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CONTESTA RECURSO DE CASACION.-
AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
Adriana ZARATIEGUI, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “F., R. R. S/ TORTURA SEGUIDA DE MUERTE, SEVERIDADES Y VEJACIONES; S., J. B. Y OTRO S/ SVERIDADES Y VEJACIONES; T., M. E. Y OTRO S/ SEVERIDADES Y VEJACIONES S/ CASACION”. Expte. Nº 24805/10 - STJ, constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en el art. 15º inc. e) y f) de la Ley K Nº 4199 y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar los Recursos incoados por el letrado particular, Dr. Oscar Raúl Pandolfi, en representación de R. R. F., por el Dr. Fernando Héctor Bajos, abogado defensor de D. A. M., y del Dr. Jorge O. Crespo en representación de los imputados M. E. T., J. B. S. y L. F., contra la Sentencia Nº 68, del 14 de junio de 2010, de la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, que resolvió: 1) condenar a M. E. T. y R. R. F. a la pena de nueve años y seis meses de prisión por ser co-autores de Torturas (art. 144º ter, inc. 1 del CP – víctima P. T.), en concurso real con Severidades y Vejaciones (arts. 29º, 45º y 144º bis inc. 3 del CP – víctima J. Y.); 2) condenar a D. A. M., J. B. S. y L. E. F. a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con más inhabilitación absoluta y perpetua, por ser co-autores de Torturas (art. 144º ter, inc. 1 del CP – víctima P. T.), en concurso real con Severidades y Vejaciones (arts. 29º, 45º y 144º bis inc. 3 del CP – víctima J. Y.); y 3) absolver a P. M. E. de los delitos acusados.-
Cabe señalar que habiéndose presentados cuatro recursos de casación, se procede a dar tratamiento por separado de cada uno de ellos, pero en un mismo escrito, por lo que razonablemente se exceden las 40 fs.-
II.- RECURSO DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO F .-
Serán desarrollados a continuación cada uno de los agravios interpuestos por la defensa del imputado R. R. F., y la respuesta que a ellos corresponda a criterio de esta Fiscalía General.-
II.1) En primer lugar la defensa se agravia al entender que no se ha tratado de un delito de tortura, puesto que no se configuran los requisitos de la tortura clásica (ser refinada, sutil y psíquica), siendo todos hechos de vejaciones, además critica la inexistencia de una muerte por “tortura en agresiones”.-
No concuerda esta Fiscalía General con el concepto traído por la defensa, puesto que los golpes propinados a T. constituyeron actos de tortura “per se”. Esta interpretación surge de la doctrina expuesta en la obra “Código Penal de la Nación comentado y anotado” (Andrés José D´Alessio –director-, La Ley, T II, pags. 434 y ss.) que claramente consigna: “Alerta Donna sobre el riesgo de incurrir en interpretaciones analógicas, en el art. 144 tercero, inc. 3º, intenta definir a la tortura con la misma palabra definida (tormento). En ese orden, el autor propone acudir a la Convención contra la Tortura, que ha sido incorporada a la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994. Recurriendo al material emanado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el autor distingue entre vejámenes (o trato degradante) y tortura (o trato inhumano). Desde esa perspectiva, el primero implica una conducta desde la habitualidad, repetida más en relación con situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad, porque suponen en todo caso un menosprecio y humillación. La tortura, por el contrario, supone una conducta más intensa, en palabras de Rivacoba –sigue el autor- el dolo o sufrimiento físico inflingido por un funcionario público, o por orden o instigación de él, para obtener así, contra la voluntad del atormentado, la confesión del delito que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la delación de quienes delinquieron con él, o bien para purgar una infamia inherente al delito.-
La jurisprudencia nacional ha entendido que el Cód. Penal entiende por torturas todo acto que dolosamente inflinja a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, cuando ese acto o complejo de actos provenga de funcionarios públicos y se vincule con el área funcional de éstos, o estén o no francos de servicio y cualquiera que sea su motivación al cometerlo, inclusive la tortura impuesta para el placer o satisfacción del atormentador y con independencia de todo propósito favorable al Estado, y que ello incluye los casos cuya finalidad propuesta sea la de castigar o ejercer venganza por un acto que el sujeto pasivo haya cometido cierta o presuntivamente (C2ºCrim. y Correc. Mar del Plata, sala I, Melían Hugo A y otro, 1997/03/24).-
Se ha dicho que la intensidad del sufrimiento de la víctima es característica de la tortura en relación con cualquier otro tipo de padecimiento, y que el uso de la llamada `picana eléctrica´ se constituye una tortura en los términos de este artículo (CNCrim. y Correc., Barraza, PO, 1979/01/29, Boletín de jurisprudencia año 1979-I-3, sum. 2086).-
Así, conceptualiza a la tortura como toda acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos no sean consecuencia, directa o indirecta, de sanciones legitimas”
El concepto y la noción jurídica de tortura expuesta, se concilia e integra perfectamente con las lesiones efectivamente sufridas por la víctima P. T. . En este sentido la sentencia, como tercera cuestión, claramente señala:
“2.- Digo que se configura el delito de Torturas, porque T., luego de ser reducido, arrojado y esposado a la espalda en el sector de aulas, fue llevado hasta el sector de requisa, y en ambos lugares repetidamente castigado por una pluralidad de funcionarios policiales y penitenciarios, que le aplicaron por lo menos puñetazos y puntapiés, durante un lapso de aprox. media hora.- En este castigo, que a la víctima T. debe haberle parecido interminable, éste sufrió aprox. 82 lesiones externas y aprox. 12 lesiones internas (v. ampliación de autopsia, fs. 897).- Cuando T., con pérdida de bastante sangre, comenzó a mostrar síntomas preocupantes, se lo hizo atender por el médico y luego fue trasladado a un nosocomio, donde falleció en la tarde del día siguiente.-
En cuanto a Y., no recibió tanto castigo, pues sufrió aprox. 9 lesiones externas (v. informe médico a fs. 49 y médico forense a fs. 351).-
3.- Tengamos en cuenta que P. T. ya había protagonizado otras fugas ó intentos de fuga y había bastante malhumor con él.-
El diferente resultado de lesiones en ambas víctimas, evidencia que ya desde la aprehensión en el sector de aulas hubo un trato diferencial.- La virulencia de la golpiza se concentró en T. y, contrariamente a lo que algunos sostienen en sus declaraciones, pese a lo oscuro de aquel sector, dá la impresión de que se sabía bien de quiénes se trataba y que se propusieron “darle una lección” a P. T. .-
De allí, también, la diferente calificación legal que propongo.-
La diferenciación no ofrece mayores dificultades cuando se utilizan típicos procedimientos o instrumentos de tortura, como los tristemente célebres “submarino seco” ó la “picana” (cfr. fallo “CIDH- Bayarri, Juan C. v. Argentina”, sent. 30/10/2008, en J.A. On Line).- Pero también se puede torturar por golpes de puños o violencias practicadas sin ningún instrumento ofensor, siempre que, por su reiteración o intensidad de los golpes, trasciendan de una mera severidad o apremio.-
En estas situaciones, se ha destacado que los criterios diferenciadores no resultan muy precisos, pero al no haber otros más adecuados, los Jueces deberán proceder con prudencial arbitrio al calificar estas conductas (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ed. Lexis Nexis On Line, 2007, tomo V).-
El criterio distintivo, pues, no reside en una especial finalidad del agente -por ejemplo, para obtener declaraciones- sino en la gravedad, la gran intensidad del sufrimiento infligido (En igual sentido, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ed. Lexis Nexis On Line, 2007, tomo V).-
Lo expuesto no deja margen de dudas que permita apreciar como errónea la calificación de la conducta desplegada por el imputado F. como tortura. Éste saltó reiteradas veces sobre la cabeza y la espalda de T. .-
En cuanto a la muerte seguida de la aplicación de torturas, este caso se encuentra contemplado en el inciso 2º del mismo art. 143º ter del CP, que la prevé como una agravante de la genérica (inc. 1º- por la cual se condena a F.), y tal como se señala en la obra citada existen algunas divergencias interpretativas respecto a que clase de tipo subjetivo debe darse respecto a este resultado letal (dolo eventual – culpa – dolo directo - preterintencionalidad), proclamando como más sólida aquella jurisprudencia que fundada en el principio de culpabilidad, señala que es menester demostrar quién fue la persona que infligió el castigo concreto causante del deceso.-
En este último sentido, estando cuestionado en autos si han sido efectivamente los golpes de F. quienes ocasionaron la muerte de P. T., o si ella se debió a otras causales, se ha desistido de condenarlo con este tipo agravado.-
Es decir, yerra la defensa al señalar que no existe un tipo penal que contemple la muerte en ocasión de tortura o como su consecuencia.-
II.2) En segundo lugar critica los hechos conforme fueron enunciados en la acusación fiscal, señalando que no discriminan cuales fueron los hechos ilícitos cometidos por cada una de las personas imputadas.-
Al respecto, la descripción de los hechos, conforme fueron trascriptos en la sentencia de condena, resultan suficientes para identificar la participación y calificación legal que corresponde aplicar a cada imputado. En este sentido, claramente señaló:
“Primer Hecho: El 20 de octubre de 2008, en el Establecimiento de Ejecución Penal nº 2, sector de aulas, se desarrolló a partir de las 22:55 un intento de fuga de dos internos condenados: P. E. T. y J. M. Y. -alojados en la celda nº 9 del Pabellon nº 3- cuando los consignas apostados en las murallas advirtieron que ambos se habían ocultado en ése sector.-
Entonces, armados con escopetas descendieron de la muralla y, previo sortear un alambre tejido, ingresaron al sector aulas e iniciaron el rastrillaje. En tanto, por el sector que conecta la cocina al patio, se acercaba el oficial con la mayor jerarquía en ése momento en el establecimiento, Of. M. E. T., junto con el Oficial Ayudante D. A. M., su segundo, al mando de un número indeterminado de celadores, entre los que estaban los Agentes Penitenciarios L. E. F., P. M. E. y J. B. S. .-
Los internos fueron detectados y aprehendidos por el personal de muralla detrás de las aulas y pasaron a manos de los celadores. En tales circunstancias, reducidos en el piso, con las cabezas cubiertas pos sus prendas y esposados por la espalda, fueron golpeados con patadas, trompadas y saltos sobre sus cuerpos por los celadores, entre los que se individualizaron los mencionados S., E. y F.; todo lo cual fué presenciado por los oficiales quienes omitieron hacer cesar la violencia consintiendo lo que estaba ocurriendo y sin perjuicio de las voces por el cese de la agresión que provenían de la muralla.
