Autos: “F, C. I., S, A., I, M. A. S/ COHECHO Y RECEPCION DE DADIVAS EN FORMA CONTINUADA S/ CASACION”.-

Expte: 23771/09-STJ.-

 

Edgar Nelson ECHARREN, FISCAL GENERAL de la Procuración General, en los autos “F, C. I., S, A., I, M. A. S/ COHECHO Y RECEPCION DE DADIVAS EN FORMA CONTINUADA S/ CASACION”, Expte. Nº 23771/09 STJ, constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, a los Sres. Jueces del Superior Tribunal de Justicia como mejor proceda digo:

 

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en el art. 15 inc. e) y f) de la ley K 4199 y según lo dispuesto por los arts. 436º a 438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar los Recursos deducidos por la defensa de los condenados en autos.-

Este escrito contesta los fundamentos contenidos en las apelaciones extraordinarias deducidas por las defensas de C. I. F., A. S. y M. A. I.  formulando mi presentación en conjunto, habida cuenta de la íntima vinculación existente entre las mismas y la unidad de proceso, sin perjuicio de que en la redacción distinguiré cada uno de esos escritos de la defensa.-

Por los fundamentos que seguidamente expongo, señalo liminarmente el objetivo de este escrito, cual es, el contestar los argumentos y los agravios puntualmente propuestos, solicitando se rechacen tales recursos por inadmisibles y se mantenga en todas sus partes el fallo del Superior Tribunal de Justicia Provincial, emitido mediante sentencia definitiva Nro. 109 de fecha 07.07.2010 y las condenas que el mismo contiene.-

 

La sentencia se ha estructurado con arreglo a las normas de logicidad y juricidad correspondientes, no evidenciando yerros de construcción racional y subsumiendo adecuadamente las conductas acreditadas en las normas legales correspondientes, tanto formales como de fondo, por lo que, con adecuados y suficientes fundamentos arriba a una decisión jurídicamente inatacable por cualquiera de los rumbos que intenta la defensa en estos recursos.-

Es decir resulta todas luces la derivación lógica, razonada y debidamente fundada de las circunstancias contenidas en el proceso, conforme a debida motivación del buen sentido y sana crítica en la apreciación de los hechos y la prueba.-

El interés fiscal y las funciones que me competen determinan el sostenimiento, en esta instancia extraordinaria, del fallo recurrido frente a las impugnaciones de los Sres. defensores, que como veremos, resultan inadmisibles a los efectos de la apelación excepcional propuesta.-

 

B.1. Primer Agravio: El defensor señala la violación del principio de congruencia y la afectación del derecho de defensa, por cuanto el STJ condena a M. I. haciendo base en hechos que no se encontraban contenidos en la acusación formulada por el Sr. Fiscal de Cámara al momento de acusar y pedir pena. Ello vulneró el derecho de defensa del Sr. M. I., toda vez que este podría haber esgrimido y aportado argumentos que existen en el expediente y que demuestran que era voluntad del Gobierno Provincial mantener la concesión, pese al concurso de las empresas, situación que excedía el marco de las funciones del Sr.  I.. Así se ha quebrado por el camino de la arbitrariedad, el principio de congruencia que debe existir en la secuencia “indagatoria / procesamiento / acusación / sentencia” violando de este modo el Art. 18 de la Constitución Nacional (Reglas de la defensa en juicio y del debido proceso legal).-

Contesta el agravio: Esta Fiscalía General considera inadmisible el agravio, y sin remisiones extensas a las consideraciones de los fallos de la Cámara y del Superior Tribunal pasaremos a explicar en los siguientes pasos el análisis de su inviabilidad: 1) La Cámara Criminal de Viedma toma como fundamento, en su sentencia de condena, el incumplimiento del funcionario  I., quien debió rescindir el contrato ante la objetiva e incontestable prescripción del art. 46.3 del pliego –al entrar en concurso la adjudicada debió el contralor rescindir de pleno la concesión-; 2) frente a esta sentencia de la Cámara Criminal de Viedma se presentan los recursos de casación de los defensores, cuya contestación corresponde sostener esta Fiscalía General, la que añade el fundamento referido en el punto 1) en su propio dictamen; 3) los recurso de casación de los defensores nada dicen o expresan sobre este fundamento motivador de los sentenciantes en el fallo que impugnan, no lo expresan como un agravio desde ningún aspecto; 4) en la audiencia de rito del recurso de casación esta Fiscalía General refuerza y mantiene el fundamento en cuestión, y los defensores nada expresan o contestan al respecto; 5) el Superior Tribunal al resolver el recurso de casación hace clara alusión a los puntos antes expuestos (los describe), señalando que el fundamento de marras no ha sido atacado por las casaciones, y pecan estas en incumplir la doctrina del STJ respecto a la necesidad de impugnar la totalidad de los argumentos centrales del fallo recurrido, siendo por ende el agravio inadmisible, y que son más que suficientes los argumentos de la Cámara para condenar; 6) en función del fallo “Casal” de la CSJN, es criterio del STJ que la casación cumple con la garantía constitucional de la doble instancia, habilitándose en ella la introducción de toda clase de cuestiones y agravios; 7) conforme basta doctrina y jurisprudencia, notoria y pública, la cuestión federal debe configurarse sentencia firme dictada por el más alto Tribunal Provincial, y el recurrente debe agotar las vías procesales idóneas y útiles o con aptitud existentes en el ámbito provincial (ordinarias o extraordinarias), puesto que su omisión en recorrerlas impide la admisibilidad del recurso extraordinario federal; 8) la defensa omitió tramitar la supuesta cuestión federal que plantea mediante la vía procesal local, es decir en oportunidad del recurso de casación, resultando por ende inadmisible el recurso extraordinario federal.-

De lo expuesto surge que yerra en este aspecto el recurso atento que la resolución atacada por este recurso extraordinario no ha sido la que ha resuelto incorporar el fundamento central, sino la sentencia de la Cámara Criminal de Viedma, y en oportunidad de su casación debió el defensor impugnar la incorporación del referido fundamento, a fin de que al respecto pueda pronunciarse el STJ, y en caso de agravarse del pronunciamiento de esta última ocurrir por ante la CSJN mediante el recurso excepcional.-

