JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “BERROS, RICARDO (SEC. GRAL. UNTER) S/ DENUNCIA S/ CASACION” (Expte. Nº 25031/10 – STJ), constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

 

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a sostener el Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Eduardo Alberto Scilipoti, contra el Auto Interlocutorio Nº 313, de fecha 29 de noviembre de 2010, de la Cámara Tercera en lo Criminal de la IIa. Circunscripción Judicial (General Roca), que resolvió revocar el auto de procesamiento de los imputados C. A. M. y M. G. D. en orden al delito de Adulteración de Sustancias Alimenticias (art. 200º CP), y dictar el sobreseimiento de ambos imputados, en cuanto al delito previsto en el art. 203º (tipo culposo) del CP, por resultar prescripta la acción penal.-

Conviene poner de resalto la absoluta línea de logicidad y coherencia de lo planteado por el Fiscal de Cámara interviniente en la medida que ante la Cámara en lo Criminal argumento, según lo sintetiza el propio tribual (fs. 796), la nulidad del procesamiento, en este sentido el resolutorio recurrido señaló: “Llegados los autos a la Alzada, en virtud de lo que prescribe el art. 426 del CPP, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Eduardo Scilipoti, solicitó que el auto apelado sea anulado, bajos dos argumentos: a) los imputados fueron intimados en sus respectivas declaraciones indagatorias por un episodio delictivo `culposo´ y el auto en crisis lo procesa por un ilícito `doloso´; esta circunstancia trae aparejada una afectación al `principio de congruencia´ y a la garantía constitucional del `derecho de defensa´; y b) el interlocutorio del Inferior no posee un razonamiento fundado para dar por acreditada la responsabilidad de los justiciables, pues que tras haber dejado aquel su opinión personal (v.gr., de que los indagados no son culpables –en sentido amplio-), culmina procesando a ellos con las directivas que le impartió este Cuerpo en etapa anterior de apelación, sin exponer motivos valederos de incriminación para finalizar decidiendo sus situaciones procesales en el modo que lo hizo (vid. Fs. 749)”.-

Todo ello en prevención de la validez de los procedimientos y en orden a aventar cualquier causal de nulidad como lo establece el art. 160º (hoy 149º) del CPP.-

Resulta atinado que el Fiscal de Cámara, en su recurso de casación, plantee la revocación del resolutorio de cámara sobreseyendo a los imputados, previo establece que se tratar de la figura culposa del art. 203.-

 

El referido auto interlocutorio de Cámara, ahora recurrido, entiende que las nulidades peticionadas por el Sr. Fiscal de Cámara y la Defensa no pueden prosperar en tanto no se ha acreditado el perjuicio que la alegada nulidad ocasionó a las partes (“principio de trascendencia”).-

Asimismo, el Tribunal aclara que ambos imputados han sido indagados en sendos sentidos culposo y doloso del tipo penal acusado (D.: fs. 140/144 y 231/234; y M.: fs. 258/262 y 708/710).-

Luego reseña la actuación del Juez de Instrucción, que sin perjuicio de su opinión personal, y tras seguir la recomendación de ese tribunal -en oportunidad de anterior apelación-, produjo nueva prueba y determinó el procesamiento de los imputados por el delito del art. 200º del CP (doloso).-

Al respecto, el Tribunal “a quo” entiende, tal como argumenta la defensa, que no existe prueba de cargo por los arts. 200º y/o 201º del CP, atento que no se logra acreditar al menos el dolo eventual de los imputados. En contraria posición a la defensa, resuelve que la conducta de los imputados configura el tipo penal culposo del art. 203º del CP, pero que no les resulta imputable en razón de que se encuentra prescripta la acción penal.-

Finalmente, refiere que la circunstancia fáctica de ser la primera vez que los imputados compraban, transportaban y distribuían carne, les corre en su favor.-

 

El Sr. Fiscal de Cámara (IIa. Circunsc. Judicial), Dr. Eduardo Scilipoti, peticiona se revoque el auto de sobreseimiento de ambos imputados, procesándolos en orden a los delitos de Adulteración de Sustancias Alimenticias (art. 200º CP), o en su defecto al delito de Tráfico de Mercaderías Peligrosas para la Salud (art. 201º CP).-

En este sentido señala que aún en el caso que los imputados no hayan intervenido por mano propia en la adulteración de la carne, si se ha acreditado que se representaron la posibilidad de su adulteración y de su carácter nocivo; bastando este mero conocimiento de las circunstancias en función de que se trata de un delito de peligro abstracto, es decir, que no es necesario que se ocasione un daño en la salud de persona alguna.-