Seguidamente, en un móvil que había ingresado por el portón de acceso, fueron trasladados por afuera del establecimiento hasta el sector requisa del mismo.
En el trayecto desde su lugar de aprehesión hasta que fueron ingresados al móvil, y desde que descendieron del mismo hasta su reingreso al establecimiento, fueron agredidos sin solución de continuidad por el grupo de celadores, siempre con la presencia anuente de sus superiores. Los sujetaban de sus cabellos, les propinaban trompadas y patadas, apoyaban las escopetas sobre sus cabezas, con gestos de carga y descarga de proyectiles, al tiempo que les manifestaban que los matarían.-
Ya en el sector de requisa del penal, a cargo del Agente P. M. E., fueron arrojados nuevamente contra el piso, con sus cabezas cubiertas y esposados por la espalda, continuando S., F. y E., sumado el Oficial T., las agresiones con puntapies en sus cabezas y cuerpo, saltando encima de sus cabezas y cuerpos. En tanto, el Oficial M., presente en el lugar, se limitó a observar lo que estaba ocurriendo, sin adoptar alguna conducta de evitación.- [1]
Segundo Hecho: A continuación del hecho anterior, se presentó en el sector requisa el Cabo R. R. F., permaneciendo aún ambos internos esposados por la espalda y de cara al piso y, bajo tales condiciones, saltó sobre la cabeza del interno T. y la espalda de Y. y –con un pie en el cuerpo de cada uno- saltó sobre ellos en repetidas ocasiones, para luego retirarse del lugar; todo en presencia de los Oficiales T. y M. que no adoptaron acciones de evitación (el destacado en negrita me pertenece).-
Inmediatamente después de ello, el interno T. comenzó a respirar con gran dificultad y a manar sangre de su cabeza. Ante ello, por recomendación del médico policial -fue derivado al hospital local donde falleció a las 17:25 del día siguiente.-
De resultas de las agresiones descriptas, se constataron en J. M. Y. las siguientes lesiones: heridas cortantes, excoriaciones y equimosis en todo el cuerpo que le han provocado una deformacion permanente en el rostro, pérdida de visión del ojo derecho, pérdida de audición izquierdo y reiterados desvanecimientos, que merecieron la caracterización médico legal de lesiones graves.
En el caso de P. E. T., la autopsia reveló que su cuerpo –descartando las propias del abordaje terapéutico– se produjeron 38 lesiones: excoriaciones de distintas características (contusas, superficiales o difusas), equimosis, edemas y excoriaciones compatibles con impacto de proyectil de “posta de goma”. Asimismo, se verificaron 23 lesiones en la cabeza, descriptas como: lesiones de hematoma subdural, contusión y edema cerebral, sobre hemisferio cerebral derecho, compatibles de haberse producido por traumatismo cerrado de cráneo, por golpe y/o choque con o contra elemento duro de borde y/o plano, en forma contundente. Conforme los forenses, estas lesiones cerebrales resultan la causal del deceso”.-
No se observa imprecisión e incongruencia alguna en los acontecimientos que fueron descriptos como segundo hecho, que tuvieron como protagonista principal a R. F., y el tipo penal que como consecuencia le fue endilgado. Por el contrario, resultan razonablemente descriptivos de cual es la conducta imputada: “saltar sobre la cabeza de T. y la espalda de Y., cuando estos se encontraban esposados por la espalda y de cara al piso, saltando en reiteradas ocasiones impactando con un pie en cada una de las victimas”.-
La apreciación judicial, razonable y legal, respecto de la intensidad de estos golpes determinará si constituyen torturas o vejaciones conforme la distinción expuesta en el punto precedente, pero no alteran en nada la acusación fiscal, que pudo entender que se trataban de vejaciones en un comienzo, o que pudo modificar la calificación legal posteriormente por un tipo con pena más agravada, sin que ello implique la alteración de la congruencia procesal, la modificación de los hechos o las circuntancias (art. 357º CPP), o la afectación del derecho de defensa en juicio.-
Los hechos trascriptos permiten encuadrar la conducta del imputado en el delito de tortura, sin perjuicio de que podría interpretarse, no tan razonablemente, que constituyan el delito de vejaciones.-
No se observa que el Fiscal de Cámara realizare una inclusión indebida de circunstancias de hecho sobre las que no se hizo referencia en la acusación, o que necesitare añadir nuevas circunstancias, a las ya establecidas en la requisitoria, a efectos de poder acusar la calificación legal traída en el debate, o la definitivamente impuesta por el tribunal.-
Todos los tipos penales en juego necesariamente aluden a los golpes recibidos por T. y Y., y que fueran propinados por funcionarios públicos. Las diferencias radican en la interpretación que sobre la intensidad, que por su cantidad y calidad, dichos golpes representan para cada sujeto que interviene en la causa, y la calificación legal que ellos merecen. Evidentemente la plataforma fáctica es siempre la misma, y ello no es óbice para descubrir incongruencias procesales o vulneración alguna al derecho de defensa.-
En este sentido el STJ ha señalado: “El recurso de casación manifiestamente no puede prosperar pues los hechos que permiten la calificación de las lesiones leves se encontraban contenidos en la requisitoria de elevación a juicio, de donde se colige la ausencia de una modificación fáctica o ampliación de la acusación violatoria del principio de congruencia. STJRNSP: SE. 6/07; “B., C. psa Lesiones leves s/Casación” (Expte.Nº 21329/06 STJ), 20R09;02R09;07. SODERO NIEVAS-BALLADINI-LUTZ (en abstención)”.-
Es decir, que no prosperará el recurso de casación que argumenta la vulneración del principio de congruencia, toda vez que el Sr. Fiscal de Cámara, para cambiar la calificación legal, no necesitó modificar o ampliar la plataforma fáctica, en función de que ella ya traía ínsita la calificación del tipo penal por torturas y por vejaciones.-
En cuanto a la ampliación de la requisitoria, el referido Alto Tribunal ha entendido: "...La ampliación [de la acusación] puede versar sobre concretos elementos del hecho que concurran a formar un tipo penal distinto al atribuido originariamente: ...; 2*, sobre circunstancias agravantes de calificación, o sea sobre elementos nuevos de carácter objetivo o subjetivo que, al ser agregados a los que contienen el requerimiento originario, dilaten el ámbito fáctico del objeto del juicio y modifiquen la calificación legal del hecho...". (Cf. Vélez Mariconde "Derecho Procesal Penal", Tomo II, ps. 230/231) . (Del voto del Dr. Balladini ). STJRNSP: SE. 39/00; "P., N. E. ; V., N. F. s/ HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VINCULO s/ CASACION”, (EXPTE. NRO. 13846/99 R09; STJ), 17R09;04R09;99. BALLADINI R09; LUTZ R09; GIMENEZ (SUBROGANTE)”.-
De lo expuesto se asevera que el Fiscal de Cámara y el Tribunal para poder reformular el tipo penal imputado, no requería la ampliación de la acusación, puesto que para imputar los delitos de tortura y vejaciones no necesitó aludir a circunstancias fácticas diferentes de las contenidas en la requisitoria. Es decir, el elemento objetivo y subjetivo que refiere a la intensidad de los golpes recibidos por cada una de las víctimas da cuenta de la clase de delitos contra ellas cometidas, y tal como se expuso, se encuentran suficientemente explicitadas en la plataforma fáctica de la misma requisitoria.-
En el mismo sentido, cabe señalar que este resulta un criterio bastamente asentado, que ya venía expresando este Alto Tribunal con anteriores integraciones. A saber:
“La ampliación del requerimiento fiscal será necesaria cuando los hechos no aparezcan comprendidos en el requerimiento originario, tendiendo ella a impedir que la sentencia atribuya hechos no contenidos en aquél, pues entre tales actos debe existir - en virtud del derecho de defensa- correlación objetiva. (Cf. R. W Abalos, Derecho Procesal Penal, T. 3, p. 352). STJRNSP: SE. 33/97; "P., F. G. s/ VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO s/ CASACION", 19-03-97, ECHARREN, LEIVA y BALLADINI”.-
En relación al argumento que se sostiene, de que no se afecta el principio de congruencia toda vez que resulta razonable y legal la diferente subsunción legal del hecho por el Tribunal, siempre que no se altere la identidad fáctica descripta en la requisitoria fiscal, se observa que ha sido sostenida por el STJ en reiteradas oportunidades. En su abono resulta válido transcribir el siguiente sumario de jurisprudencia:
“El argumento central de los agravios es la falta de identidad fáctica entre el hecho por el que el encausado fue condenado y el que se enuncia en la acusación reprochada, pero -esencialmente- sobre el sustento de la diferente subsunción legal de la materialidad contenida en ambas. Así, aparece fundada la improcedencia del cuestionamiento al principio de congruencia, toda vez que se arriba a una conclusión que pone de manifiesto la observancia del principio de identidad cuestionado. Siguiendo el razonamiento desarrollado, agrego que es infundada la pretendida violación del art. 352 del código adjetivo local, toda vez que éste sanciona con nulidad la ausencia de explicación al imputado de los nuevos hechos y circunstancias que se le atribuyan en caso de que, durante el debate, surgieran hechos o circunstancias agravantes no contenidos en el requerimiento fiscal y el Ministerio Público Fiscal amplíe la acusación. En el caso de autos, el señor Fiscal de Cámara, en los alegatos del debate, sólo realizó una diferente calificación jurídica de los hechos - que luego fue compartida por el Tribunal de grado -, pero nunca existió ampliación de la acusación. A todo evento, también destaco que la defensa reconoce no saber qué defensas pudo haber indicado por el cambio de calificación jurídica, por lo que el reclamo nulificatorio por defectos procesales aparece carente de interés y en el solo beneficio de la ley, lo que provoca su denegatoria (ver CSJN, Fallos 242: 227, y "ACUÑA", en LL 1997 - C, 897). La mención hipotética de que pudo señalar las circunstancias del recurso de casación lejos está de contener un sustento fáctico - jurídico, y me remito a lo oportunamente dicho sobre las cuestiones. (Voto del DR. Balladini). STJRNSP: SE. 142/05, "G., G. J. s/ Fraude en perjuicio de la administración pública en forma continuada s/ Casación" (Expte.Nº 19777/04 STJ), 11-10-05. BALLADINI – SODERO NIEVAS – PICCININI (SUBROGANTE)”.-
“De lo antedicho se desprende que el agravio no puede prosperar, pues los hechos que permiten la calificación de privación ilegítima de la libertad agravada por el uso de violencia se encontraban contenidos en la requisitoria de elevación a juicio, de donde se colige la ausencia de una modificación fáctica o una ampliación de la acusación violatoria del principio de congruencia. En efecto, a los imputados siempre se les hizo el mismo reproche fáctico, por lo que la subsunción del hecho acusado resulta de la aplicación al caso del art. 372 del Código Procesal Penal, que prevé que en la sentencia el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, por el principio iura novit curia (Creus, “Principio de congruencia”, en Derecho Procesal Penal, págs. 116/117). Lo cierto es que, entonces, no se verifica irregularidad procesal alguna, en tanto el cambio de la subsunción jurídica de los hechos se encuentra permitido por la ley y no ocasiona una violación al derecho de defensa. (Voto del Dr. Lutz)”. STJRNSP: SE. 117/07; “S., C. C. y M., A. A. s/Vejaciones s/Casación” (Expte.Nº 21727/06 STJ), 13-07-07. LUTZ – SODERO NIEVAS - MATURANA (SUBROGANTE)”.-
La doctrina del alto tribunal supra expuesta, sumada a la correcta interpretación textual de los hechos que refiere la plataforma fáctica de la requisitoria, no dejan lugar a más que mínimas dudas o argumentos dubitables, propios de la ambigüedad o vaguedad de la semántica, que en ningún caso pueden obviar que el Ministerio Público Fiscal en la descripción de los hechos aludió claramente a los intensos golpes que F. impetró contra la víctima T., resultando para este lesiones gravísimas que colaboraron con su causa de fallecimiento, y que razonablemente encuadran en el tipo penal de tortura.-
En este mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía General en su Dictamen FG-J Nº 31/11, correspondiente a la causa: “BRITOS, CARLOS ANTONIO S/ PRIVACION ABUSIVA DE LA LIBERTAD EN CONC. IDEAL CON AMENAZAS CON ARMAS, EN CONC. REAL CON LESIONES LEVES Y AMENAZAS S/ CASACION” (Expte. Nº 24757/10 - STJ).-
II.3) En tercer lugar, reitera un agravio antes planteado, referido a que se incumplieron todas las recomendaciones tendientes a garantizar una investigación competente, imparcial, independiente, pronta y minuciosa, en casos de tortura dónde estuviesen involucrados funcionarios del Estado, atento que la prevención policial se inició por acta de fecha 20/10/08, a cargo del oficial ayudante D. M. (coimputado). Ese instrumento debe ser tachado de nulo. Además de las primeras declaraciones (T. y F. – fs. 4/5 y 6). El avocamiento del juez de instrucción lo fue a partir de un acto viciado de falsedad y evidentemente ilegal, en abierta violación al art. 181º del CPP, ya que la estrategia defensiva e incriminatoria de M., T., F., E. y J. con la colaboración del Comisario C., son el origen y único fundamento del hecho imputado a F. .-
Con fundamentos que no pueden ser desatendidos, argumenta la defensa la nulidad de las actuaciones preventivas. Lo cierto es que, tal como lo remarca la sentencia, la participación del Juez de Instrucción y del Fiscal de Grado ha neutralizado las posibles afectaciones a la defensa de los imputados.-
En este sentido la sentencia recurrida resaltó:
“El reproche de la Defensa parece no advertir que hubo una inmediata actividad del Juzgado de Instrucción y la Fiscalía ya desde la mañana del día 21/10/2008, por anoticiamiento del Hospital (v. fs. 109 y s.s.), y que se adoptaron medidas investigativas aún antes de que se recibiera el sumario de prevención completo, el día 27/10/2008 (fs. 139).-
En todo caso, los errores iniciales eran de factible solución durante el iter de la investigación y así lo demuestra la resolución parcialmente exculpatoria de fs. 287/296.-
Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la Defensa, las operaciones de Criminalística se realizaron el 21/10/2008 y en ellas se incluyeron tres croquis mucho más detallados que el de fs. 2 (v. fs. 209/251).- Todo esto se ha incorporado por lectura en el debate.-
No cabe exagerar la sacralización de la etapa instructoria.- Ella sólo tiene como finalidad elaborar la acusación y es el juicio oral, con su amplia posibilidad probatoria conforme las pautas legales, la mejor oportunidad para que la verdad aparezca y los errores y presuntas transgresiones al derecho de defensa de la Instrucción puedan ser subsanados.- Más aún: la desincriminación por el Primer Hecho del Cabo B. a fs. 287/296 permitió que la Defensa de F. lo ofreciera como testigo a fs. 669 y la Cámara lo aceptara -con temario acotado al Primer Hecho-, medida de prueba que la misma Defensa ha considerado de suma utilidad.-
Creo que, para ser coherente con su planteo, la nulidicente debería haber ofrecido también a fs. 669 las testimoniales de M. A. V. y F. S. C., que podían ser recibidas acotada al Primer Hecho, por el cual también habían sido sobreseídos a fs. 287/296.-
En consecuencia, la nulidad invocada no puede ser admitida.-
Sin perjuicio de la satisfactoria respuesta brindada por la Cámara Criminal al pedido de nulidad de la defensa, esta Fiscalía General no puede desconocer que recientemente mediante Dictamen Administrativo Nº 15/11 ha informado a todos los agentes fiscales de la Provincia de las instrucciones para la correcta investigación de suicidios en cualquier establecimiento de detención, en el cual expresamente se remarca la necesidad de evitar toda intervención de los funcionarios que desarrollen sus labores en el mismo establecimiento a fin de evitar esta clase de requerimientos de las defensas basados en su falta de neutralidad y objetividad.-
Evidentemente, no sabe explicar la defensa en que consisten los yerros de la prevención practicada por funcionarios, ni como le agravian, siendo insuficientes (principio de trascendencia – Sent. Nº 70/10 y Nº 92/09 STJ) para determinar su nulidad.-
II.4) En cuarto lugar, achaca la imposibilidad de que Y. haya reconocido la voz de F., entendiendo que fue obligado a declarar en tal sentido, y que nadie declaro que este tenga una capucha que haya impedido verlo.-
Conforme señala la sentencia, Y. declaró que “(E)estaba alojado en el Pabellón 3, Celda 9, junto con P. T. . Recuerda que esa noche salieron a las 21,30 HS. de la celda 9, subieron con T. al techo del pabellón 3, pasaron al pabellón 4, y cuando estaban saltando hacia las aulas, los vió un guardia desde la muralla. Empezaron a disparar con la escopeta y con el arma reglamentaria, les gritaban que se tiren al piso con las manos en la nuca.- Les seguían disparando, también F. desde arriba del pabellón 4 con una escopeta -lo conoció por la voz cuando les gritaba "que se tiren"... Agrega que en la sala de requisa, en un lugar de aprox. 1 m. por 1,50 m., un grupo de unas diez u once personas les pegaban. Cuando miró para arriba estaban todos encapuchados, por la voz identificó al oficial M. y señaló al Tribunal "es única la voz"; no lo pudo ver, lo escuchó decir: "A éstos hay que matarlos".- En el mismo lugar distinguió a F., también por la voz, no lo pudo ver... F. andaba por la muralla esa noche. Luego le escuchó la voz en la sala de requisa, diciendo "hay que matarlos". ...Las voces se las conocen, "vivimos ahí todos juntos, todo el tiempo". En la sala de requisa, F. le pegó en la espalda, “me pegó mal”, también a P. T.”.-
No demuestra la defensa de donde deviene la irrazonabilidad de este indicio, debiéndose señalar que la misma sentencia ratifica estos dichos mediante otros medios de prueba (declaraciones de B., F. y T.).-
En este último sentido, conforme remarca la sentencia, B. declaró lo siguiente:
“Fue a la Guardia a dejarle la llave al Sgto. P. y luego ingresó al sector de requisa.- Había mucha gente, se acercó hacia la puerta reja del box; allí vio a los internos tirados en el suelo, boca abajo y estaba el Cabo F. saltándoles sobre la espalda a los dos internos.