Al decir de la CSJN “Urge alertar que la cuestión federal puede debatirse en una, dos o más instancias, antes de concluir su ciclo procesal previo al de la CSJN. Según la índole del pleito o litigio en que se plantea la cuestión federal, el fuero de que se trate o la jurisdicción donde se lo tramite, la causa se diligenciará en un solo tribunal, o podrá apelarse ante un órgano jurisdiccional de alzada e incluso ante una tercera instancia, seguramente de tipo extraordinaria preliminar a la Corte Suprema. Todas estas vías posibles de discusión de la cuestión federal deben tramitarse, en la medida que ello sea razonablemente factible, antes de presentar el recurso extraordinario (RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002. TOMO 1 - PAG. 372 Y SS)”.-La Corte en el reconocido fallo STRADA del 08.04.1986, sienta la doctrina jurisprudencial respecto a la necesidad de agotar las vías procesales idóneas (consid. 4º y 7º), útiles (consid. 5º) o con aptitud (consid. 7º y 10º) existentes en el ámbito provincial, sin distinguir entre las ordinarias y las extraordinarias, puesto que su omisión en recorrerlas, o su tránsito deficiente, impide la admisibilidad del recurso extraordinario federal. Ello estriba en otros fundamentos como ser los semánticos: en la necesidad de fenecer todo juicio iniciado ante los tribunales provinciales en la misma jurisdicción provincial y el de que solo podrán recurrirse sentencias definitivas pronunciadas por lo tribunales superiores de provincia (art 14 ley 48), los constitucionales: en motivaciones de índole federalistas y como muestra del respeto a las autonomías locales. Este criterio se plasmo en otros pronunciamientos posteriores de la Corte (Picón, Miguel A” del 11.12.86, Grosso de Grisetti del 23.04.87, Christou del 19.02.87, LL, 1987-D-154, y fallos 310:324; Alvarez Ramón del 24.03.88, LL, 1988-D-329; 06.02.86, ED 118-529, nº 127 “Espina vda. De Tessa”).-

“Por supuesto, el litigante del caso debe ser diligente en el agotamiento de las vías recursivas, ordinarias y extraordinarias, existentes en el ámbito local, previamente a la interposición del recurso extraordinario (CSJN, 26.05.88, RepED, 23-529, nº 39 y 41). En síntesis, si hay tema de derecho federal en juego, según la jurisprudencia vigente, el interesado tiene el derecho a que la Corte Suprema Provincial se expida sobre el punto, y esta el deber de hacerlo. Para eso, habrá aquel de valerse de los recursos  locales ordinarios y extraordinarios existentes…  - RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002. TOMO 1 - PAG. 402”.-

En el mismo sentido, omite la defensa en mantener la cuestión federal, respecto del agravio en análisis, al momento de interponer el recurso de casación.-

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aclarar que el fundamento añadido por la Cámara surge de prueba acompañada a autos, a especificar: el pliego de la licitación donde consta la prescripción del art. 46.3 y la nota de fecha 20.01.99 en la cual V. reconoce su estado concursal, y resulta a todas luces válidas desde el momento en que se imputa a  I. el incumplimiento de sus funciones. Este fundamento solo corrobora la imputación mediante la deducción lógica de la prueba ya incorporada a autos.-

 B.2. Segundo Agravio: Se configura en la violación de los principios de inocencia y legalidad por vía de la arbitrariedad, al señalar la defensa de  I. que las sentencias se evaden de la realidad, toda vez que según se desprende de las constancias de autos, el tipo penal no se configura, con lo cual se violenta el principio de legalidad hecho este que transforma una vez más en arbitraria las sentencias. La defensa observa que en la causa no se ha demostrado en autos la omisión de control por parte del Interventor de L, el Sr.  I., de los incumplimientos de las empresas adjudicadas, y al expresar la sentencia que se evidenció un favoritismo en su gestión con la Empresa C. de R. N., falla en contra de a la prueba testimonial y pericial producida.-

Al respecto expresa que los trámites de los incumplimientos fueron iniciados con anterioridad a los denunciados por el propio  I. en fecha 08.04.2002 remitiendo a prueba testimonial de P. V. y de G. S. A.; que al deponer en autos el perito Cdor. C. L. este expresa que los cheques incobrables, manifestó que estos fueron saneados al cobrarse con intereses del 3,5 mensual y no existió perjuicio desde el punto de vista financiero, que al decir el perito contador Víctor Ochoa que los atrasos en el pago del canon fueron efectivizados con los intereses incluidos, al hacer jugar en contra el plan de inversiones (hoteles) señala que el mismo no fue elaborado en la gestión de  I.; y al decir que el pliego de condiciones no consideró la legislación de las localidades donde debían construirse las obras en las ciudades de Las Grutas y de Cipolletti, y que al finalizar la gestión de  I. el hotel de Las Grutas se encontraba terminado y próximo a inaugura; y expresa en su favor que cuando se reformula el contrato con V. en 1998, y esta paso a recibir el 58% y Lotería el 42%, las ganancias de L. se incrementaron de $ 80.000 a $ 200.000.-

Contestación del Agravio: Esta Fiscalía General entiende que el agravio resulta rotulado pero no desarrollado. El argumento se queda en su sola enunciación sin ulterior explicitación de forma y modo tal que en definitiva resulta un enunciado no convalidado ni nutrido por la argumentación consecuente, que nos permita conocer en definitiva con exactitud el presunto (e inexistente) carácter decisivo de las pruebas señaladas como pretende la defensa.-

Todas las pruebas constituyeron elementos de juicio valido y su tratamiento en el fallo cuestionado no resulta objetable.-

