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Autos: “N., R. F. S/ ABUSO SEXUAL S/ INCIDENTE DE SOLICITUD DE INTERRUPCION DE EMBARAZO S/ APELACION S/ CASACION”.-
Expte. Nº 24619/10-STJ.-
CONTESTA RECURSO DE CASACION.-
AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
Edgar Nelson ECHARREN, FISCAL GENERAL de la Procuración General, en los autos: “N., R. F. S/ ABUSO SEXUAL S/ INCIDENTE DE SOLICITUD DE INTERRUPCION DE EMBARAZO S/ APELACION S/ CASACION” (Expte. Nº 24619/10-STJ), constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en el art. 15º inc. e) y f) de la Ley K Nº 4199 y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso incoado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, Dr. Manuel Cafferatta, mantenido por la Sra. Defensora General, Dra. María Rita Custet de Llambi, contra la sentencia de la Cámara Primera Criminal de la III Circunscripción Judicial de fecha 10.04.10, la cual decretó la nulidad de la resolución judicial que autorizó la interrupción del embarazo de T. N. tras encuadrarla en el supuesto de aborto no punible del art. 86º inc. 2) del CP.-
II.- FUNDAMENTOS.-
A) LA CUESTION ABSTRACTA.-
Esta Fiscalía General entiende, tal como sostiene la Defensora General en su escrito, que la Cámara Criminal ha excedido sus funciones, toda vez que habiéndose practicado el aborto con la correspondiente autorización judicial solicitada deja de subsistir el interés respecto del cual pueda pronunciarse la aplicación del derecho.-
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado (T. 421. XXXVI.; T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo. 11/01/2001 - T. 324, P. 5): “Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo -o su eventual interrupción- jamás llegaban al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y conocido para la solución de casos análogos que pudiesen presentarse en el futuro ("Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 - 1973)”. Es decir, que la inmediación existente entre la acción judicial que pretende la autorización para llevar a cabo el aborto y su resolución judicial impiden que posteriores instancias ratifiquen la primera, puesto que una vez llevado cabo el aborto deja de existir el interés para recurrir con el mismo objeto ante una segunda instancia, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar otra clase de acciones, cuyas pretensiones dejarían de ser la misma que aquella.-
Evidentemente, en el caso en análisis, el aborto se materializó con la autorización judicial que otorgó la resolución del Juez de Instrucción, por lo cual asiste razón a la Defensora General al señalar que la cuestión devino en abstracta, siendo inadmisible cualquier pronunciamiento al respecto en etapas procesales posteriores, conforme con el criterio dispuesto por la jurisprudencia de la CSJN que cita en su escrito (fallos 331:322 y 329:1898).-
En este sentido, y en una causa similar, en la que se cuestionaba la autorización judicial del aborto que fue otorgada a una menor de edad víctima de un abuso, del cual resultó su embarazo, y que contaba con el consentimiento de sus padres, la Procuración General y el STJ (Dictamen Nº 94/09 y Sent. Nº 48/09 respectivamente) entendieron:
“CARÁCTER ABSTRACTO DE LA CUESTIÓN RECURRIDA.-
Pues bien, pasando a entender en el recuso interpuesto en autos, se advierte, como lo señala la Sra. Procuradora General, que conforme se estableciera fehacientemente, la práctica médica ya ha sido realizada, conforme constancias obrantes a fs.87 y 94, sumado a lo manifestado por los amparistas a fs. 75, y la certificación de Secretaría de fecha 3 de junio de 2009, donde consta que el Cuerpo Médico Forense ha informado que la práctica médica del aborto fue llevado a cabo el 20 de mayo a las 19 horas.-
Por ello, corresponde aplicar la Doctrina Legal sentada por este tribunal, en cuanto cabe declarar abstracta la cuestión sometida a estudio y decisión (in re:”J.B.S., P.M.A. y C.A. s/ Mandamus” 21-04-08; “ B.L.” sent.23/00; ”CHAER”,sent.5/99; “Pérez” sent.38/89; “Unter” SENT.43/90;”D.V.” sent.7/91), puesto que sólo puede someterse a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión. -