Ahí alguien lo apartó y le dijo que vayan a hacer el recuento y encierro de los pabellones.-
Se le pregunta cómo hacía F. ese salto.- Contesta que apoyaba las manos sobre la pared y saltaba primero sobre uno y después sobre otro.-
Cuando salió afuera habló con el Agte. J. S. y vio al Cabo F. sentado en los escalones frente a la guardia con el borceguí sacado; S. comentó que F. se había lastimado el tobillo”.-
II.5) En quinto lugar, señala que el Fiscal, para dividir la acusación en dos hechos, debió cumplir los pasos procesales previstos en el art. 357º del CPP.-
Al respecto, este agravio carece de todo andamiaje, atento que la defensa no logra explicar cual es el perjuicio que ello le ocasiona, toda vez que la declaración del oficial B. ha sido admitida en la causa, en plena concordancia con su desvinculación como imputado de la misma; y en función de que el tribunal expresamente reconoció que resultan ser dos tramos de un mismo hechos continuo, que a los efectos de una mejor exposición y comprensión se prefirió dividir en dos descripciones diferenciadas.-
II.6) En sexto lugar, se agravia por que la Cámara no decreto testimoniales de oficio (de V. y C.).-
No es necesario extenderse demasiado para refutar este agravio, puesto que resulta más que sabido que las medidas para mejor proveer en causas penales han costado el revocamiento de sentencias condenatorias a imputados con evidentes y plenas pruebas en su contra, obtenidas de oficio por el tribunal. Ello conforme un avanzado y novedoso criterio de la CSJN (in re Sandoval).-
II.7) En séptimo lugar, sostiene que el deceso de T. se debió claramente a un shock hipo-volémico, y que las acciones atribuidas a F. jamás podrían ocasionar lesiones cerebrales mortales. Tal como lo indicó el Dr. Delgado, cuyo informe ordenado no ser considerado y desglosarse de las actuaciones por el tribunal.-
Lo cierto es que a F., se lo condena por aplicar actos de tortura contra la víctima T., y no se lo acusa por autor del delito de homicidio o de tortura agravada por homicidio.-
Por ello, carece de interés este agravio recursivo.-
II.8) En octavo lugar señala una contradicción entre los dichos de B. y F. (vieron el rostro de F., ese que tenía el pelito parado) y lo señalado por Y. (no pudo ver a nadie porque estaban encapuchados y reconoció a F. por la voz). Sumando a ello otras declaraciones que refieren a la ausencia de F. en el sector de las aulas, del portón y de la sala de requisa.-
En cuanto a la imposibilidad de Y. para distinguir a F., no quedan dudas que este se encontraba en el piso y de espaldas, lo que dificultaba sobremanera, en comparación a los restantes funcionarios presentes, identificar este agresor. Es decir, Y. señala que estaban encapuchados, lo cual de entrada le dificultó para reconocerlo, tanto como el hecho de que en ese mismo momento estaba siendo agredido constantemente por estos, y que se encontraba tirado al piso dándoles la espalda.-
Más que razonable resulta el argumento de que efectivamente, algunos de los empleados presentes en la sala hayan podido reconocer visualmente a los agresores, más allá de que estos tengan las capuchas colocadas, puesto que ello no es óbice para impedir una certera identificación por parte de algunos de los compañeros de trabajo, sea porque tengan un mayor contacto con estos durante su relación laboral (facilitando su reconocimiento), o porque los hayan visto de frente al momento del hecho, atento que la capucha impide la identificación de la persona vista desde su anverso o lateral.-
Lo expuesto quiere significar, que la capucha hizo pasar desapercibido visualmente al agente F., respecto a las víctimas y algunos compañeros de trabajo y superiores, pero no para aquellos empleados que lo hayan reconocido y visto de frente al momento del hecho.-
Por último, referirse a F. como el sujeto con “el pelo paradito”, no puede implicar su absolución, sino al contrario resulta ser un factor más para determinar que se trataba del mismo sujeto. Aludir a F. como el sujeto del “pelo paradito” no quiere significar que necesariamente haya visto el pelo de este modo al momento en que fue identificado por los testigos, sino que dan a entender una alternativa para la identificación del sujeto que golpeaba a las víctimas, sin perjuicio de que este se encuentre encapuchado o no. Es decir, los testigos señalan que el agresor respondía a la identificación de aquel oficial que llevaba el pelo de ese modo, y que resulta fácil identificarlo mediante esta particularidad, puesto que es una distinción claramente notable por cualquier sujeto.-
Debe recordarse que F. estaba saltando sobre las víctimas, por lo que el movimiento de su capucha, en vista de frente, pudo permitir distinguir su clase de peinado, con más razón si se trata de un peinado “paradito”, que usualmente se sostiene con cera, gel o gominas que impedirían el alisado del cabello ante la presión de la capucha.-
Asimismo, no puede descartarse la hipótesis de que lo hayan visto antes de colocarse la capucha para acceder a golpear las víctimas, o que luego de golpearlas se la quitara.-
II.9) Conclusión. Por las razones expuestas, esta Fiscalía General Subrogante entiende insuficientes los argumentos defensivos para modificar la sentencia recurrida, debiéndose rechazar todos los agravios defensivos analizados.-
III.- RECURSO DE LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS S. Y F..-
III.1) En primer lugar impugna la declaración del testigo B., que considera esencial para condenar sus defendidos. Ello como consecuencia de que no habiendo sido sobreseído por el segundo tramo fáctico del hecho (es un hecho único tal como entiende la sentencia misma), resulta nula su versión de los hechos por ser imputado de los mismos.-
Al respecto ya se ha contestado parte de este agravio en el punto II.5 del recurso de la defensa del imputado F., al señalar que la declaración del oficial B. ha sido admitida en la causa, en plena concordancia con su desvinculación como imputado de la misma, y en función de que el tribunal expresamente reconoció que la plataforma fáctica resultan ser dos tramos de un mismo hechos continuo, que a los efectos de una mejor exposición y comprensión se prefirió dividir en dos descripciones diferenciadas. Es decir, si bien los golpes continuaron durante el traslado de las víctimas, desde el aula hasta la sala de requisa, fácilmente puede distinguirse que existió una primera etapa de agresión en el sector de aula y en el portón, y una segunda etapa que se desarrolló en la sala de requisa, separadas ambos tramos fácticos por el traslado de las víctimas en el patrullero, donde también fueron agredidas.-
Al respecto, el Tribunal sostiene que esta distinción de las dos etapas del hecho, permite escindir las partes que si puede prestar declaración el oficial B., atento que solo lo hace en relación a aquella parte en que no se le imputa participación alguna.-
En ese sentido el Tribunal “a quo” argumento lo siguiente: “27.- a) La Fiscalía y la mayor parte de las Defensas ponen reparos a la valoración de la testimonial de B. (ofrecida solamente por la Defensa de F.), puesto que él ha sido imputado en la Causa y tiene Falta de Méritos.-
La cuestión no es exactamente así.- La acusación con que se abre el debate escinde los sucesos en dos hechos (ó, si se quiere, escinde un único hecho en dos tramos).- Por el primer hecho (que fue lo ocurrido en el sector de aulas), el testigo B. fue sobreseído a fs. 287/296, de modo que no hay inconvenientes procesales en interrogarlo como testigo sobre ello.-
En cambio, la Falta de mérito que registra es por el Segundo Hecho (lo ocurrido en el sector de requisa) y sobre ello no podía ser interrogado; de allí que la Presidencia, antes de recibirle testimonial a B., puso especial cuidado en explicarle sobre qué segmento no se lo interrogaría (v. acta del debate, quinta jornada).-
b) De todas maneras, si de ello deviene alguna objeción procesal ó constitucional, lo será en preservación de la situación del B., por aplicación del art. 18 Const. Nac., y no en preservación de la situación de los hoy enjuiciados, que puedan verse afectados -ó no- por lo que haya declarado el Cabo B. .-
Resulta claro -por si hace falta insistir en esto- que no podría usarse contra el testigo nada de lo que hubiere declarado bajo juramento y obligación de decir verdad.- Así tiene dicho el Superior Tribunal de Justicia que "Una declaración prestada bajo juramento de decir verdad no puede volverse en contra de quien la prestó" (“STJ- Bilbao y San Martín", sent. mayo de 1997).-