Al respecto, cabe válidamente señalar, el recurso extraordinario debe realizar una crítica adecuada, suficiente, rigurosa, fundada, correcta, circunstanciada y prolija de todos y cada uno de los fundamentos esenciales del fallo apelado, puesto que deben rebatirse todos los argumentos en que se funda el a quo para llegar a las conclusiones que motivan los agravios, por que de no formularse esa crítica de todos los argumentos, el recurso extraordinario deviene improcedente. La exigencia del rebatimiento total de la sentencia se explica porque si el recurrente cuestiona un aspecto del fallo objetado, pero omite impugnar otro segmento de la resolución, que le de basamento suficiente, la decisión del caso puede quedar apuntalada por el tramo no discutido, que al quedar incolumne, hace que aquella resolución deba quedar firme (CSJN, fallos 314:481; 316:2609; 320:1956; 321:1328; 322:792; 318:2266; 319:277 y 687; 320:1426; 294:356; 302:418; 303:1366; 307:142; 289:218; 316:2727; 299:258; 302:220 y 884; 303:481, 502, 972 y 1025; 255:182; 302:691; 302:1413).-

Subsumido el argumento expuesto en la causa de la sentencia recurrida, se interpreta que la recurrente omite consideración y dar tratamiento a fundamentos centrales vertidos por la sentencia recurrida, tal como los que se proceden a desarrollar a continuación, los cuales meritúan la sentencia del STJ recurrida.-

La sentencia motiva el mérito de los incumplimientos del funcionario, Sr.  I., al expresar los siguientes argumentos centrales no rebatidos por la defensa: “De acuerdo con el informe pericial de fs. 2064/2071, en cuanto al posible incumplimiento por parte de C. de R. N. S.A. de las cláusulas del contrato de concesión de la explotación de las salas de juego en nuestra provincia, ““la empresa C. de R. N. S.A. ha incumplido sistemáticamente la casi totalidad de las cláusulas establecidas en el pliego””. Respecto del punto acerca de si las autoridades provinciales exigieron el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria, anoto que en su mayoría éstas son del año 2002, mientras que la concesión es del año 1997 y por tanto se verifica un considerable lapso desde el inicio donde la Administración se muestra inactiva y en silencio. Destaco que conforme el Anexo IV de tal peritaje, en el año 1999 se solicitó informe sobre el estado de las obras comprometidas y se intimó por uno nuevo por el avance de obras el 12/11/99, y el 03/05/00 se le dio un plazo de cinco días para presentar un descargo por el incumplimiento del plan de inversiones. En el año 2002 se produjeron intimaciones por la póliza de seguro y por el reinicio y la continuidad de las obras en la ciudad de Cipolletti y en la localidad de Las Grutas. Las obras debían concretarse el 30 de marzo de 2000 y en abril de 2002 se encontraban paralizadas. Las correspondientes a la localidad de Las Grutas se terminaron luego de la rescisión de la concesión y al 30 de septiembre de 2002 tenían un avance del 15 %. En cuanto a la construcción en la ciudad de Cipolletti, al 26 de septiembre de 2002 su avance era de un 35%. Tales circunstancias son parte de la fundamentación del juzgador para explicar la razón del acuerdo -no ya como exigencia típica, como fue dicho supra. Puntualizo también que entre las obligaciones del concesionario se encontraba acreditar al cabo de un año y medio de iniciada la concesión (mediante certificados de avance de obra) que el avance de la construcción era como mínimo del 40%, según lo establecido en el apartado 17.4 del pliego de bases y condiciones”.-

     Como argumento irrefutable de la omisión del funcionario (Sr.  I.) en controlar los incumplimiento del pliego por parte de la empresa, la sentencia del STJ recurrida claramente expresa: “Como se advierte, en un análisis textual, utilizando la clasificación propuesta, la norma a que hace referencia el art. 46 en su subpunto 3 es una norma deóntica que exige al destinatario -el organismo licitante- determinada conducta, que fue omitida, con lo que se incumple con el deber jurídico impuesto. Aunque parezca sobreabundante, digo que el ente licitante era la L. para O. de A. S. de la P. de R. N. (art. 1 del pliego), cuya fiscalización y poder de policía le correspondía (art. 3 del pliego), con amplias atribuciones de fiscalización y control en todos los aspectos (art. 49 íd.). De tal modo, la convocatoria de acreedores y el concurso de V. S.A. ya eran conocidos por el titular de L. desde el 20 de enero de 1999, y ello constituía una causal que determinaba la rescisión de la licitación, pero no se solicitó su ejecución sino recién varios años después -el 8 de abril de 2002 dice el imputado en su escrito-, en un evidente incumplimiento de sus funciones. En este sentido, me resulta significativo -se trata de un indicio- que la rescisión no ejecutada por la administración tendría como fecha causal inicial el mes de enero de 1999 y, por tanto, contemporánea con el comienzo del ingreso de fondos ilegales a la empresa A. T. S.A., tanto desde T. A. S.A. -marzo de 1999- como de V. S.A. -enero del mismo año-, en una relación de temporalidad sobre el móvil que “es importante indagar para encontrarle un justificativo al acto delictivo” (Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, pág. 602). Lo anterior fue parte de la motivación del juzgador para señalar los incumplimientos del interventor de Lotería en una de las funciones que le era propia. Ello, suficiente para demostrar el incumplimiento, tiene respaldo probatorio en las constancias del expediente y no ha sido atacado en el recurso de casación”.-

Resulta adecuada la remisión a los textos de ambos fallos para concluir que la defensa no hace en la expresión de sus agravios más que merituar con una valoración diferente a los tribunales la prueba aportada a autos, y asimismo efectuar una valoración parcializada en los aspectos que favorecer a su tesis, resultando inadmisible este agravio.-

Cabe agregar, que más allá de los restantes incumplimientos referidos al canon, al pago de impuestos, pólizas, salarios, construcción de hoteles y renegociación de porcentajes, lo cierto es que objetiva y legalmente en diciembre de 1998 por reconocimiento de V., la rescisión era inevitable, porque el contrato de concesión no solamente estaba en crisis por los incumplimientos sucesivos que se estaban produciendo, sino que esta decisión era imperativa para todos por efecto de una convocatoria/quiebra judicialmente deducida y administrativamente reconocida por el concesionario, con debida notificación al titular de Lotería. Al respecto y tal como lo señala al fallo, pese a esta notificación el Sr.  I. no avanzo en la consideración de la rescisión, sino hasta más de 3 años después.-