Efectivamente, tal como surge de autos, el día 22 de mayo de 2009, compareció ante la Secretaría de trámite el Dr. Gonzalo TOUNDAIAN, Director del Hospital Area Programa Viedma, donde ratifica lo manifestado a fs. 87 en cuanto se ha efectivizado la medida dispuesta mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, agregando que las prácticas se han realizado sin que surgieran complicaciones clínicas, habiendo sido externada la paciente, realizándose su seguimiento por consultorios del Hospital a su cargo. Concluye que a fin de realizar las prácticas se ha actuado en conjunto con el Cuerpo Médico Forense. -
Por ello, y tal como se ha señalado, cabe la aplicación de la doctrina legal de este Tribunal mediante la cual sostiene que cualquier pronunciamiento al respecto tendría carácter simplemente abstracto, carente de todo interés y finalidad práctica”.-
Por lo expuesto, y liminarmente, corresponde revocar la sentencia recurrida, sin perjuicio del análisis de las cuestiones de fondo que se desarrolla a continuación.-
B) ABORTOS NO PUNIBLES: DIVERSAS TESIS.-
En contraposición a lo sostenido en la sentencia recurrida, esta Fiscalía General sostiene la tesis amplia respecto a la interpretación de los casos de aborto no punibles previstos en los incs. 1) y 2) del art. 86º del CP.-
Es decir, se mantiene el criterio que sostuvo la Procuración General en la causa antes referida, en la cual expreso: “Es que no es posible, y a esta altura sí corresponde ingresar en el análisis de la norma penal (art.86 inc.1 y 2 C.P.); resolver el conflicto o la colisión de derechos, de otro modo que no sea aquél que hace prevalecer la vida y la salud de la madre.-
Ha sido dicho que: “Si bien la Constitución y los Tratados Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional protegen el derecho a la vida desde la concepción, este principio admite excepciones, y una de ellas se encuentra regulada en el art. 86 inc.2 del C.P.” (del voto del Dr.Genou, SCBA.31/7/06 in re: “R,L.M”, LL Bs.As. 2006-895).-
“Las prácticas abortivas, no como conducta necesaria, sino como opción valorativa no incriminada de la mujer violada, absolutamente inhábil para haber comprendido el sentido de la sexualidad y para afrontar una maternidad, integran el listado de situaciones que se identifican o indican como excepciones razonables a la tutela supralegal de la persona por nacer” (del voto del Dr. Soria, fallo supra citado).-
“El art. 86 inc. 2do. del C.P. no quiebra el bloque de legalidad y constitucionalidad impuesto por la Constitución Nacional y por los Convenios Supranacionales, en tanto el principio constitucional que tutela la vida desde la concepción es una regla general que admite excepciones cuando está en peligro la salud psíquica de una menor violada, embarazada y que sufre de discapacidad mental (del voto del Dr. Hitters, en el fallo citado).-
Es que justamente la normativa supra- constitucional, y muy específicamente el Pacto de San José de Costa Rica (art.4.1.), admite la subsistencia de legislaciones (como la nuestra) que no son restrictivas del Aborto en especiales situaciones (Conf. CIDH Res. 23/81, caso2141); tal como se expresa en el fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala II), en autos: “O.M.V. S/Víctima De abuso Sexual”, que la Sra. Fiscal de Cámara se encargara de transcribir “in extenso” en su memorial de fs.76/84).-
De dicho fallo, me interesa particularmente destacar: "el art. 86 resuelve un conflicto de intereses entre la madre y el nasciturus. Es decir, por un lado la vida del feto, y por el otro la libertad de la mujer que, como consecuencia de un hecho delictivo y sin ningún tipo de participación voluntaria, debe afrontar un embarazo no deseado. Esta protección de la vida humana en diferentes grados, resulta totalmente legítima y constitucional. Ello así, porque el legislador obró en el marco de sus atribuciones y porque como ya adelantáramos, ningún derecho por más vital que sea, es absoluto” (Del voto del Dr. Loustaunau, citando a la Sra. Procuradora General).-
En concreto es menester señalar que, en la presente acción de amparo se ingresó a resolver un conflicto de derechos de máxima jerarquía constitucional, precisamente, por no haber transitado la cuestión por los cauces que el derecho penal indica.-
Es precisamente el art. 86 incs. 1 y 2 el que resuelve un conflicto de intereses existente entre la madre y el nasciturus.-
Esta protección de la vida humana resulta totalmente legítima y constitucional. En casi todos los ordenamientos se establece una diferencia entre la vida de la persona nacida y de la persona por nacer, resguardándome con mucha más intensidad a la primera (Sandro Abraldes y Javier Esteban de La Fuente “El aborto no punible en el sistema de las indicaciones”).-
