consideraciones del caso que la acción reflejó una bravuconada; pero tal argumento no es el que conduce a descartar la existencia de una amenaza con arma (de fuego). Por lo que, a todo evento, es una bravuconada ilícita, encuadrable en el art. 149 bis, 2do. párr. del C. Penal.  

                         En este orden de ideas, resulta evidente que el a quo ha incurrido al respecto en una errónea aplicación de la ley sustantiva, circunstancia esta que debe ser corregida por ese Superior Tribunal.

                         Por los motivos expresados, considero que corresponde que el fallo puesto en crisis sea corregido por ese Tribunal de Casación, en lo que respecta al delito de amenazas simples, el cual se debe reemplazar por el delito de amenazas calificadas por el uso de arma en los términos del art. 149 bis primer párrafo segundo supuesto del CP.

                         Luego, si bien el recurrente solicita que se designe audiencia para la imposición de pena como se determinó en autos: “F. H. s/ Casación” (STJRNSP, Se. N°131/07), considero que V.E. se encuentra autorizado para determinar directamente la pena  a aplicar.

                         En razón de ello, tomando en cuenta las mismas pautas de mensuración contempladas por el Tribunal al abordar en el fallo la “tercera cuestión” (fs. 172), considero adecuado que se le aplique al mismo el mínimo legal establecido por la figura agravada, esto es: un año de prisión, la que de acuerdo a los antecedentes respectivos ha de ser de cumplimiento efectivo (art. 149 bis, 1er. Párrafo, segundo supuesto).

IV

                         Que, en virtud de lo señalado, estimo adecuado que se haga lugar al recurso interpuesto y que V.E en los términos del art. 439 del CPP, case la sentencia en su parte pertinente, reemplazando la figura simple de amenazas por la agravada, tal como lo pretende el recurrente, procediendo luego a determinar la pena aplicable.

                         Es mi dictamen.

                         Viedma, 21  de febrero  de 2.008.

DICTAMEN Nº     0024 /08.

Dra. Liliana Laura Piccinini

PROCURADORA GENERAL.

         PODER JUDICIAL