Para sostener esta postura, el recurrente se vale de diversos elementos probatorios, que precisan la necesaria adulteración nociva del alimento por parte de los imputados (art. 200º CP), o al menos, su conocimiento y disimulación (art. 201º CP), a saber:

1) la ausencia de registros de control, realizados por parte de la Dirección de Bromatología de la Municipalidad de General Roca (informe de fs. 619), a mercaderías transportadas por la “Araucaria S.A.” (sociedad utilizada por los imputados);

2) la falta de habilitación municipal (fs. 694) del camión para realizar el transporte de esta clase de alimentos;

3) informe del Laboratorio Regional de Salud Ambiental de Villa Regina (fs. 14) que da cuenta del empleo de dióxido de azufre en la carne (sulfitos 40 mg/kg), sustancia nociva para la salud de los niños, y prohibida por el art. 250º del CAN (fs. 15), utilizada para impedir el desarrollo de bacterias en la carne y estabilizar su color, ocasionando una falsa impresión sobre su buen estado (disimula el carácter abombado o manido del alimento – informe fs. 63/66 del jefe de Toxicología del Hospital Nacional “Profesor Alejandro Posadas”);

4) el estado nocivo de la carne fue advertido por la cocinera C. C. en función del fuerte olor que despedía al cocinarse, instantes antes de ser servido como alimento a los niños del establecimiento (fs. 32/34);

5) informe de SENASA donde consta que en el Centro Regional de Buenos Aires Sur no existe registros de habilitación del camión utilizado (fs. 316/318);

6) la ausencia de control bromatológico en el control fitosanitario de Paso Córdova (Funbapa), que sella el reverso del certificado de tránsito de ganadería (ver fs. 719);

7) no constan los certificados que avalen la mercadería para cada destino, ya que siendo un tráfico intra provincial, debe contar con tantos certificados como la cantidad de establecimientos escolares a lo cuales proveen (declaración del Coordinador de Fiscalización Agroalimentaria del Senasa de fs. 676/677);

8) informe de la Dirección de Agricultura y Ganadería del Ministerio de Producción de Río Negro, de que a la firma La Araucaria SA no se le emitió certificado alguno durante el mes de febrero de 2006 (fs. 646).-

Tratándose del elemento alimenticio carne, de naturaleza perecedera, cuya degradación es de la experiencia común, es ínsito que de no verificarse la guarda en frío y de la continuidad de esta durante el tiempo, y el aislamiento de la misma de agentes externos, trae su descomposición y alteración, de modo que los exámenes para la verificación de los vehículos que la transportan y del correcto estado de la carne en los diversos momentos son necesarios para mantenerlas en condiciones de consumo, y la omisión de los mismos hace surgir la clara representación de su inaptitud para el consumo y de los peligros derivados de ello; circunstancia que se representó incluso para quienes hacían la primera provisión de carne, puesto que no fue prematuro que llevaron a cabo esta actividad sino que previamente realizaron toda la tramitación para resultar adjudicados en la licitación (fs. 406 y 509/590).-

La obra “Código Penal de la Nación comentado y anotado” (Director: Andrés José D´Alessio; 2da Ed., La Ley, Tomo II, págs. 968 y ss.) señala que la acción típica consiste en: a) adulterar (art. 200º CP) o “cambiar las calidades de la sustancia –agregando o quitando o sometiéndola a procesos de descomposición- afectando sus propiedades para la utilización por el hombre”; y b) en poner en circulación (art. 201º CP), sea vender, poner a la venta, suministrar o distribuir, o almacenar con fines comerciales sustancias alimenticias disimulando su carácter nocivo; “lo penalmente relevante es poner los objetos a disposición de un número indeterminado de individuos o distribuirlos a un número determinados de personas que lo harán circular, o entregarlos a un sujeto determinado”.-

Para el tipo penal de Adulteración de Sustancias Alimenticias (200º CP - texto anterior al actual señalado por la Ley Nº 26524 publicada el 05/11/09 por ser más benigna en cuanto a las penas), la obra señala que el aspecto subjetivo “requiere el conocimiento, por parte del sujeto activo, de que envenena, adultera o falsifica de modo peligroso, y que se trata de aguas potables, alimentos o sustancias medicinales. Se admite el dolo eventual (Creus op. cit., p. 70; Nuñez, op. cit. p. 118)”. En cuanto al segundo tipo penal, tráfico de sustancias alimenticias adulteradas (201º CP), “exige dolo directo. El autor debe tener conocimiento del carácter nocivo del producto en cuanto a la posibilidad de dañar la salud, y la voluntad de disimular ese carácter (Molinario op. cit. p. 119/20; Creus op. cit. p. 73; Fontán Balestra op. cit. p. 387/388; Nuñez op. cit. p. 121/122).-