De allí que en nuestro país, el Legislador a efectos de no violar el derecho a la vida optó por un sistema de indicaciones (no de plazos) para regular los casos en los que el aborto no será punible. A la regla general de punibilidad del aborto se agregan excepciones por las cuales el Estado decide no castigar la práctica abortiva (aborto con indicación eugenésica o indicación criminológica)”.-
Se trata entonces de determinar la preeminencia entre dos garantías constitucionales, las cuales no deben ser confrontadas sino complementarse entre si, de modo que la cesión de una signifique la salvaguarda de la restante. Tal como sostiene la Procuradora General, la integridad psíquica y física de la madre se encuentra un escalón arriba del derecho a la vida de una persona por nacer, y ello no resulta una evidente afirmación puesto que requiere de un desentrañamiento de cuestiones éticas y subjetivas que claramente nos nublan con la necesidad de impedir la totalidad de los daños a ambos bienes tutelados.-
La cuestión ya ha sido analizada por la Corte Suprema en la causa antes referida, y es la siguiente: ¿es realmente el daño en la salud de la madre de tal magnitud que justifique consentir la muerte del hijo concebido?, a primera impresión, y atendiendo el claro precepto del derecho a la vida que se ha garantizado a toda persona desde su concepción, se diría que no se justifica salvo para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre (inc. 1 art. 86º del CP) inminente e inevitable (tesis restringida). ¿Qué autoridad legítima puede darse a un hombre para determinar la muerte de una persona concebida?; ¿Cuál es la válida excepción?; ¿Qué peligro a la vida o salud de la madre autorizan este sacrificio de humanidad? Pues, válidamente sostengo con profunda convicción de que es imposible determinarlo con certeza ética en muchas ocasiones particulares, a excepción de aquellos casos en que se evidencia el peligro de muerte o lesiones graves para la madre del menor como consecuencia del embarazo. Lo dicho, pertenece a una visión ética y subjetiva, insuficiente para resolver judicialmente las cuestiones legales.-
Válidamente puede sostenerse que ningún derecho es absoluto, ni el derecho a la vida, puesto que en determinadas circunstancias particulares sale a flote su necesaria relatividad a efectos de poder complementarse con las restantes garantías y derechos de las personas, por ello se resguarda con mayor intensidad la persona nacida que la persona por nacer.-
Esta apreciación axiológica de derechos y garantías amplía los casos de aborto no punibles previstos en el art. 86º del CP, toda vez que si bien estos taxativamente autorizan el aborto cuando el embarazo causa peligro en la vida o salud de la madre, y este no pueda evitarse por otro medio (aborto terapeutico – inc. 1), y cuando sea practicado sobre una mujer idiota o demente embarazada en ocasión de una violación sexual y constare el consentimiento de sus representantes (aborto ético – inc. 2), también la jurisprudencia ha entendido que resulta no punible el aborto practicado a una menor de edad embarazada como consecuencia de un abuso sexual, siempre que corra graves riesgos psíquicos (Se. 48/09 STJ), o cuando el feto tenga patologías tales que hagan imposible que nazca con vida o que muera inmediatamente al nacer generando ello grandes sufrimientos psíquicos a su madre (CSJN T. 421. XXXVI. - 11/01/2001 - T. 324, P. 5).-
En pos de esta postura amplia, el STJ ha señalado: “No existe en el recurso interpuesto en autos ningún agravio que además merezca un pronunciamiento o que ponga a consideración del Tribunal la duda sobre el encuadramiento en el plano fáctico y jurídico (tal como lo señala la Sra. Procuradora General) ya que si el embarazo proviene de una violación, el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de los padres de la niña embarazada, no es punible”. Ergo, la conducta de los médicos intervinientes, de la víctima y de sus padres no pueden merecer reproche penal alguno” (fallo “supra” citado).-
Este fallo lleva al máximo la amplitud interpretativa del caso no punible, puesto que basta para admitir legítimamente el aborto que el embarazo sea producto de una violación, contando obviamente con el consentimiento de su madre o de sus representantes, sin necesidad de que se acrediten graves afecciones en la salud psicofísica.-