El razonamiento del fallo entonces se torna ilevantable para el recurso en cuanto a que, la inactividad administrativa dirigida a rescindir el contrato, constituyó en si misma una irregularidad suficiente. A ello se adiciona en forma corroborante el resto de las demás conductas acreditadas con referencia a la tolerancia del incumplimiento por parte del interventor de la Lotería de Río Negro respecto del concesionario de “la mayoría de las obligaciones que le imponía el pliego de la licitación nro 5/96 y el contrato adjunto firmado con la adjudicataria de C. de R. N.”. (Fallo de la Cámara del Crimen de Viedma de fecha 05.02.2009).-

En el contexto de los múltiples incumplimientos contractuales por parte de la concesionaria y puntualmente 8 meses antes de su convocatoria, se renegociaron los porcentajes de distribución del resultado bruto del juego, en los términos que el fallo de Cámara referido relata, sin informe técnico suficiente para fundar esa decisión según la misma sentencia detalla y pese a que a esa fecha existían sobradas razones técnicas y jurídicas que preanunciaban la precipitación de la empresa concesionaria en los términos ocurridos ese mismo año. Lo relevante de este cambio de porcentajes, estriba en que el 15% del porcentaje que en concepto del supuesto servicio prestado, debía V. pasar a A. T. redundan en un mayor beneficio del Sr.  I., sin perjuicio de las mayores ganancias que puedan haber implicado para L. de la P.-

De tal manera son visibles en el pliego y en sus condiciones particulares las obligaciones del concesionario (Art. 39) el canon (art. 40) los impuestos (art. 41) las responsabilidades del concesionario (art. 44) las sanciones (Art.45), etc. Todas ellas se encuentran separadas y diferenciadas de lo que específicamente opera como causal individual de “terminación de la concesión” que esta legislada en el art. 46 exclusivamente.-

Este articulo 46, concluye diciendo “una vez terminada la concesión por cualquiera de las causas precedentes, el ex concesionario deberá continuar con la explotación del c. hasta tanto el concedente o quien este indique se haga cargo …el plazo no podrá exceder de seis meses” con ello se advierte que el pliego había previsto puntualmente el caso y que la terminación del contrato (rescisión) era automática y operada la misma, el mismo pliego imponía esos seis meses de transición que estaban mas allá de la voluntad de las partes.

El pliego es de cumplimiento inexorable y no puede ser modificado (del voto del Dr. Fayt CSJN, 23.03.90 en el Derecho 141.803, citado por Dromi, obra citada, al pie de la Pág. 271) y el concurso o quiebra del contratista habilita la rescisión (Ley 24522 de Quiebras y Concursos, citado por Dromi en la obra citada, en la pag 585 que también desarrolla la posibilidad de subsistencia (en nuestro caso por seis meses) por parte del concesionario, quedando en manos de la administración la decisión correspondiente. Dromi agrega que en los casos de concurso la administración pedirá al juez que haga saber al síndico la apertura del procedimiento administrativo para continuar con la prestación con un tercero cuando lo haya considerado conveniente para el interés público.-

Todo ello no se cumplimento, en una conducta absolutamente contraria al mandato de dicho pliego, con una inactividad y tolerancia que avalan la decisión adoptada en el fallo dictado en autos.-

El pedido de rescisión del abril de 2002 no salva estas omisiones, ni tampoco la salvan las pretendidas regularizaciones de incumplimientos improvisadas por la concesionaria y toleradas por la administración, tal como, también puntualmente lo señala la sentencia, construida sobre la base del análisis de la prueba y los dichos de C. B., con concreta referencia a las notas del 19.01.99 de Lotería y la respuesta de V. del 20.01.99.-

De lo expuesto concluye esta Fiscalía, que la defensa se limita en sus agravios a un recuento parcial de los incumplimientos contractuales del concesionario, ponderando como dije a favor del defendido el pago final de parte de lo adeudado con intereses, la construcción tardía de los hoteles comprometidos e incluso otros incumplimientos que la concesionaria afrontó como pudo, tardía y deficientemente, y que son objeto de prolijo y minucioso análisis e inventario en la parte de los fallos antes trascriptos.-

 

Contestación a la segunda parte del agravio: Sentado el análisis que precede, corresponde responder la parte de este agravio que refiere la defensa al añadir que también existe arbitrariedad al presumir iure et de iure que todo cobro del Sr. S. a través de A. T. era necesariamente para el Sr.  I., como consecuencia de que esta última no podía asesorar a T. A., a lo cual contesta esta Fiscalía, tal como meritúa el STJ en el fallo recurrido, que claramente al referirse a la omisión del funcionario en la rescisión de la concesión con causa en el concurso de la empresa, expresa: “en este sentido significativo que la rescisión no ejecutada por la administración tendría como fecha causal inicial el mes de enero de 1999 y, por tanto, contemporáneamente con el comienzo del ingreso de fondos ilegales a la empresa A. T. S.A., tanto desde T. A. S.A. –marzo de 1999- como de V. S.A. –enero del mismo año, en una relación desde de temporalidad sobre el móvil que “es importante indagar para encontrarle un justificativo al acto delictivo (Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, pág. 602)”. Y esta no es la única merituación que conlleva a la certeza respecto el destino de todos los ingresos de la empresa A. T.al Sr.  I., puesto que en este sentido conducen las demás constancias de autos, como ser: a) conforme el libro mayor analítico por asiento -Diario General-Activo- de la empresa V. S.A. -ejercicio 98/99- no es dable tampoco extraer que la cesión de derechos del 15% de lo recaudado fuera transferida a A. T. S.A. como un medio de obtener liquidez para el pago de proveedores, atento a la situación concursal de aquélla al año 1998, como consecuencia de que esa conducta no está autorizada por la ley concursal ni la podría autorizar un juez, ya que implicaría un delito en fraude a los acreedores del concurso por violación del orden público concursal e involucraría al propio  I., pues al ceder ese porcentaje sería copartícipe del ilícito; y asimismo supondría el otorgamiento y mantenimiento de la concesión a una empresa en dicho estado concursal, cuando era uno de los supuestos de rescisión, tal como se señaló “ut supra”; b) que es mendaz el hecho de que  I. halla comprado A. T. S.A. como favor a Santamaría para que éste comercializara ropa y que el emprendimiento fracasó, atento que Santamaría recibió la documentación para el funcionamiento de A. T. S.A. el 23 de noviembre de 1998 y ya el 4 de diciembre de dicho año firmó un convenio de reconocimiento de asesoramiento y de gestión comercial con V. S.A. bajo la modalidad de servicios profesionales, y se dispuso el descuento del porcentaje correspondiente a la recaudación por la explotación de determinadas máquinas de azar, de lo que se notificó la administración el mismo día (ver fs. 680/682); por ende no hay espacio temporal para el fracaso comercial aludido, concluyéndose entonces que la empresa siempre tuvo el desempeño para cuya adquisición fue pensada -el ingreso ilegal de fondos.-