Para el segundo tipo penal (201º CP), cabe aclarar que la disimulación del poder nocivo de las sustancias alimenticias constituye un elemento esencial del tipo, que “requiere que el agente oculte el carácter tóxico del objeto mediante una acto positivo o negativo, quedando marginada la conducta del tipo cuando se vende haciendo notorio el carácter nocivo o cuando por la naturaleza del producto es innecesario advertirlo (CNCasación Penal, sala IV, 2000/10/03, `Garay, Jorge y otros´, La Ley, 2001-B-303... la jueza Berraz de Vidal votó en disidencia... la sola omisión de un hecho cierto, o la simple afirmación de uno incierto, no son por sí el elementos de disimulación que la ley exige. El silencio o la mentira deben concurrir con algo más que la pura actividad verbal del oferente o con su silencio pues... no se alcanza con ello a enmascarar, disfrazar y esconder la toxicidad del fármaco´)”.-

Ambos delitos constituyen tipos de peligro abstracto “que se consuma con la ejecución de las acciones previstas sin necesidad de daño, Toral Crim. Fed. Nº 2 La Plata, “Elaskar”, publicado en JPBA, t. 110, p. 38, Fallo 78.-

La citada obra adhiere al criterio de una parte de la doctrina, que señala al tipo penal de adulteración como delito de “peligro concreto”, señalando: “criterios que compartimos, éste efectivamente debe verificarse... Para Nuñez, op. cit., p. 117, se trata de un delito de peligro abstracto. Para Fontán Balestra (op. cit. 382/383), no alcanza con adulterar o envenenar el agua o sustancias sino que debe hacerse de un modo peligroso para la salud, y que las sustancias estén destinadas al consumo de un grupo indeterminado de individuos... Concluye que el delito se consuma en el momento de envenenar o adulterar las aguas o sustancias, pues concurriendo el requisito de peligro para la salud y destino de uso público el peligro concreto para la salud...”.-

El peligro concreto no requiere, en primer lugar, que el alimento adulterado sea ingerido por persona alguna, y en segundo, que se ocasione un daño a la salud; sino que, para su configuración, resulta necesario, que además de desplegar el medio típico, se concrete como su consecuencia el peligro de afectación a la salud pública de un número indeterminado de personas. El peligro abstracto, en cambio, solo considera la conducta típica como un peligro en si mismo, es decir que la ley lo hace derivar inmediatamente de una determinada conducta o acción (que también se construyen sobre la base de reglas de experiencia – Mauricio H. Libster – “Delitos Ecológicos” – Ed. Depalma, pág. 221).-

En autos se acreditó el estado nocivo de la sustancia alimenticia distribuida, el incumplimiento de reglamentaciones sobre transporte y distribución, evidenciándose la intención de ocultar o disimular este carácter de la carne por parte de los imputados.-

Tal como lo entiende el Auto Interlocutorio Nº 299 (17/08/2010) del Juzgado de Instrucción Nº 12 (fs. 715/), no es un dato menor el hecho de que se haya ocultado quienes eran los reales directores de la empresa, puesto que, tras correr el velo, asoman los imputados como sus representantes y responsables (conf. declaraciones de fs. 32/34, 42/44, 77/78, 80/81, 130, 225/227, 231/234, 241/242, 249/251; y documental de fs. 96/101, 105/106, 184 y 213). Tal actitud ardidosa da cuenta de la indiferencia de los imputados para el cumplimiento de las normas, de su pleno conocimiento.-

Se suma, que el alimento se encontraba en mal estado por omisiones en su conservación, y que como consecuencia de ello fue adulterado, para evitar que sea notorio, introduciéndole sustancias prohibidas (dióxido de azufre - art. 250º CAN), que asimismo agravaron su nocividad.-