En cuanto a la complementariedad entre los distintos derechos y garantías constitucionales, el aludido fallo señala: “En el derecho positivo argentino el aborto constituye un delito. Sin embargo, la vida de la persona por nacer puede en algunos casos ser suprimida sin que dicha conducta resulte punible. No se trata de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de valores. Esto es así, puesto que los bienes o valores insitos en las normas no son todas iguales, no están en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Bidart Campos y Herrendorf, pág. 141/142). Siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo (cf. voto del Dr. Pettigiani, Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. en causa “B. A. s/autorización judicial” del 22/06/01, Jurisprudencia Argentina, 2001-IV-389)”.-
En este mismo sentido, el fallo continúa señalando: “El Código Penal, luego de indicar las penas que corresponden a los profesionales de la salud que intervengan en prácticas abortivas, establece en su art. 86: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Respecto a esta última previsión, se ha dicho que “ha generado, especialmente en el pasado, hondas polémicas y discusiones respecto a su alcance. Así, una corriente que podemos llamar amplia sostuvo que comprendía también al embarazo producto de cualquier violación, incluso la que tuviera como sujeto pasivo a una mujer normal (Ramos, Jiménez de Asúa, Molinario, Soler, Fontán Balestra, Ghione, más recientemente Donna). Por el contrario, otra postura, que podríamos sindicar como restringida entendió que la exculpación sólo regía para el caso de mujer idiota o demente (Peco, Núñez, López Lastra, Marcelo Finzi; ahora Creus, Breglia Arias y Gauna; cf. Acción de amparo resuelta el 24 de noviembre de 2003 por el Juzgado en lo Correccional Nº 1 de Bahia Blanca, a cargo del Dr. José Luis Ares). –
En el caso de la violación de una mujer normal es lo que se conoce como aborto sentimental; mientras que el de la mujer que padece alguna patología mental es el conocido como eugenésico, que según Núñez tenía por finalidad en el pasado el perfeccionamiento de la raza (Tratado, tomo I, pág. 390). Soler, en “Derecho Penal Argentino”, tomo III, págs. 111 y ss. expuso que el legislador procedió en el punto con superficialidad y ligereza; que la comisión del Senado se basó en la versión francesa de un proyecto suizo, y que el problema surgió con algunos nombres técnicos en idioma francés y alemán, y su traducción. –
Se ha interpretado que era más propicio no considerar que se estaba ante casos de impunidad sino en presencia de verdaderas causas de justificación. \"En verdad se trata de un precepto superfluo, puesto que, acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922, que figura como inciso tercero del art. 34. Soler replica que en realidad este artículo exige más requisitos que los exigidos por el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer. Cataloga a la crítica como precipitada ya que el equívoco se genera por identificar la hipótesis del art. 86 con la del art. 34, inc. 3°. Señala que para que funcione la hipótesis del art. 34, inc. 3°, y no sólo para los médicos, sino para una partera también o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86\" (cf. SOLER, Sebastián, \"Derecho Penal Argentino\", t. III, ps. 105/06, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970). Por otra parte en el caso en concreto se requiere el consentimiento de la mujer encinta \"En este caso, se trata precisamente del consentimiento dado para la destrucción de un ser concebido e indudablemente protegido por el interés social. Hallándose la madre en circunstancias de excepción puede aportar su consentimiento, aplicándose en consecuencia los principios del estado de necesidad y del conflicto entre dos vías. Pero no siendo esa situación, es lógico que el aborto practicado en frío reúna los extremos prudentemente fijados por la ley\" (Soler, ob. cit., p. 106).-
Dentro del capítulo XIX \"Causas de justificación\" en el subtítulo \"Estado de necesidad y otras justificaciones\", Zaffaroni, Slokar y Alagia exponen que: \"La justificación del aborto debe abarcase dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico, sino también en el del sentimental o ético y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el inc. 1° del segundo párrafo del art. 86 del Código Penal, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada” (ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro \"Derecho Penal. Parte general\", p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003).-