Sumado el mérito de la prueba detallada precedentemente a la lectura que el STJ de las constancias del expediente, hace que párrafos siguientes en su sentencia le lleven a impedir ignorar que V. S.A. -cuya relación con la P. de R. N. comenzó en el año 1992- ya en el año 1997 se encontraba muy endeudada, de lo que no pudo recuperarse (alude a la declaración a fs. 6754 de C. B., apoderada de la empresa), por lo que también la adquisición de A. T. S.A., el comienzo de su funcionamiento, el convenio de asesoramiento, el inicio de los ingresos de dinero, se sitúan temporalmente en una relación que aparece programada con la decisión de aquélla de presentarse a concurso y con la omisión de la administración de cumplir con lo exigido por el art. 46 subpunto 3 del pliego. Además el STJ añade a su deducción la prueba de que las anotaciones en el libro son sin respaldo documental -conforme el peritaje de los contadores forenses- y sólo intentarían justificar la salida de dinero hacia A. T. S.A. como anticipo a proveedores, en donde esta última aparecería como el proveedor, pero nunca podría alcanzar hasta justificar que así se le pagó a otros por fuera del concurso, extremo que queda como un alegato de parte.  En este sentido el STJ continúa meritúando prueba que en el marco de la sana crítica acreditan con certeza la relación existente tras el velo de las sociedades referidas, señalando al respecto: “En este sentido en la registración contable, A. T. S.A. figura como proveedor de V. S.A. de servicios de asesoramiento y gestión comercial para la explotación de salas de juego de azar, según el contrato, pero dicha anotación registral ha quedado absolutamente desvirtuada por las constancias del expediente, toda vez que Santamaría no podía prestar tal clase de servicio ni nunca lo prestó. En el expediente está acreditado con suficiencia que Santamaría podía tener algún conocimiento de marketing, por dedicarse al comercio de bebidas y/o alimentos, pero sin vinculación con servicios referidos al juego. De tal modo, no podría atribuirse ningún valor acreditante a los registros contables de la empresa V. S.A. cuando desde la propia argumentación defensista éstos no exponen la verdad de lo ocurrido: A. T. S.A. no era su proveedor tal que justificara las transferencias de dinero. Entonces, es evidente que dicha relación comercial era inexistente, por lo que sería ilógico pretender algún mérito convictivo a la registración que procuraba su simulación. Por lo tanto, siempre en un mérito probatorio que contrasta la hipótesis de cargo con la de descargo: i) la declaración de los imputados es mendaz en cuanto a la real utilidad de la empresa A. T. S.A.; ii) también lo es sobre los motivos que los relacionaron de modo inicial; iii) cuanto menos, el concesionario había incurrido en una situación concursal que era causa de rescisión de la licitación; iv) empero, el titular del ente licitante no cumplió con su deber jurídico en tal sentido; v) una sociedad anónima comprada por dicho titular comenzó a recibir fondos dinerarios de modo periódico, con una causa que se determinó falsa; vi) bajo similar modalidad, esto ocurrió tanto desde V. S.A. como de T. A. S.A; vii) en ambos casos, se lo trató de justificar documentalmente, y viii) el concesionario transfirió a la cuenta bancaria del interventor en L. una suma dineraria cuya causa alegada es increíble. Dada la serie de hechos indicadores, no puede ser preferida la versión de descargo -formulada de modo insistente por la defensa desde su escrito de fs. 5387-, puesto que la ampliación de la pericial contable de fs. 6508 dice que la cesión de V. S.A. efectuada a favor de A. T. S.A. está anotada como anticipo a proveedores, pero que “… se carece de los instrumentos que dieron origen a las registraciones” (el subrayado es mío), con lo que las registraciones producidas por la parte no pasan de ser una mera alegación, insuficiente para obstar el mérito probatorio anterior”.-

 

Por las razones dadas, esta Fiscalía entiende que no resulta irrazonable o fuera del criterios de la sana crítica la merituación que de la prueba han realizados los tribunales, por ende no resultan arbitrarias las apreciaciones de las constancias de autos por los sentenciantes.-

Finalmente el recurso que contesto se agravia de la pena aplicada por la sentencia cuyos fundamentos fueron extensamente dados. Ello en tanto a la doble valoración de la condición de funcionario público del condenado, por errónea agravación de la pena, por defecto en la fundamentación y finalmente por el quantum de la pena.-

El fallo contiene un pormenorizado análisis de los hechos acreditados y los fundamentos suficientes para sindicar a todos los autores y partícipes responsables.-

La sentencia del STJ realiza una adecuada y técnica subsunción de tales elementos en las normas penales pertinentes y, dedica fundamentos de carácter lógico, racional, jurídico, doctrinario y jurisprudencial, evaluando respecto de cada uno de los responsables las circunstancias a favor y en contra, todo ello a los fines del tipo penal a tener en consideración para decidir, y de los atenuantes y agravantes por aplicación de los arts 40 y 41 del Código penal.-