En cuanto a la consumación del delito, se acreditó que las sustancias alimenticias eran nocivas por su estado, que no habían sido controladas por bromatología, que fueron transportadas en un camión no apto, y que, para disimular su carácter nocivo, fueron adulteradas con sustancias químicas que las hacían aún más nocivas. A ello se suma que, en autos, se acreditó que la carne estaba siendo cocinada para los chicos que concurren a la Escuela Albergue Nº 83 del Paraje Naupa Huen, advirtiéndose la irregularidad instantes antes de ser servidas, por lo que el peligro para la salud fue inminente y claramente concreto.-

En cuanto al tipo de comercialización de sustancias adulteradas (art. 201º CP - texto anterior al actual señalado por la Ley Nº 26524 publicada el 05/11/09 por ser más benigna en cuanto a las penas), no quedan dudas de su tipificación mediante los hechos acreditados en autos, toda vez que la desmedida falta de controles por parte de los imputados, excede la negligencia, no obstante, ser la primera vez que los mismos comercializaban con carne.-

Toda persona reconoce  la importancia de conservar la cadena de frío de estos alimentos, y la necesidad de un control bromatológico previo, en función del peligro que conlleva su consumo en mal estado. No hay culpa en la comisión de este delito, hay dolo directo –conocían el estado nocivo de la carne y lo disimularon para concretar la transacción-, puesto que los imputados sabían, como mínimo, la posibilidad cierta de que dicha carne podría afectar la salud de los niños, y no obstante prefirieron correr ese riegos, creyendo que nunca serían acusados y que todo pasaría inadvertido.-

Los imputados, eligieron comercializar carne nociva para la salud de las personas, con conocimiento de esta circunstancia, y mediando su disimulación, para concretar la transacción sin inconvenientes para su puro interés.-

Recuérdese, como se ha sostenido precedentemente, que no solamente el alimento estaba en mal estado de conservación, sino que además fue adulterado a fin de evitar que ello sea notorio, introduciéndole sustancias prohibidas (dióxido de azufre – prohibido por el art. 250º CAN – conf. informe del Laboratorio Regional de Salud Ambiental a fs. 14/15 e informe del jefe de Toxicología del Hospital Nacional “Profesor Alejandro Posadas” a fs. 63/66), lo que asimismo agravó su nocividad.-

Analizada la prueba y los tipos imputados, debe señalarse una cuestión esencial al momento de desentrañar el presente recurso. El mismo no aspira a determinar la condena o absolución de los imputados, sino de establecer hasta que grado las medidas de prueba producidas resultan útiles y pertinente para sostener la acción acusatoria promovida.-

Es decir, en orden a la demostración de la responsabilidad penal de los acusados, los medios de prueba dan cuenta el alto grado de probabilidad de responsabilidad de los imputados.-

La sentencia recurrida no expresa el camino lógico y razonable para concluir en la existencia de certeza negativa respecto a la posible responsabilidad criminal de los imputados.-

En orden a la faltad de motivación lógica de la sentencia de cámara, debemos tener presente su afirmación (fs. 799vta./800) de que “ahora bien, y como lo probaremos más adelante, no merece que nos detengamos a sostener los porque de su responsabilidades en este delito imprudente, a consecuencia de que la acción penal por este ilícito está prescripta por el transcurso del tiempo; consecuentemente, al tratarse el instituto de la prescripción una cuestión de “orden público” corresponde aplicarla, sin cortapisas, sin el deber de ingresar al fondo del asunto”.-

Cuando para llegar a la certeza necesaria para prescribir la causa es de absoluta necesidad el análisis de la configuración del hecho y de las pruebas que avalen esta misma (CNCasación Penal, sala III, “Galarza”, 2003/02/06 - “Debe tratarse de una calificación legal razonable, que tenga base fáctica que la sustente y que no haya sido invocada al solo efecto de evitar que se declare prescripta la acción”).-

Otro aspecto del hecho que se debe considerar es la fecha de ocurrencia del mismo y –en este caso- las particularidades comisivas puesto que se afirma liminarmente que se trata de un delito imprudente.-

Aquella consideración que transcribimos ha presidido el superfluo y mero análisis que hace la Cámara de las conductas de los imputados y del hecho en el único párrafo -2do de fs. 800-. Allí se traducen afirmaciones meramente dogmáticas respecto de los imputados M. y D. de que habrían sido negligentes en las tareas de la provisión de carne, aquel por haberse desentendido, y este (D. por delegado de aquél) por negligencia en la supervisión de la carga de la carne en el camión.-