c) Nótese que nada hubiera impedido incorporar por lectura -y valorar- “....las declaraciones prestadas por imputados ya sobreseídos ó absueltos, condenados ó prófugos, como partícipes del delito que se investiga ó de otro conexo....” (art. 368 del CPP).- La valoración de esto sería un problema para los actualmente imputados, pero no para el que ya no lo es (en el Primer Hecho, claro está)”.-
Se observa que la defensa, a efectos de dejar sin efecto la prueba de cargo, acude a un extremismo formal que atenta contra el descubrimiento de la verdad y que vulneran el principio de justicia.-
En este sentido, la Procuradora General, en su Dictamen Nº 181/09, oportunamente sostuvo: “En primer lugar debe tenerse presente que: “… en materia de nulidades procesales rige el principio de interpretación restrictiva según el cual en caso de duda sobre la aplicación de una norma se estará a la conservación de validez del acto procesal cuestionado” (Almeyra, Miguel Ángel, C.P.P.N., T. I, p. 723/724).-
También lo dicho por el Alto Tribunal de la Nación: “…Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. C. 996. XLII; RHE; Clutterbuck, M. s/causa Nº 5459. 23/10/2007. T. 330, P. 4549).-
Resulta aplicable entonces la doctrina según la cual: “La nulidad de los procedimientos seguidos en los juicios, no corresponde declararlos sino cuando el vicio que lo invalida ha podido realmente influir en contra de la defensa y lesionar su interés, pero carece de interés práctico y debe desecharse, si nada se ha opuesto al progreso de la Defensa, y no es legal declarar la nulidad por la nulidad misma”(Proceso Penal, selección de doctrina en materia penal del TSJ Cdba.Barberá de Riso.T1Pág.306)”.-
Al respecto, el STJ en un fallo de fecha 03.08.09 sostuvo: “En consecuencia, del propio desarrollo de la sentencia tampoco sería dable colegir que, eliminadas de modo hipotético las declaraciones que permiten incorporar los dichos espontáneos, sería imposible arribar a la determinación de la autoría de la materialidad que se establece, por lo que, por el principio de trascendencia, el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales”. Sent. 92 - 03.08.09 – Expdte.Nº 23498/09 STJ.-
Posteriormente, mediante un reciente fallo de fecha 29.04.10, el STJ ratifico la postura precedente al señalar: “Expuesta así la cuestión, no puedo dejar de advertir también de acuerdo con el principio de trascedencia, que es parte del sistema de nulidades que “… el planteo carece de uno de los requisitos habilitantes, en tanto no hay nulidades en el solo beneficio de la ley y el perjuicio resulta una exigencia insoslayable aun bajo el supuesto del incumplimiento de formas que protegen garantías constitucionales…” (Se.92/09 STJRNSP)”. Sent. 70 - 29.04.10 – Expdte.Nº 24021/09 STJ.-
Efectivamente, no señala la defensa en sus agravios cual ha sido el perjuicio que la nulidad pretendida le ocasiona, salvo el de ser una prueba contundente que acredita con certeza la participación del imputado en el hecho.-
En este mismo sentido, la CSJN ha señalado:
“La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de modo que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, y tan delicado equilibrio se malogra cuando la facultad de anular actos procesales excede la finalidad que ésta protege, lo que se manifiesta evidente en aquellos casos en que su ejercicio resulta innecesario para preservar la garantía de la defensa en juicio, lo que puede tornar en la práctica, estéril, la persecución penal de graves delitos. A 63 XXXIV; Acosta, Leonardo y otros. 04/05/2000. T. 323, P. 929; Idéntico criterio en: L. 223. XXXIV.; Luque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/ homicidio preterintencional -causa n° 117/94 - 26/11/2002 - T. 325, P. 3118).-
No debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha afectado la libre determinación del imputado a declarar- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten. LL. 29-10-02, 104.638 (suplemento). (B. 66. XXXIV.; Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación. 27/06/2002 - T. 325, P. 1404).-
La jurisprudencia expuesta da cuentas de la improcedencia de este agravio defensivo, toda vez que pretende la nulidad por si misma, sin lograr demostrar el ilegítimo perjuicio que la declaración de B. le ocasiona.-
III.2) Como segundo agravio refiere que la sentencia no acredita ni demuestra cuales son los actos concretos de tortura que se les imputan a mis defendidos. De la lectura de la misma surge, que S. golpeo con una patada –sin aclarar donde, conf. dec. S.-, que F. levantaba de las piernas a un interno y lo golpeo contra el piso. No existe en la sentencia elementos que puedan establecer con claridad y precisión que actos de tortura cometieron S. y F. contra T . Y señala la orfandad probatoria (la declaración de S., existiendo declaraciones en contrario –Cabo G.-). Idéntica postura sostiene en cuanto a las vejaciones contra Y. Reinando la duda se impone el principio de inocencia.-
Al respecto, cabe consignar como primer medio de prueba irrefutable, respecto a la intensidad (clase y cantidad) de golpes recibidos por las víctimas, la pericia practicada por el Cuerpo Médico Forense, que refiere la sentencia recurrida al señalar:
21.- Pericias del Cuerpo Médico Forense: a) La autopsia (fs. 188/192) concluyó que P. T. falleció por “hematoma subdural y edema cerebral, producida por traumatismo cerrado de cráneo”.- En una ampliación del dictamen (fs. 896/898) se dejó constancia de que existió un hemotórax en pulmón derecho, posiblemente por un traumatismo torácico con fractura del noveno arco costal derecho.- Tuvo una hemorragia de más de 2.000 cm3, que puede considerarse grave, que puede causar choque hipovolémico ó anemia aguda y puede causar la muerte.-
b) El Dr. ISMAEL HAMDAN, ampliando personalmente la pericia (en el debate) explica que la hemorragia fue importante pero fue compensada con transfusiones. En cambio, las lesiones cerebrales eran el mecanismo más apto para producir la muerte en forma tan rápida.-
Explica haber hallado -entre muchas otras lesiones- dos extensos hematomas extensos en cuero cabelludo (lado izquierdo y derecho; v. fs. 190 v.).-
Sobre las lesiones cerebrales, no es posible determinar si se debían al mecanismo de golpe (traumatismo en el mismo sector donde apareció la lesión cerebral) ó de contragolpe (en el sector opuesto) por la gran cantidad de lesiones en uno y otro lado del cráneo, que impiden la interpretación.-
Los traumatismos tenían envergadura como para producir paro cardio-respiratorio; “y -sostiene el Dr. HAMDAN- ésa fue nuestra conclusión” en la autopsia.-
Desde que el tema no admite divagaciones conjeturales, la hipótesis científica expuesta por el Cuerpo Médico Forense es la mejor con que contamos y es la que aceptamos y juzgamos como causa del fallecimiento de P. T..-
c) Respecto del mecanismo de producción de esas lesiones craneanas, el Dr. HAMDAN explica que son producto de contusión violenta.- Desecha que sean compatibles con “pisar la cabeza”, con pisotones ó con saltar sobre la cabeza.- Sobre esto último, señala que el cerebro está encerrado en la caja craneana y para producir lesiones cerebrales sería necesaria una acción de mayor violencia, resultando dificultoso saltar sobre algo móvil ó curvo con la eficiencia necesaria como para producir tan grandes traumatismos.-
Agrega que el herido, después de estos golpes que causan conmoción, ya no camina; seguramente hay inmediata pérdida de conocimiento.-
d) En cuanto a las numerosas lesiones sufridas por Y., el informe del Cuerpo Médico Forense a fs. 350/352 señala que la cicatriz de herida contusa, suturada (cinco puntos) ubicada por encima del arco superciliar derecho, compatible de haber sido producida por golpe ó choque con ó contra elemento duro y borde romo y/o fina, es una marca indeleble, visible, que produce afeamiento y quiebra la simetría y la fisonomía del rostro, encuadrándose en el concepto “deformación permanente del rostro”, vale decir: Lesión grave (art. 90 del CPENAL)”.-
Posteriormente el fallo consigna que tiene por probado que por las agresiones infligidas resultaron las siguientes lesiones:
“c) De resultas de las agresiones descriptas, se constataron en J. M. Y. las siguientes lesiones: heridas cortantes, excoriaciones y equimosis en todo el cuerpo que le han provocado una deformacion permanente en el rostro, pérdida de visión del ojo derecho , pérdida de audición izquierdo y reiterados desvanecimientos, que merecieron la caracterización médico legal de lesiones graves.