Considero que también en este aspecto, la sentencia resulta inatacable y que el desarrollo argumental del recurso no logra rebatir los fundamentos por las que el fallo consideró, técnica y lógicamente, que las conductas acreditadas y las autorías demostradas debían encuadrarse en las normas especificas del código penal, desarrollo que abarca la puntual valoración de las circunstancias agravantes y atenuantes cuya aplicación demanda la Ley.-

Finalmente hago presente que la pena impuesta se halla dentro de los parámetros permitidos por la Ley penal vigente y por la pretensión fiscal oportunamente sostenida a lo largo de todo este proceso por lo que al respecto nada agregare. Adiciono  la inexistencia de clara y precisa impugnación recursiva al efecto, atento que no se acredita excesos arbitrarios en la merituación de los sentenciantes al momento de determinar la pena, que habiliten la vía extraordinaria impulsada.-

 

Con referencia al recurso de mención estoy peticionando el rechazo integro del intento recursivo que contesto en todas sus partes y la confirmación del fallo dictado el 07.07.2010 en la misma causa señalada al inicio por las razones que seguidamente menciono.-

Con carácter previo, procederé a realizar el análisis de la viabilidad del recurso respectivo, en lo atinente al cumplimiento de los requisitos formales pertinentes para acceder a la jurisdicción del Alto Tribunal de la Nación conforme Acordada Nº 4/2007 CSJN (Expte nº 835/2007).-

En tal sentido observo que, el libelo no reúne los extremos requeridos en las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”, específicamente en el art. 5º, que dispone: “Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberá consignarse exclusivamente los datos previstos en el art. 2º, incisos a, b, d y e, y ademas…”, y respecto del anexo de la acordada que acompaña el modelo de carátula a utilizar. Asimismo, el escrito no respecta los márgenes de página mínimos legalmente previstos.-

Tal circunstancia ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11 que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva. Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación”.-

Sin perjuicio de ello, he de destacar a mayor abundamiento, que aún si lográramos superar la barrera formal precedentemente descripta, considero manifiestamente insuficiente el recurso deducido y claramente inexistente en su contenido, sin una sólida argumentación referida a la cuestión federal, imprescindible para proponer el trámite que contesto. Observa esta Fiscalía, desde un principio, que el mismo carece de la fundamentación exigida por la CSJN, la cual requiere que el escrito de interposición contenga una “fundamentación autónoma”, tesis que deduce del art. 15º de la Ley 48 (CSJN fallos 298:793; 306:719; 307:761; 321:3583; 323:125; 324:2547 y 2885); “(E)en concreto, señala la Corte que para la admisibilidad del recurso extraordinario, el escrito debe bastarse a si mismo, dado el carácter autónomo que tiene el recurso, y su sola lectura tiene que ser suficiente para la comprensión del caso. Por ello, aclara la Corte, la lectura del escrito de referencia debe hacer innecesaria la del expediente, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia del recurso extraordinario. Es obligado, pues, que resulte autosuficiente (RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002. TOMO 1 - PAG. 352 Y SS)”.-

El recurso omite el tratamiento de antecedentes y constancias merituadas por los sentenciantes para resolver la condena recurrida, y refiere a aspectos parciales de la misma, las cuales le permiten deducir lógicamente los argumentos jurídicos de sus agravios, inadmisibles conforme los fundamentos que se expondrán a continuación.-

C.2. Primer Agravio: La defensa del Sr. F. señala como agravio el supuesto error judicial que determina la base de la imputación respecto al hecho afirmado por el STJ de que la empresa A. T. fue comprada por  I. para recibir coimas.-

En este sentido la defensa explica que tal constituye una afirmación dogmática del STJ, que se contrapone absolutamente con toda la prueba, y constituye un claro ejemplo de arbitrariedad, citando jurisprudencia de la C.N.C.P. en autos De Ferrari, Leonardo, del 18/3/97, sala I, causa 1018, con cita de fallos de la CSJN que refiere a la consideración fragmentaria y aislada de los elementos de juicio.-

Intenta justificar la arbitrariedad, utilizando para ello su versión de determinadas pruebas de autos: declaraciones de los imputados, de varios testigos (C. F., V. A., A., A. y F.), los informes contables y de las declaraciones de los peritos; y  en terminados hechos como ser que carece de sentido que el Sr.  I. preste su nombre en el recibo de compra de una empresa (A. T.) en conocimiento de que la utilizaría para cobrar coimas, que la empresa halla sido utilizada para la comisión de otros ilícitos, y que en el concurso de V. ningún acreedor halla cuestionado los libros contables. Lo expuesto con la finalidad de sostener que la empresa A. T. S.A. siempre perteneció al Sr. F., y no al Interventor de L, Sr.  I., tal como se acredito con certeza en autos.-

Remite a jurisprudencia de la CSJN referente a la arbitrariedad de la sentencia que omite prueba decisivas para el resultado del pleito (Zaraboso Luis del 24.4.86).-

Contestación al Agravio: En otros dictámenes se ha señalado que, el recurso extraordinario debe realizar una crítica adecuada, suficiente, rigurosa, fundada, correcta, circunstanciada y prolija de todos y cada uno de los fundamentos esenciales del fallo apelado, puesto que deben rebatirse todos los argumentos en que se funda el a quo para llegar a las conclusiones que motivan los agravios, sino el recurso extraordinario deviene improcedente. La exigencia del rebatimiento total de la sentencia se explica porque si el recurrente cuestiona un aspecto del fallo objetado, pero omite impugnar otro segmento de la resolución, que le de basamento suficiente, la decisión del caso puede quedar apuntalada por el tramo no discutido, que al quedar incolumne, hace que aquella resolución deba quedar firme (CSJN, fallos 314:481; 316:2609; 320:1956; 321:1328; 322:792; 318:2266; 319:277 y 687; 320:1426; 294:356; 302:418; 303:1366; 307:142; 289:218; 316:2727; 299:258; 302:220 y 884; 303:481, 502, 972 y 1025; 255:182; 302:691; 302:1413).-