De lo trascripto, debe remarcarse que a los efectos del aborto justificado debe existir una lesión o gravamen en la salud de la mujer embarazada, presumiéndose que el mismo ocasiona por si mismo el aludido perjuicio psíquico por haber sido producto de un abuso sexual, experiencia normalmente traumática para la víctima.-
El informe del Hospital de El Bolsón da cuentas de los padecimientos psíquicos de la menor, como consecuencia de los abusos reiterados sufridos durante años, conforme también surge de los informes psicológicos y sociales realizados por el Ministerio de Familia, ya que existe riesgo de daños en su salud difíciles de revertir y riesgos en su propia vida (“hay signos de retraimiento y auto agresión”), por lo que yerra la apreciación realizada por la Cámara Criminal que entendió no acreditada en la causa el riesgo en la salud de la madre.-
En cuanto a la determinación de los peligros en la salud que ameritan la justificación del aborto existe diversidad de posturas, desde la más amplia que presume “per se” los daños en la salud psíquica de la madre embarazada como consecuencia misma del abuso sexual que se lo causó, hacia mas restringidas que admiten el aborto ante peligros en la salud psíquica de la madre que deben ser demostrados, y hasta el límite de aquellos que sostienen que los padecimientos psíquicos no son suficiente puesto que pueden ser superados mediante tratamiento psicológico o psiquíatrico o en todo caso resultan una contingencia que ordinariamente pueda ocurrir a todo ser humano.-
En este último sentido se ha pronunciado el Dr. Bossert (CSJN) al señalar: “Corresponde distinguir, por un lado, el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento, ya que el primero podría -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico mientras que el sufrimiento no, ya que ninguna persona está exenta de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses (Disidencia del Dr. Julio S. Nazareno). ED. 13-03-01, nro. 50.654 c/nota. JA. 18-04-01 c/nota. LL. 3-09-01, n° 102.553 c/nota. (Voto: Bossert - T. 421. XXXVI.; T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo)”.-
Si bien este último criterio del Juez Bossert discrepa con el sostenido por el STJ en alusión a lo señalado en el fallo 48/09 del STJ referente a la presunción del peligro en la salud que el abuso mismo presume para la mujer embarazada (ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro \"Derecho Penal. Parte general\", p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003), corresponde señalar que la cuestión no se encuentra definida en su totalidad, existiendo posturas divergentes, resultando clara la tendencia mayoritaria en boga a favor de la tesis amplia sostenida en el recurso de casación de la defensa, y mantenida por esta Fiscalía General en el presente escrito.-
En abono de esta tesis amplia, cabe remitir lo desarrollado por la Dra. Lucila Larrandart (Código Penal y normas complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Dirección: David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaronni, pág. 685 y ss. – Ed. Hammurabi), quién expresa: “se ha señalado que la necesidad debe medirse en función de las circunstancias del caso concreto. Muñoz Conde ha expresado que el criterio de la embarazada debe ser tan decisivo o más que el criterio médico; que la indicación terapéutica estrictamente interpretada se restringiría a casos límite o de laboratorio, pero que cabe preguntarse quién soporta las consecuencias del error médico, por lo que debería elaborarse un criterio `in dubio pro muliere´, dejando que la mujer decida una vez informada la gravedad del caso; que la necesidad debe medirse en términos de probabilidad y no de seguridad absoluta y que, en casos de tener dudas acerca de la existencia del presupuesto objetivo de esta indicación, decidir la continuidad del embarazo en contra de la voluntad de la mujer supone un acto de prepotencia médica… Destaca que la regulación legal objetiviza esta indicación al punto de hacerla depender del médico, pero éste no puede ser tan vinculante que se imponga por encima de la voluntad de la mujer; la ciencia médica no es una ciencia exacta y “salud” es un concepto amplio que permite diversas interpretaciones, debiendo decidir, en última instancia, la mujer, luego del asesoramiento médico… En relación con ello, en un fallo relativo a una anencefalia se ha afirmado que se trata de un conflicto entre la vida de la madre y la del hijo por nacer; que el concepto salud de la madre comprende tanto el aspecto físico como el psíquico, opinión receptada en el Preámbulo de la Constitución de la OMS, que entiende que es el completo e integral bienestar psíquico, mental y social, y que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada (Cám. Con. Adm. Buenos Aires, voto de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca)”.-