En el caso de P. E. T., la autopsia reveló que en su cuerpo –descartando las propias del abordaje terapéutico– se produjeron numerosas lesiones: excoriaciones de distintas características (contusas, superficiales o difusas), equimosis, edemas y excoriaciones compatibles con impacto de proyectil de “posta de goma”. Asimismo, se verificaron numerosas lesiones en la cabeza, descriptas como: lesiones de hematoma subdural, contusión y edema cerebral, sobre hemisferio cerebral derecho, compatibles de haberse producido por traumatismo cerrado de cráneo, por golpe y/o choque con o contra elemento duro de borde y/o plano, en forma contundente. Conforme los forenses, estas lesiones cerebrales resultan la causal del deceso”.-
Conforme prueba de cargo (declaraciones testimoniales de P., S., B., C.) se logra acreditar con razonabilidad legal la certeza de que tanto S. como F. han participado activamente en la golpiza propinada a ambas víctimas.-
En este sentido resulta lógicamente y legalmente motivada la sentencia recurrida, al argumentar el Tribunal “a quo” la responsabilidad de ambos imputados fundándola en los referidos elementos de prueba, al señalar:
“22.- Cronología de los sucesos en el sector de aulas: La prueba acopiada en la causa permite desvirtuar las defensas materiales de la mayoría de los procesados.-
En efecto, el entrecruzamiento de actas, declaraciones de imputados y numerosos testimonios nos permite reconstruir la siguiente cronología, que para mayor claridad debe ayudarse observando los croquis efectuados por Criminalística (fs. 229/231):
...c) Advertido del intento de fuga, el Of. T. reunió personal de celadores -de uniforme gris-, y junto con el Of. M. salió hacia el patio -del tanque de agua- y se dirigió hacia el sector de aulas.- Allí, personal de murallas (Cabos B., V. y C.) les dijo que ellos entrarían antes (llevaban armas, mientras que los celadores no).- La intervención del personal de muralla fue requerida por el Of. T. (test. B.; C.) e ingresaron primero, junto con el Sgt. S. (test. S.; decl. F.).-
...e) Cuando los internos fueron sorprendidos, se encontraban en el suelo, allí fueron reducidos y esposados con las manos atrás.- No se resistieron.-
El Ag. C. comenzó a esposar a uno -sería Y.- con las esposas de B., pero el grupo de funcionarios que venía con él “lo pasó a llevar”, desplazándolo violentamente (test. C.; B.) [después, en la sala de requisa, B. recuperó sus esposas, v. decl. F.].-
f) Algunos funcionarios policiales ó penitenciarios les colocaron las remeras a los internos, tapándoles los rostros.- No era normal este procedimiento de tapar la cabeza a las personas ya reducidas en el Penal; era la primera vez que el Sgt. S. veía algo así (test. S.).-
Entonces, debemos presumir que era una maniobra tendiente a que no reconocieran a ningún agresor.- Tan es así, que durante este tramo de los hechos, tanto por la escasa luz del lugar como por la remera tapándole la cabeza, Y. no pudo identificar a ninguno de los golpeadores.-
g) Encontrándose tirados en el piso, el grupo numeroso de funcionarios policiales y penitenciarios comenzó a golpear a los internos durante varios minutos.- Le saltaban encima a P. T..- Entre los presentes en el lugar estaba el Of. T., mirando simplemente lo que hacían los otros (test. P.; test. S.; test. B.).- También golpeaban el Of. M., el Ag. S. y el Ag. F. (test. S.; test. B.; el test. C. los menciona como presentes, junto con el Cabo B. y el Cabo J., aunque no los vio golpear).- También estaban en el lugar el Ag. B. y el Ag. R. -de civil- y otros uniformados de gris y encapuchados (test. B.).-
E. también estaba allí, insultando, pero no se lo vio golpear a nadie (test. S.).- Según el test. B. sí golpeaba (test. B.).-
h) En momentos en que el grupo reducía a los dos internos, el Cabo B. efectuaba disparos con la escopeta hacia el piso, cerca de los internos (test. B.; test. C.).-
Según B., esto era para evitar que sigan golpeando a los internos, porque les estaban pegando “por demás” (test. B.).-
i) Mientras esto ocurría, el Of. T. le dijo a E. que fuera a buscar el móvil para sacar a los detenidos por la calle interna.- Mientras regresaba caminando por el patio -del tanque de agua- se cruzó con A. (decl. E.; test. A.).-
j) Luego, los levantaron y los hicieron cruzar un alambrado hacia una calle interna, pasando el Polideportivo.- En ese lugar, estaban el Sgt. S. y R. (test. C.; test. B.).- Les seguían pegando, entre otros, el Ag. S., el Ag. F. y el Of. M.: también mencionan al Cabo P. (test. C.; test. B.).-
Según B., cuando a uno de los internos lo pasaron por el alambrado, mientras estaba agachado -siempre esposado a la espalda- el Ag. F. le pegó una patada en las costillas y una en la cara.- B. le dijo: “Pará, boludo, y si lo matás?”; le contestó F. que “....A estos malandras hay que matarlos”, pero B. le contestó: “No, porque vos no te vás a hacer cargo!”.- (test. B.; cabe mencionar que esto ya lo había dicho en su declaración indagatoria, a pocos días del hecho, el 28/10/2008; fs. 164).-
Luego se escucharon voces que decían: “Bueno, terminado!” (test. B.; test. T.; decl. S.; decl. F.; decl. E.).-
k) Luego de cruzar el alambrado los llevaron hasta un patrullero de la Comisaría 31a. que había ingresado a la calle interna y los hicieron subir en el asiento trasero; los dos internos al medio, flanqueados por el Ag. F. y el Cabo J. (test. Y.; test. S.; test. R. C.).-
23.- Cronología de los sucesos en el sector de requisa: a) En el patrullero llevaron a los internos hasta la parte delantera del edificio -sobre calle Maipú- y los descendieron, caminando, siempre esposados y con la cara tapada.- Los conducían el Ag. F., el Cabo J. y el Ag. J. S. (test. G. A.; A.; test. N. P.; parcialmente test. P.; test. C.).- También venía el Cabo B., portando la escopeta (test. N. P.).-
...c) Al llegar a la sala de requisa los tiraron al suelo, quedando boca abajo y esposados a la espalda.- Enseguida llegó el Cabo B. y le quitó a Y. las esposas (porque le pertenecían y se las había colocado C. en el sector de aulas), alejándose del lugar (decl. F.).- Les pusieron otras esposas.-
No se observa arbitrariedad alguna en el camino lógico desarrollado por el tribunal para concluir la responsabilidad penal de ambos imputados (S. y F.) conforme los medios de prueba aludidos.-
En relación a las críticas formuladas por la defensa respecto a la declaración del testigo B., en honor a la brevedad cabe remitir a lo señalado precedentemente para los recursos supra contestados; agregándose que suprimida sus declaraciones subsistiría la responsabilidad de ambos imputados, atento que existe otros medios de prueba que apuntan en este sentido (las declaraciones de los restantes oficiales).-
En cuanto al descargo que formula la defensa, referido a la inasistencia de S. en la sala de requisa al momento del hecho, y de la ausencia de golpes por parte de F. en esta etapa de los hechos, cabe subrayar, que la sentencia los incrimina por la certera participación de estos en la primera etapa fáctica (golpes en el sector de aulas, en el portón y durante su traslado), por lo que no se entiende en que puede afectar la responsabilidad de los imputados conforme este argumento defensivo en tanto se refiere a etapas en que no se discute su participación en los hechos.-
Finalmente cabe reflexionar, que no señala la defensa cual es la prueba en contrario que impide considerar coautores del delito de tortura y vejaciones a los imputados, cayendo por si mismo este argumento defensivo.-
IV.- RECURSO DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO T. .-
IV.1) En primer lugar la defensa se agravia al entender que el fiscal modifica la calificación legal originaria no haciendo uso de la figura prevista en el art. 357º del CPP. Y, que siendo acusado y defendido por un delito omisivo, se lo termina condenando por uno activo.-
En cuanto al agravio referido a la modificación de la calificación legal, ya se ha refutado al contestar idéntico planteo de otro recurso en el punto II.2) precedentemente desarrollado, al cual se remite en honor a la brevedad.-
En relación a la errónea calificación legal de la conducta por la cual se condena al Of. T., se concuerda con la defensa en que el delito acusado ha sido el de omisión, pero resulta evidente que la sentencia, por un simple error material, al resolver condenar, consigna el art. 144º ter 1), toda vez que debió aludir al tipo penal previsto en el art. 144º quater 1) que prevé expresamente el delito de omisión de evitar tortura por parte de aquellos funcionario público investidos de suficiente poder jurídico y de hecho como para evitar la infracción.-
Este último sentido ha sido el desarrollado en los considerandos de la sentencia, que expresamente reconoce la imposibilidad de demostrar con certeza la participación activa del imputado en los golpes, al remarcar que el Of. T. en ambas etapas del hecho “no adoptó ninguna acción de evitación”.-
La sentencia, expresamente consigna:
“28.- Hecho Probado: Estoy en condiciones de dar por probado lo siguiente, constitutivo de un solo hecho pero con dos tramos diferenciables (lo ocurrido en el sector de aulas y lo ocurrido en el sector de requisa):
...Los internos fueron detectados y aprehendidos por el personal de muralla detrás de las aulas y pasaron a manos de los celadores. En tales circunstancias, reducidos en el piso, con las cabezas cubiertas por sus prendas y esposados por la espalda, fueron golpeados con patadas, trompadas y saltos sobre sus cuerpos por los celadores, entre los que se individualizaron los mencionados Agentes S. y F.; todo lo cual fue presenciado por los Oficiales T. y M., quienes omitieron hacer cesar la violencia consintiendo lo que estaba ocurriendo.-
... 13.- En el caso específico del Of. T., se ha demostrado la agresión física a ambos internos y que el Of. T. -oficial de mayor jerarquía en el penal en ese momento- observaba el suceso a poca distancia, in situ, sin intervenir, cuando hubiera bastado una orden suya y una actitud profesional decidida para evitar los sucesos ó impedir su agravamiento.- Es decir, tenía dominio de la situación.- Por su complacencia con el hecho y por haber permitido que ocurriera, es justo considerar que tomó parte en la ejecución del hecho; es decir: es co-autor (art. 45 CPENAL)”.-
Por ende, no resulta lógico que T. resulte condenado por un tipo penal cuya aspecto objetivo consiste en una conducta comisiva, cuando existe un tipo específico para la conducta omisiva, que fue el mismo que el tribunal fundamentó en sus considerandos, por lo cual no queda más alternativa que entender que ha existido un error material en el fallo, consistente en invocar el art. 144º “ter” 1º del CP en la parte resolutiva, cuando en realidad debió consignarse el art. 144º “quater” 1º del CP.-