Esta Fiscalía entiende inadmisible el agravio, toda vez que el mismo no logra rebatir los argumentos centrales de la sentencia del STJ que logran la convicción certera en los sentenciantes respecto del hecho de que los ingresos de A. T. tienen por destino al Sr.  I..-

Cabe remitir, en honor a la brevedad, al desarrollo de los referidos argumentos realizado en el título “contestación a la segunda parte del agravio” del punto B.2 de este dictamen, en el que se detallan la merituación de la prueba por parte del STJ, que corresponde a altos criterios de razonabilidad, lógica y sana crítica.-

Resulta a todas luces insuficiente el agravio, al observar que la recurrente plantea una discrepancia en los criterios de selección y valoración de las pruebas que han utilizado los jueces en la causa, los que no exceden los límites de sus atribuciones, por cuanto la meritación de la prueba “ut supra” desarrollada no sobrepasa los parámetros de error e irrazonabilidad que habilitarían esta vía extraordinaria, sino al contrario cuentan con fundamentos suficientes, mínimos, adecuados, serios y bastantes.-

Corresponde señalar que la habilitación de la instancia extraordinaria requiere que el fallo recurrido se dicte sin considerar constancias o pruebas disponibles que asuman la condición de decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso, y cuya valoración pueda ser significativa para alterar el resultado del pleito (CSJN – fallos 268:48 y 393; 295:790; 306:1095; 316:639; 318:920; 284:115; 306:441; 294:309; 316:1207). (RECURSO EXTRAORDINARIO. SAGÜES, NESTOR PEDRO. EDITORIAL ASTREA. 2002. TOMO 2 - PAG. 271 y ss.)”. Nada expresa la defensa respecto al mérito de la prueba utilizada en la sentencia del STJ, sino que se limita a señalar determinada pruebas de autos como decisivas y a deducir de ella conclusiones distintas a las arribadas por el STJ. El recurso carece de fundamentos bastantes para sustentar la arbitrariedad (CSJN – fallo 301:676).-

Finalmente, en post del rechazo del agravio, corresponde remitir a la doctrina judicial de la Corte respecto a la arbitrariedad fáctica, la cual señala que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas de autos, basta que se analicen sólo las pruebas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones. Por eso la omisión de considerar el examen de una prueba determinada no tiñe de arbitrariedad el fallo, si éste contempla y decide las cuestiones planteadas y las resuelve con elementos de juicio suficientes para fundarlo (CSJN – fallos 297:222; 306:1290; 307:592; 300:1023). Por ende se concluye que el agravio no versa sobre elementos de prueba que aludan a un extremo conducente, relevante, esencial o decisivo para la solución del caso, la defensa no demuestra como dicho tratamiento de la prueba hubiese conducido a modificar el resultado final que se impugna (CSJN – fallos 316:1079; 321:1019; 302:481; 323:1508; 306:1095; 302:914; 307:234 y 2281).-

Es decir, que el agravio se sustenta en una base fáctica distinta a la establecida por los sentenciantes en su fallo. Cambiando la base fáctica resulta fácil desvirtuar el mérito que sobre la prueba ha dado el STJ para fallar.-

Es inadmisible dar por sentado que será admitido un cambio en la base fáctica del fallo recurrido, puesto que los argumentos recursivos que de esa misma base se desprendan estarán viciados en su origen.-

Respecto a los fundamentos específicamente argumentados por la defensa en este agravio, corresponde contestar a esta Fiscalía, que la sentencia del STJ y el fallo condenatorio de la Cámara Criminal de Viedma (05.02.2009), tal como se sostiene en los argumentos desarrollados en el punto B.2 de este dictamen, dan cuenta del merito razonable y lógicamente certero de los sentenciantes, respecto de las constancias de autos, para determinar el incumplimiento de la empresa adjudicada de sus obligaciones (las obras previstas en el plan de inversiones, el pago del canon, la entrega de cheques sin fondo, la no renovación de la póliza de seguro exigida en el pliego).-

En el mismo sentido, la defensa se agravia, en tanto que si resultara como pretende –contrariamente a lo que deduce la sentencia- respecto a que no existieron los incumplimientos señalados por la adjudicataria, no podrían existir entonces pagos tendientes a omitir el contralor del funcionario sobre los mismos. Pero tal como ya señaló “ut supra” esta Fiscalía, al contestar el agravio en el punto B.2, y a cuyos fundamentos remitimos en honor a la brevedad, la empresa (V. – Sr. F.) claramente incurrió en incumplimientos, que el funcionario competente omitió fiscalizar (I. de L. - Sr.  I.), siendo irrefutable el argumento particularmente sostenido en la sentencia respecto a que ante la llamada a convocatoria judicial de la empresa (V.), anoticiada al Interventor de Lotería (Sr.  I.), y conforme lo dispuesto en el art. 46.3 del pliego, este último debió proceder a rescindir incondicionalmente la concesión y no lo hizo; lo que quedó ampliamente demostrado en autos, siendo la situación concursal conocida por ambas partes (funcionario – empresa).-

Este aspecto referido al art. 46.3 del pliego de bases y condiciones y sus efectos automáticos determinantes de la terminación de la concesión, operados legalmente en diciembre/febrero de 1998/1999 no fueron tratados ni desarrollados en el recurso que contesto. Acaso por imposibilidad de organizar una argumentación eficiente en contra.-

Los argumentos expuestos en el recurso no logran desvirtuar la construcción lógico jurídico del fallo que en lo que hace a este agravio, se mantiene no solo vigente sino absolutamente sólido. No logran siquiera demostrar grado de conducencia suficiente para la admisibilidad del mismo.-

Finalmente, respecto a la parte de este segundo agravio rotulado en el recurso bajo el título “g. Otras cuestiones”, en el cual la defensa señala supuestas arbitrariedades del fallo, sin conexión entre ellas, resultando a todas luces inadmisibles los planteos, que de su sola lectura no resultan autosuficientes para su entendimiento por la CSJN, y puesto que no desarrolla en ellos crítica a los argumentos centrales que señala la sentencia recurrida para determinar la merituación de los sentenciantes respecto a la prueba que determina la certeza de su fallo. Acaso se verá impedida la defensa para refutarlos.-