Sobre estas conclusiones de hecho, sin basamento probatorio alguno, la Cámara procede a hacer la subsunción jurídica del hecho en la figura culposa del art. 203º del CP. Pero de una forma críptica, sin que puedan analizarse las razones, ya que tal desarrollo jurídico -subsunción- se limita al penúltimo párrafo de fs. 779 cuando señala que: “a la fecha con toda la prueba que se cuenta, al contrario de lo que sostiene el quejoso, los referidos imputados deben responder por dicho delito a títulos de autores (vgr. porque cada uno de ellos es responsable por comisión por omisión culposo)”; ello ha propósito de tratar “c) agravios de la defensa en orden al delito previsto en el art. 203º del CP”. Como todo fundamento aluden a un auto de la propia Cámara de Apelación anterior donde afirmaban que “no debía descartarse en ese hecho denunciado la presencia del delito previsto en el art. 203 del CP en las personas de los imputados D. y M.”.-

Lo señalado precedente pone de manifiesto que, ni por asomo, se ha dado en el auto recurrido la condiciones que permitieren tenerlo por fundado, ni aún en el más benigno de los exámenes, máxime en el caso de una resolución que resultara definitiva por tratarse de un sobreseimiento.-

Estos asertos, sin mención de las pruebas en que se basan, son utilizados como la base de sustento para concluir en la prescripción de la causa.-

En contraposición a la argumentación del tribunal, sostenemos que de las actuaciones analizadas (conf. la prueba supra señalada) surge razonablemente la probable comisión de conductas típicas por los imputados, existiendo la suficiente prueba que lógicamente apunta a su responsabilidad penal.-

Por otra parte, siempre se deberá aclarar que se trata de los arts. 200º, 201º y 203º del CP en la redacción a la Ley Nº 26524, publicada el 05 de noviembre de 2009, por ser aquella más benigna que la actual en cuanto a las penas.-

Finalmente, resta señalar que conforme una progresista interpretación del Principio Acusatorio Pleno, tan en boga conforme los fallos de la CSJN, puede argumentarse que el Tribunal “a quo” no podría sobreseer al imputado, ante la insistencia del MPF de continuar con las acusaciones en un juicio criminal. Sin perjuicio de que originariamente pretendía poner de resalto las nulidades de la instrucción, cumpliendo con el deber de eliminar inmediatamente las causales de invalides (art. 149º CPP), para continuar sobre seguro con actuaciones válidas.-

En la tesitura del principio acusatorio, será responsabilidad del MPF presentar o no el caso al juicio para que se resuelva en definitiva.-

Abona la postura los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que bregan por un proceso acusatorio pleno, en el cual la totalidad de las funciones referentes a la investigación e imputación queden en manos exclusivas del Ministerio Público Fiscal, manteniéndose en cabeza del Juez la función de garantizar y resguardar los derechos de la partes, objetiva e imparcialmente, resolviendo las medidas peticionadas sin incurrir en ejercicio discrecional alguno.-

Lo expuesto, no niega la necesaria intervención del Tribunal para dictar el sobreseimiento, cuando absolutamente se tiene certeza de que el hecho no existió o que este no fue cometido por el imputado; pero en los casos probables, en que existe prueba del hecho y resultan directamente relacionados los sujetos imputados, se concluye que el dictado del sobreseimiento resultaría improcedente (Sent. STJ Nº 103/04 y Nº 168/08).-

En el reconocido fallo CASAL (C. 1757 XL) la Corte Suprema sostuvo la vigencia constitucional del sistema acusatorio pleno, al señalar:

En similar sentido, en el fallo “Sandoval” (S. 219 XLIV) la Corte Suprema señaló:

En este último sentido, la Fiscalía General hace reservas de recurrir mediante la vía extraordinaria federal ante la CSJN.-

Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General acompaña y sostiene los argumentos del recurso de casación incoado por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Eduardo Scilipoti, y entiende que corresponde revocar la sentencia recurrida, y el sobreseimiento (aún no firme), ordenando la continuidad del proceso penal.-

 

Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:

1) Tenga por acompañado el recurso de casación interpuesto.-

2) Tenga por constituido el domicilio legal.-

3) Haga lugar al recurso de casación planteado y sostenido por este MPF.-

4) Rectifique el auto recurrido, ordenando procesar a los imputados por el delito previsto en el art. 200º del CP, y, subsidiariamente, por el art. 201º del mismo código.-

 

Será Justicia.

Mi dictamen.

 

Viedma, 01 de septiembre de 2011.-

DICTAMEN FG-J N° 070/11.-

 

 

Dr. Juan Ramón Peralta

Fiscal General Subrogante