Solamente en aras de un extremo rigorismo formal se decretaría la revocación de esta condena en función del señalado error, puesto que a lo largo del fallo surge manifiestamente cual ha sido la conducta reprochada al imputado T., y la razonabilidad legal de su responsabilidad penal por la conducta omisiva del tipo básico de tortura.-
Por lo expuesto se entiende improcedente este agravio defensivo, en tanto lo consignado por el tribunal en el 1er resultando de la sentencia (144º ter 1 – tipo comisivo) consiste en un mero error material, puesto que este, conforme los fundamentos que desarrolló, ha querido significar otro tipo penal (144º quater 1 – tipo omisivo).-
IV.2) En segundo lugar, señala la errónea apreciación judicial de la prueba, atento la existencia de infinidad de elementos de prueba que demuestran la inocencia de su defendido.-
En este agravio, la defensa señala que la prueba aludida en el fallo recurrido no justifica la responsabilidad penal del Of. T. por una conducta comisiva de tortura, lo cual, conforme se ha sostenido en el punto precedente, carece de todo sentido analizar.-
En relación a la condenación por el tipo omisivo de vejaciones, asiste razón a la sentencia recurrida, toda vez que es conteste con reciente jurisprudencia del Alto Tribunal Provincial que se ha pronunciado en el mismo sentido, al señalar (Sent. 52 de fecha 15 de mayo de 2011):
“En efecto, en el precedente mencionado se trajo a colación la Sentencia 148/06 STJRNSP, que sí se asemeja al reproche efectuado a Albino Alan en el presente, y se recordó que allí “este Cuerpo sostuvo que la atribución de responsabilidad al imputado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de vejaciones (art. 144 bis inc. 3º C.P.) -se alegaba que éste no había cometido acto vejatorio alguno-, podía \'… efectuarse desde dos desarrollos dogmáticos -aunque él, de propia mano, no hubiera proporcionado un trato denigrante, mortificante o agraviante, en perjuicio de las víctimas-.-
“\'Ello pues «autor es quien domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el si y el como o -más brevemente dicho-, quien puede decidir la configuración central del acontecimiento. De varios concurrentes en un hecho, es autor el que actúa con una plenitud de poder tal que es comparable con al del autor individual» (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, 741), quienes continúan que una de las formas de manifestarse el dominio del hecho es mediante el dominio funcional del hecho, siendo ésta «… la idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de tareas en la etapa ejecutiva…». Entonces, habiéndose acreditado que el imputado se encontraba en el preciso lugar y tiempo donde se producían las vejaciones, cabe tenerlo por coautor de la misma, siendo el principal en un orden jerárquico, entre los que actuaban en la etapa ejecutiva del delito.-
“\'Ahora bien -aunque esta hipótesis ya se encuentra descartada por los extremos fácticos establecidos-, al solo efecto de dar una respuesta completa a las inquietudes del señor Defensor corresponde decir que, si el imputado no hubiera intervenido en la etapa ejecutiva del delito, de todos modos, atento su posición jerárquica relevante y que no puede alegar desconocimiento de lo que ocurría, sería un cooperador necesario con la agresiones por no evitarlas, debiendo hacerlo, pudiendo hacerlo y encontrándose en posición de garante para ello (art. 45 C.P.).-
“\'Es que, «El funcionario policial que estaba en posición de garante del detenido y permite que otros preventores lo agredan físicamente, incurre en el delito de lesiones por una conducta de comisión por omisión, ya que ha infringido el deber de evitar un resultado dejando de realizar aquello que debía y que le era exigido por el ordenamiento» (conf. TSEspaña, sala 2º, 1999/11/22, G.G.,M y otro); ver también el comentario de doctrina de dicho fallo, Facundo Luis Capparelli, La imputación jurídico-penal en el ámbito de los delitos omisivos. La posición de garante del superior jerárquico \'vejámenes en dependencia policial\', en LL. t. 200-D, 273 y ss., y la penalidad para el cooperador necesario es idéntica a la del coautor, con lo que de nuevo el planteo del señor Defensor, no puede ser atendido por carecer de efectos prácticos respecto de la sanción a la que se arriba\'.-
“Como se advierte, en el supuesto de delitos cometidos en el marco de organizaciones jerarquizadas, más aun en el caso de autos, donde se involucra personal de la Policía de la provincia, regida por las Leyes 1965 y 4200 (de creación del Sistema Provincial de Seguridad Pública), y auxiliar del servicio de justicia, es ineludible realizar el abordaje del caso atento a las nociones básicas aquí desarrolladas de modo sumario, para evitar parcializaciones inadecuadas tanto en la faz objetiva como en la subjetiva de la investigación…” (el subrayado es mío).-
...En primer término, como ya ha sido precisado, la participación de Albino Alan encuentra sustento normativo en el juego armónico de los arts. 144 bis inc. 3 último párrafo en función del art.142 incs. 1 y 3, 54, 92 en función de los arts. 90 y 80 inc. 9 del Código Penal, que contemplan los delitos que se le endilgan, y el art. 45 del mismo ordenamiento, dado que, a pesar de tener pleno conocimiento de lo ocurrido en función de su posición jerárquica, si bien no se encuentra acreditado que “tomara parte en la ejecución del hecho”, su inacción se tornó indefectiblemente “una cooperación o auxilio –prestado a los autores- sin los cuales no habría podido cometerse”.-
Tales conclusiones sellan la suerte de los planteos esgrimidos por su defensa, uno de los cuales versa sobre la alegada violación al principio de legalidad y afirma que el juzgador estaría aplicando analógicamente la posición de garante que el Código Penal establece en la figura del art. 144 cuarto inc. 1 solo respecto de los supuestos contemplados en el art. 144 tercero. Además, por esas mismas razones –correcta aplicación de los artículos de fondo seleccionados en función de las reglas del 45-, debe desestimarse la crítica relativa a la supuesta vulneración de los principios de congruencia y defensa en juicio, sustentada en que las omisiones por las que se condenó al nombrado resultarían constitutivas del injusto penal contemplado en el art. 249 del código sustantivo, mientras que se lo habría indagado y condenado por vejaciones”.-
La jurisprudencia expuesta resulta aplicable al caso de autos, toda vez que en ambos casos se trata de la atribución de la conducta omisiva del tipo penal previsto en el art. 144º bis inc. 3 del CP).-
Por lo expuesto resultan insuficientes los argumentos planteados por la defensa en este agravio para revocar la sentencia recurrida.-
IV.3) Como tercer agravio, sostiene la errónea apreciación probatoria por parte de los sentenciantes, puesto que existe prueba testimonial de descargo que no fue ponderada por estos al momento de fallar. En este sentido sostiene la arbitrariedad de la sentencia, en tanto se aprecia parcialmente la prueba y no en su conjunto.-
La defensa alude que las declaraciones de P. y B. dan cuenta que el Oficial T. no presenció la golpiza que llevaron a cabo en el sector de requisa (2do tramo fáctico), en función de que colaboraron con este para efectuar el encierro y recuento de los internos.-
La sentencia razonablemente argumenta la dificultad del análisis de la prueba testimonial producida en autos, cuyas partes veraces obedecen a un aspecto propio de la inmediación judicial únicamente desarrollada en esta etapa oral del debate. En este sentido la sentencia señala:
“e) No hago ningún descubrimiento si digo que en este tipo de Causas por malos tratos a detenidos, las investigaciones suelen verse obstaculizadas por un “código de silencio”, una defensa corporativa, una protección recíproca, un mal entendido espíritu de cuerpo, quizás el temor a represalias.- Esto siempre deja la sensación de que muy pocos testigos suelen ser totalmente veraces.- Y así sucede que tenemos que esforzarnos por obtener de cada uno retazos de verdad que, en un cuadro de prueba compuesta conformen un plexo que nos aproxime lo más posible a la verdad de lo ocurrido.- Esto es una realidad, pese a la amenaza legal por Encubrimiento ó Falso Testimonio.-
Y obsérvese lo siguiente: Para que, en la presente Causa, algunos funcionarios policiales resolvieran romper ese código no escrito, debemos entender que necesariamente vieron algo grave, algo que les resultó intolerable y no acusarían falsamente a otro, ganándose innecesariamente una enemistad.- Piénsese, entonces, cómo habrá sido esta golpiza que impresionó a algunos y produjo reprobación a otros, decidiendo el curso de sus declaraciones”.-
Razonablemente el magistrado ha obviado la mendacidad y el silencio de varias declaraciones, en función de que las mismas prácticamente señalan desconocer lo sucedido para desentenderse de las responsabilidades que su presencia en el hecho pudiera implicarles, llevándose consigo la responsabilidad de los funcionarios de mayor rango, que por virtud de otras declaraciones convincentes no logran escapar al rigor de la ley.-
Varias declaraciones testimoniales dan cuenta de la presencia del Of. T. en ambas golpizas (sector de aulas, y sector de requisa posteriormente), lo que no puede ser desvirtuado por declaraciones de oficiales que señalan no haber presenciado la golpiza ni la presencia de aquel en este incidente.-
La sentencia da cuenta de imprecisiones en las declaraciones de P. durante la audiencia al referirse a las conductas del Of. T., en este sentido señala:
“El test. P. escuchó al Of. M. decir: “Ingresen a darles masa, si quieren” ó que “les habían dado masa”.- Además, que el Of. T. antes no había hecho nada y luego pretendía dar órdenes.-
...No vio a M. en la sala de requisa.- Tampoco vio que golpearan a los detenidos, aunque aclara que estuvo ahí “medio minuto”.-
Se le insiste con su declaración de fs. 174, renglones 24º al 29º, para que diga la realidad de los hechos.- Ante ello, el testigo ratifica su declaración anterior: “Digo lo que firmé; es lo que sentí”.-
Ratifica sus dichos de fs. 174 vta. respecto a que "el Of. T. antes no había hecho nada y ahora daba órdenes". Comentó que días después fue a la Alcaidía a buscar comida para un detenido y el Crio. C. le preguntó si había visto algo, le dijo que iba a declarar como testigo. Aclaró que fue una charla normal, en ningún momento sintió que hubiera ánimo de presionarlo. Leída su declaración anterior y en relación a su comentario de fs. 174 vta., renglones 25º a 30º, el testigo dijo que fue así, era correcto”.-