C.4. Tercer Agravio: La defensa se agravia por cuanto considera equívoco el quantum de la pena determinado en la sentencia, y la valoración de las cinco razones desarrolladas en la sentencia por el STJ.-

Esta Fiscalía entiende inadmisible el agravio, atento que no logra evidenciar en su relato un alejamiento relevante, esencial o decisivo que invalide la pena impuesta a F.. La defensa interpreta y valora diferenciadamente el modo en que meritúan los sentenciantes la conducta del Sr. F., y ello no habilita la instancia extraordinaria incoada.-

Por último, en cuanto a la razonable y lógica determinación de la pena aplicada por la sentencia recurrida, remite esta Fiscalía a los argumentos desarrollados en el punto B.3 de este dictamen.-

 

El defensor del Sr. F., Dr. Manuel MAZA, se agravia de la sentencia del STJ, en tanto la misma confirma la sanción impuesta por el fallo de la Cámara Criminal de Viedma en fecha 05.02.2009.-

Contesta esta Fiscalía que el mérito de los sentenciantes respecto a las manifestaciones vertidas por el Dr. Mazza (trascriptas en el recurso y a las cuales remitimos en honor a la brevedad) para confirmar la aplicación de la sanción que le fuera impuesta, no presenta atisbo de arbitrariedad alguna, por cuanto resulta razonable y lógico interpretar que las mismas, afectan el decoro de los sentenciantes. Por ende, no constituye argumentación válida de defensa, puesto que si en ese único sentido hubiera sido argumentada –en defensa de su cliente- debería haber sido plasmada claramente sin ambigüedades en el texto del recurso y en términos precisos de defensa técnica de su pupilo.-

A entender de esta Fiscalía, no resulta admisible el recurso, por cuanto no logra acreditar un extremo conducente, esencial y relevante para invalidar la parte del fallo recurrida, conforme la doctrina judicial “ut supra” desarrollada.-

En primer lugar, en cuanto al aspecto formal del recurso extraordinario interpuesto por la defensa del Sr. S., cabe señalar el incumplimiento de requisitos de admisibilidad formal, en cuanto al incumplimiento de los márgenes de página pertinentes.-

Para el caso que se supere la barrera de inadmisibilidad formal del mismo, se procede a continuación a responder los argumentos del agravio planteado.-

La defensa de S. se agravia de la sentencia del STJ en tanto la misma confirma parcialmente la condena resuelta por la Cámara Criminal de Viedma en su fallo de fecha 05.02.2009, conforme los términos trascriptos en el escrito recursivo de la defensa, en violación de la garantía del juez imparcial, por cuanto la Dra. Susana Milicich de Videla que entendió en el juicio oral, integró el tribunal de la sala revisora en el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, el cual resolvió confirmar el procesamiento del Sr. S.-

Funda su agravio en claras premisas constitucionales, en las reglas de mallorca y en doctrina sobre el significado de la imparcialidad.-

La sentencia del STJ señala la Acordada Nº 30/00 como fundamento esencial para determinar que la garantía del juez imparcial queda satisfecha por cuanto el magistrado cuestionado no ha emitido opinión precedente, al hacer referencia que en la apelación del auto de procesamiento la Dra. Milich de Videla se abstuvo de votar por la coincidencia de los vocales preopinantes.-

La defensa observa que la referida Acordada es contraria al art. 46º de la Ley orgánica del poder judicial, sin dar fundamentos de la contradicción aludida. Por ende no es autosuficiente el recurso en este argumento. No explica como contraría el citado artículo.-

Contesta el agravio: Esta Fiscalía observa que no logra la defensa rebatir el argumento del Superior Tribunal que mantiene el fallo de la Cámara en la parte cuestionada. No señala la defensa como altera la imparcialidad el hecho de que no ha emitido opinión previa la Dra. Milich de Videla, y que las consideraciones de su fuero interno no  permanecieron siempre en su intimidad. El magistrado nunca emitió opinión respecto a si correspondía o no procesar al Sr. Santamaría, solamente se anotició de los argumentos elevados en oportunidad de la apelación aludida, y no manifestó ninguna consideración al respecto.-

La defensa se abraza al argumento de la parcialidad en la actividad jurisdiccional, sin atender al fundamento excepcional operante en el caso de autos, el cual alude a que el magistrado no integró con su voto la decisión de procesar al Sr. S.-

La importancia del fundamento reseñado por los sentenciante redunda en post de la razonabilidad, dentro de los márgenes de la sana crítica, de la decisión adoptada, no resultando arbitraria la misma.-

Los argumentos de la defensa son insuficientes y por ende inadmisibles, atento que el hecho de no haber emitido voto el magistrado en el trámite de la apelación, conserva su situación de tercero imparcial para el juicio oral, lo que rompe el vínculo entre el material fáctico y la cuestión federal (CSJN – fallos 286:72, 133 y 290; 290:133; 291:602; 294:73; 306:423 y 488; 302:1171; 307:97; 308:1635).-

No hay argumentación suficiente que acredite la violación de la garantía de debido proceso, en cuanto a la afectación del principio de juez imparcial, por ende esta Fiscalía sostiene la inadmisibilidad del recurso planteado.-

Por las razones dadas solicito:

a) Se tengan por contestados los recursos extraordinarios federales deducidos por los Sres. defensores de los Sres. C. I. F., M. A. I. y A. S., y por el Dr. Manuel Mazza.-

b) Se declaren inadmisibles los mismos en todas sus partes, teniendo en cuenta además la contestación de los agravios deducidos.-

c) Se mantenga, convalide y confirme la sentencia impugnada por esta vía extraordinaria en todas sus partes.-

d) Se tenga por cumplimentado el traslado a cargo de este MPF con este escrito presentado en tiempo y forma.-

 

 

Será Justicia.

Mi dictamen.

 

 

 

 

 

Viedma, 19 de agosto de 2010.-

DICTAMEN FG-J N°  34/10