En cuanto al aborto sentimental y eugenésico (inc. 2 art. 168 CP), la citada autora señala la existencia de discusión respecto a que si la norma autoriza el aborto en el caso de violación de mujeres idiotas o dementes (tesis restrictiva), o si también esta previsto todo caso de violación (tesis amplia). En la Exposición de Motivos de la Comisión del Senado se hizo hincapié en el interés de la raza, por lo que el fundamento de la tesis restringida es la finalidad de perfección de la raza, lo que hoy día no podría admitirse por implicar una clara concepción discriminatoria; otros autores fundan la razonabilidad del aborto eugenésico en la protección de la libertad sexual que debe brindarse a toda persona privada de razón, deviniendo en una medida ultra proteccionista que coarta la libertad sexual y el derecho a la maternidad de las personas dementes o con discapacidades. Posteriormente cita que “Aguirre Obario, en la actualización al libro de Molinario, criticaba a quienes sostienen la posición de rechazo a la autorización para los casos de violación, con fundamento en el derecho a la vida del ser en gestación, a lo que hacía notar que el Derecho permite y justifica matar al violador o al asaltante, al secuestrador o al ladrón, y no porque la honestidad, la libertad o la propiedad sean más importantes que la vida, sino porque son atacados ilegítimamente, con lo que concluía que, jurídicamente, más importante que la vida es el derecho a no ser agredido que si bien se trata de una vida inocente, también es inocente la mujer violada, que los padecimientos por estar embarazada de su violador deben ser tremendos y que, dar a luz, será gravísima la confusión sentimental que siempre acompañará, agregando que la vida debe ser entendida no sólo de manera biológica, sino también existencial”.-
Al respecto, continúa señalando: “Se han agregado otros argumentos: porque está textualmente copiado del Proyecto Suizo de 1916, sin más de que el embarazo provenga del incesto, y si aquél estableció la impunidad del aborto sentimental, es incuestionable que también lo aceptó el Código Argentino; porque no es posible negar que los senadores conocían el concepto de violación y si añadieron lo del atentado al pudor con manifiesto error técnico fue precisamente para separar la violación `stricto sensu´, es decir, el acceso carnal violento, de la violación `lato sensu´, comprensiva del acceso sexual sobre la mujer incapaz; y porque la propia Comisión del Senado, que fue la que introdujo ese precepto, expresaba en el informe que el problema se había planteado en Europa durante la anterior guerra `con motivo de las violaciones de que fueron víctimas numerosas mujeres belgas por los soldados ebrios, desenfrenados o criminales´, y que esas mujeres belgas no eran idiotas ni enajenadas, a pesar de que erróneamente el informe del Senado hablaba de estos casos con motivo de los `fines del perfeccionamiento de la raza´”. Asimismo remite a la postura de Ramos, Molinario, Gómez y Soler, quienes entendían que hubiera bastado que el art. diga “violación”, puesto que a diferencia de lo que acontece en la legislación suiza, en que se distingue “violación propiamente dicha” de “atentado al pudor de una mujer incapaz”, la violación en nuestro Código Penal –de tradición hispana- comprende el acceso carnal con fuerza e intimidación, la cópula con menor de 12 años y cuando se hallara privada de razón, o por enfermedad u otra causa por la que no pudiera resistir.-
“Donna opina que aun cuando el caso de la violación no se hubiera previsto por la ley, la mujer que ha sido violada y aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra conducta, como causa que excluye la atribuibilidad, basado en criterios de prevención general, pues quién aborta en esas condiciones no tiene una posición contraria al Derecho” (idem cita anterior – pág. 698).-