La sentencia da cuenta de la posibilidad de presiones externas en las declaraciones de P., quién titubeó, en la oportunidad de ratificar sus dichos, respecto a la intervención que había tenido el Of. T. . Además, afirma decir lo que sintió, pero no lo que vio o presenció.-
Conforme la doctrina receptada por el STJ, referida a la amplia revisión de la sentencia –doble conforme-, tal como lo desarrollo la CSJN in re “CASAL”, resulta únicamente limitada la actuación del tribunal “ad quem” para aquellos aspectos propios de la inmediación del debate oral, como ser las percepciones de los jueces que surgen de la presencia, el tono, gestos, pausas, y demás aspectos no trasmisibles en el acta, pero que estos dejan sentado en sus fallos como aspectos decisivos para resolver cuestiones, como ser obviar determinadas declaraciones poco creíbles.-
Este último es el sentido por el cual el Tribunal, en su fallo, expresamente da cuenta de las dificultades de apreciación y merituación de las declaraciones testimoniales e indagatorias, atento la corporación entre diversas facciones de oficiales que tienden a confabular en contra del restante.-
No existe arbitrariedad en el fallo, toda vez que los sentenciantes realizan una apreciación en conjunto de toda la prueba, la que evidencia descartar algunas declaraciones mendaces y corporativas, conforme se fundamentó precedentemente.-
Por lo expuesto, esta Fiscalía General entiende que corresponde rechazar el recurso presentado por la defensa del Of. T.-
V.- RECURSO DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO M.-
V.1) La defensa de M. sostiene que no corresponde atribuirle responsabilidad alguna atento la existencia de varios testigos (B., T., S., F., E., G.) que ratifican los dichos declarados por el mismo de que intentó frenar la agresión; y que la misma sentencia reconoce que no estaba en la sala de requisa, sino que ingresó cuando los ánimos estaban calmados (fs. 1167).-
Al respecto, cabe señalar que en cuanto a las declaraciones de T., este indicó la presencia de los dos oficiales M. y T. en el sector de aulas, y refiere que escucho que alguien grito “¡Basta, listo, ya está!” en una oportunidad, pero no identifica quién lo dijo y con que intensidad.-
En relación a los dichos de B., resulta suficiente aludir que este ratifica la participación de M. como agresor, puesto que asegura le vio pegando patadas y piñas.-
Las versiones de estos testigos, que señalan que M. habría intentado con gritos frenar la golpiza, resultan desvirtuadas por las declaraciones de P. y B., y en todo caso de ser cierto, ello habría acontecido después de la agresión ocurrida en el sector de aulas, de la cual se acreditó que este tomo partida.-
Sumado a lo expuesto, no quedan dudas que de haber querido frenar la golpiza, M. tendría que haber intervenido con la intensidad que el caso ameritaba, caso en el cual los subordinados reaccionarían acatando las órdenes, puesto que en esta estructura jerárquica tan verticalista las órdenes se acatan sin titubeos, en función de que las sanciones por su incumplimiento son más severas que en cualquier otro ámbito laboral (p. ej.: arresto).-
Por último, cabe remitir a los señalado por el tribunal “a quo” en relación a la dificultad de la apreciación probatoria en esta causa en que existen corporaciones secretas entre oficiales, que agudizan la tarea judicial y obligan a estos a obviar muchas versiones de declaraciones dudosas y hasta contradictorias.-
La inmediación judicial resulta un aspecto del fallo de imposible revisión en esta segunda instancia.-
V.2) Asimismo señala que los sentenciantes no fundamentan la responsabilidad de M. por el segundo tramo (único hecho reprochado) excluyéndolo del mismo.-
Cabe reproducir los hechos reprochados para que no queden dudas de la incriminación en el mismo a M.:
“Primer Hecho: El 20 de octubre de 2008, en el Establecimiento de Ejecución Penal nº 2, sector de aulas, se desarrolló a partir de las 22:55 un intento de fuga de dos internos condenados: P. E. T. y J. M. Y. -alojados en la celda nº 9 del Pabellon nº 3- cuando los consignas apostados en las murallas advirtieron que ambos se habían ocultado en ése sector.-
Entonces, armados con escopetas descendieron de la muralla y, previo sortear un alambre tejido, ingresaron al sector aulas e iniciaron el rastrillaje. En tanto, por el sector que conecta la cocina al patio, se acercaba el oficial con la mayor jerarquía en ése momento en el establecimiento, Of. M. E. T., junto con el Oficial Ayudante D. A. M., su segundo, al mando de un número indeterminado de celadores, entre los que estaban los Agentes Penitenciarios L. E. F., P. M. E. y J. B. S.-
Los internos fueron detectados y aprehendidos por el personal de muralla detrás de las aulas y pasaron a manos de los celadores. En tales circunstancias, reducidos en el piso, con las cabezas cubiertas pos sus prendas y esposados por la espalda, fueron golpeados con patadas, trompadas y saltos sobre sus cuerpos por los celadores, entre los que se individualizaron los mencionados S., E. y F.; todo lo cual fué presenciado por los oficiales quienes omitieron hacer cesar la violencia consintiendo lo que estaba ocurriendo y sin perjuicio de las voces por el cese de la agresión que provenían de la muralla.
Seguidamente, en un móvil que había ingresado por el portón de acceso, fueron trasladados por afuera del establecimiento hasta el sector requisa del mismo.
En el trayecto desde su lugar de aprehesión hasta que fueron ingresados al móvil, y desde que descendieron del mismo hasta su reingreso al establecimiento, fueron agredidos sin solución de continuidad por el grupo de celadores, siempre con la presencia anuente de sus superiores.- Los sujetaban de sus cabellos, les propinaban trompadas y patadas, apoyaban las escopetas sobre sus cabezas, con gestos de carga y descarga de proyectiles, al tiempo que les manifestaban que los matarían.-
Ya en el sector de requisa del penal, a cargo del Agente P. M. E., fueron arrojados nuevamente contra el piso, con sus cabezas cubiertas y esposados por la espalda, continuando S., F. y E., sumado el Oficial T., las agresiones con puntapies en sus cabezas y cuerpo, saltando encima de sus cabezas y cuerpos. En tanto, el Oficial M., presente en el lugar, se limitó a observar lo que estaba ocurriendo, sin adoptar alguna conducta de evitación.- [1]”
El denominado segundo hecho, refiere a la imputación realizada contra F., por lo que erróneamente pudo interpretar la defensa que se dirigía en contra de M.-
Si como segundo hecho, la defensa alude a la agresión desarrollada en la sala de requisa, corresponde aclarar que la sentencia claramente tiene por probada la presencia de este en el sector de aulas (1era parte de la golpiza), más no da por probada la presencia de este en el sector de requisa (2da parte de la golpiza).-
En este sentido la sentencia expresamente aclara la situación particular del imputado M. al señalar:
“14.- En el caso específico de M., la requisitoria fiscal de elevación a juicio lo acusa de haber estado presente a poca distancia, in situ, en forma complaciente, mientras sus subordinados propinaban la golpiza.-
Pero en el debate se ha probado algo más: que él también fue protagonista activo en la paliza.- Sin embargo, para no exceder el ámbito de la acusación y no vulnerar el principio de congruencia, me limitaré a dar por probado el hecho tal como fue relatado en la requisitoria fiscal de elevación a juicio.- Asi consta, pues, en la Segunda Cuestión, apartado 28.-
Por lo tanto, son aplicables aquí las mismas consideraciones expuestas en el apartado 13, por la complacencia de M. con el hecho y por haber permitido que ocurriera, puesto que hubiera bastado una orden suya y una actitud profesional decidida para evitar los sucesos ó impedir su agravamiento.- Él tambien, aún subordinado al Of. T., dominaba la situación.- Por su complacencia con el hecho y por haber permitido que ocurriera, es justo considerar que tomó parte en la ejecución del hecho; es decir: es co-autor (art. 45 CPENAL)”.-
Por lo expuesto, corresponde aplicar a este agravio el mismo análisis desarrollado respecto al Of. T. en el punto IV.1 precedente, al cual remito en honor a la brevedad, toda vez que su conducta también es omisiva, configurándose el tipo penal del art. 144º quater inc. 1), en vez del consignado en la parte resolutiva de la sentencia (art. 144 ter inc. 1).-
V.3) Sólo P. y B. declaran contra M. El primero rectifico su declaración señalando que M. en vez de haberles dicho “pasen a darle masa si quieren” le dijo “les dieron mucha masa”, y B. resulta de dudosa credibilidad puesto continúa ligado a la causa por obrar en su contra la falta de mérito.-
En cuanto a la declaración de P., el mismo juez votante deja entrever algunos aspectos poco creíbles de su declaración, tal como se señaló V.2 precedente.-
En relación a la declaración del agente B., al respecto ya se ha analizado su capacidad y credibilidad como testigo en el punto III.1 precedente, frente a idéntico planteo realizado por la defensa de los imputados S. y F., al cual remitimos en honor a la brevedad.-
V.4) La defensa sostiene que la contradicción entre los elementos de prueba y su escasez tornan arbitrario el fallo por falta de motivación.-
En idéntico sentido, en los puntos precedentes se ha señalado la ausencia de arbitrariedad en el fallo, en función de que los sentenciantes dejan sentada la existencia de grandes corporaciones que desvirtuar la veracidad de muchas declaraciones, que tuvieron que ser descartadas u obviadas para determinar la certera ocurrencia de los hechos.-
No existe arbitrariedad, toda vez que el fallo, específicamente a partir del considerando 22 en adelante, expone razonadamente el procedimiento histórico y lógico de la apreciación probatoria y de la ley penal que acreditan las conductas ilícitas desarrolladas por los imputados y su subsunción en los tipos penales de tortura y vejaciones.-
VI.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga a los recursos por contestados en tiempo y forma.-
2) Tenga por constituido el domicilio.-
3) Rechace los recursos defensivos, y ratifique la sentencia recurrida en todos sus términos, debiéndose agregar en la parte resolutiva puntos 1º y 2º el art. 144º quater 1).-
Será Justicia.
Mi dictamen.
Adriana Zaratiegui
Fiscal General Subrogante
Viedma, 05 de junio de 2011.-
DICTAMEN FG-J N° 049/11.- |