Por lo expuesto, esta Fiscalía General entiende que corresponde revocar la sentencia recurrida, toda vez que se ha acreditado el peligro en la salud y vida de la madre, se contó con el consentimiento de los representantes de la misma, y que el aborto fue practicado por un médico diplomado.-
C) INNECESARIA AUTORIZACION JUDICIAL.-
Corresponde transcribir el criterio sostenido por la Procuración General y el STJ en el fallo precedentemente citado, en cuanto a que no resulta necesaria la autorización judicial previa para realizar un aborto no punible o justificado, toda vez nadie resulta más competente que el médico para constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos e interpretar los informes clínicos de la mujer embarazada.-
Expresamente el STJ señaló: “En síntesis, el caso, por su notoria claridad no da lugar a esta altura del pronunciamiento a ninguna otra consideración posible ya que el Superior Tribunal de Justicia no puede erigirse en un órgano o “Tribunal de consulta” y decide las controversias que se le plantean puntualmente, siendo la norma del art. 86 inc. 2º del Código Penal (subtipo violación) operativa, sin necesidad de que ningún Juez lo declare.
En los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Código Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación. Efectivamente, no existe en la citada norma disposición que permita inferir que un juez pueda autorizar o prohibir la conducta descripta. En resumidas cuentas, la ley no prevé una venia judicial para ello. (Dr. Sodero Nievas).-
En casos como el presente cabe recordar a Germán Bidart Campos, quien ha sostenido que “o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir… Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica” (“Autorización judicial solicitada para abortar”, nota a fallo, El Derecho, 114-183).-
Expuestas estas consideraciones, concluyo reiterando que en los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Código Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación, por cuanto no existe en la citada norma indicación que permita inferir que un juez deba autorizar o prohibir la conducta descripta -criterio expuesto en el presente por la generalidad de los magistrados y funcionarios que han intervenido en autos- siendo que de modo alguno cabe una interpretación en sentido contrario (Dr. Balladini)-(el subrayado me pertenece)”.-
Resultan claras las palabras del maestro Bidart Campos, atento que resulta imposible a un juez autorizar la comisión del delito de aborto. Si bien es cierto que en algunas ocasiones puede resultar difícil determinar la legalidad del actuar humano, no es menos cierto que nadie mejor que los expertos en la medicina para determinar la concurrencia de las condiciones de salud que autorizan la intervención abortiva; por ello la Sra. Procuradora pone de resalto la necesidad de Consejos de Bioética que intervengan facilitando las decisiones.-
Por lo expuesto, y para el caso de que V.S. entienda que la cuestión no ha devenido abstracta, cabría objetar a ambos fallos dictados en el marco de la causa, que no compete a la autoridad judicial la autorización para llevar a cabo el aborto.-
III.- CONCLUSIONES.-
En primer lugar y preliminarmente se sostiene el carácter abstracto de la cuestión debiéndose revocar la sentencia recurrida.-
Para el hipotético caso de que el STJ no haga lugar al fundamento expuesto, y entienda que corresponda pronunciarse sobre el fondo desarrollado en la sentencia, esta Fiscalía General, tal como se ha expuesto en el punto precedente, sostiene la tesis amplia respecto a los casos de abortos no punibles, incluyendo entre los mismos a aquellos que se practiquen sobre menores embarazadas como consecuencia de las violaciones de las que han sido víctimas, siempre y cuando presten conformidad los representantes de la misma, debiéndose escuchar el interés de la menor, y observando especialmente el daño en la salud física y/o psíquica de esta.-
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General acompaña la pretensión recursiva de la Defensoría, peticionando se revoque la sentencia impugnada.-
IV. PETITORIO.-
Por las razones dadas solicito:
a).- Se tenga por contestado el traslado en tiempo y forma.-
b).- Se haga lugar al recurso defensivo.-
c).- Se revoque la sentencia recurrida.-
Será Justicia.
Mi dictamen.
Viedma, 11 de abril de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 024/11.- |
