Excmo. Tribunal:

I

A fs. 82 de autos, se me corre vista de las presentes actuaciones a en mi carácter de Procurador General Subrogante, a fin de que me expida  sobre el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos conforme lo ordena V.E. a fs. 81.

La apelación presentada por Jorge C. Ferreira (fs. 32/58) con el patrocinio letrado del Dr. Sergio Gustavo Ceci, contra el fallo del Tribunal Electoral Provincial por el que, con voto en mayoría de los Dres. Gustavo A. Azpeitía y Juan Pablo Videla,  por el que se hace  lugar a la impugnación planteada por el Partido Unión Ciudadana por Viedma contra la postulación del Sr. Jorge Ferreira al cargo de Intendente para el Municipio de Viedma, propuesta por la Alianza Electoral transitoria “Concertación para el Desarrollo”, y en consecuencia, en los términos del art. 152 de la Ley O 2431, no oficializar su candidatura al cargo de Intendente Municipal de Viedma, por resultar violatoria de lo dispuesto en el art. 80 “in fine” de la Carta Orgánica Municipal de Viedma.

El fallo en análisis, señala que se encuentra habilitada la jurisdicción para pronunciarse sobre la interpretación y alcance que a dicha norma ha de darse al momento de aplicarse a un concreto caso, sin que ello implique invadir en modo alguno la atribución de la Convención Constituyente Municipal en lo concerniente a la limitación del mandato del Intendente, como así también respecto de legitimación para obrar que ostenta la parte actora impugnante, ello en los términos del art. 152 Ley O 2431 por tratarse de un Partido Político participante en la contienda electoral.

La resolución se centra en el alcance e interpretación del  art. 80 de la Carta Orgánica Municipal de Viedma que entrara en vigencia con fecha 6/7/10, que en lo que relativo al Poder Ejecutivo y el cargo de Intendente establece que: “El Poder Ejecutivo será ejercido por un ciudadano designado con el título de Intendente. Durará en sus funciones cuatro (4) años y podrá ser reelegido por un solo período consecutivo. Si hubiere sido reelecto podrá ser nuevamente elegido con un intervalo como mínimo.”

Se indica que no hay sobre dicha disposición cláusula transitoria alguna a la que se pueda acudir para precisar la situación de quien, al momento de entrada en vigencia de la nueva C.O.M., se encuentra desempeñando en su condición de “reelecto” su segundo mandato como Intendente (2003-2007 y 2007-2011), -dicho acerca del Sr. Jorge Ferreira- respecto del cual se impugna aquí la posibilidad de ser oficializado como candidato a Intendente para desempeñar un tercer mandato.

Que ante el silencio del constituyente municipal, el candidato Sr. Ferreira y la Sra. Fiscal de Cámara Electoral, destacan que si se quería limitar al actual Intendente en su derecho a ser elegido para un tercer mandato consecutivo, y teniendo en cuenta que la C.O.M. anterior establecía un sistema reelecionista sin límite (art. 37), debió haberse incluido tal circunstancia en una cláusula transitoria. Por lo que -coinciden - la limitación plasmada en el art. 80 COM en cuanto impone la espera del transcurso de un período para poder postularse nuevamente, no puede ser aplicada al actual Intendente, en tanto las leyes proyectan sus efectos hacia el futuro, en función del principio de irretroactividad (conf. art. 3 Código Civil).

En este contexto el Tribunal entiende que se impone realizar la  interpretación de la regla plasmada en la norma constituyente municipal (art. 80 y cdtes COM, el que establece duración del mandato del Intendente y acota la posibilidad de reelección, al igual que lo dispuesto para los Concejales –art.60-, y para los vocales del Tribunal de Cuentas -art. 87) indicando que  dicha temática se encuentra ubicada en la parte orgánica de la C.O.M., la que impone que sus disposiciones sean interpretadas en forma estricta, por lo que en caso de duda  debe estarse por la prohibición antes que a la permisión, por oposición a la interpretación amplia que cabe asignar a la parte dogmática (principios generales, declaraciones, derechos y garantías, deberes, competencias y políticas municipales – arts. 1 a 47 COM).

Tratándose de normas referidas a los poderes del estado municipal y a los funcionarios o candidatos que los integran -continua el fallo- no rige el principio del art. 19 C. N. del cual se infiere que todo lo no prohibido está permitido, pues las facultades y poderes de los órganos estatales deben ser interpretados en forma restrictiva.

Señala el Tribunal que no esta en juego aquí el derecho al sufragio activo (de elegir), que debe ser interpretado en forma amplia, sino el derecho al sufragio pasivo (de postularse para ser elegido), de una persona que en la actualidad ejerce un cargo público, y que -por lo tanto- debe ser interpretado en forma estricta dentro del marco de la vigente normativa que establece determinados recaudos para su viabilidad.

Se cita doctrina que en apoyo a los fundamentos que hace a la interpretación restrictiva de las normas que refieren a la limitación del poder. Se pone en consideración la compulsa del Diario de sesiones de la Convención Constituyente Municipal de Viedma,  de donde surge que se  estableció una concreta y operativa limitación respecto a las posibilidades de reelección, rechazando las denominadas reelecciones indefinidas y estableciendo en su lugar la reeligibilidad por un solo período, advirtiéndose en las intervenciones de los convencionales constituyentes (Degliantoni -Rulli – Maimone), el peligro que significaría para la confianza del electorado, que por vía de interpretación se vulnere el espíritu del art. 80 COM, tomando como un nuevo punto de partida para comenzar a hacer el cómputo de cantidad de mandatos, la fecha de la nueva Carta Orgánica y de ese modo convalidar cuatro mandatos consecutivos del mismo Intendente. Que lo expuesto, guarda correlato con lo que remarcaba la Sra. Convencional Fluriach –Presidente de la Comisión de Redacción- al comenzar el tratamiento de la parte orgánica del proyecto, en el sentido de sostener la periodicidad de todos los cargos electivos, fijando la duración de mandatos por solo dos períodos y por cuatro años en cada caso, vinculándose ello a la renovación de la dirigencia política.

De esta forma, el TEP advierte que “lo establecido en el art. 80 COM tiene como finalidad asegurar como principio fundamental del sistema republicano, la alternancia en la titularidad del poder, impidiendo que quien fue ya electo en dos períodos consecutivos, pueda volver a postularse por tercera vez, sin aguardar el transcurso de un período de gobierno.” Cita antecedentes de la Corte confirmando el criterio (Fallos 317:1195 in re “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa”).

Continua su análisis y señala que conforme la fuente interpretativa de la subyacente voluntad política del constituyente -dirigida a la plena operatividad respecto de la periodicidad de los cargos electivos- se debe tener presente que la aplicación inmediata de la ley es el principio consagrado en la primera cláusula del art. 3 del Código Civil, y en función de ello a partir de su entrada en vigencia, la normativa se aplica: a) a las nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de la vigencia de la ley, y b) a las consecuencias que se produzcan en el futuro, de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley. Casos en los que no hay retroactividad, ya que la nueva ley sólo afecta a las consecuencias que se produzcan en el futuro.

Se hace mérito en el fallo a lo expuesto por Roubier en su obra “Le droit transitoire” (Paris 1960),  en cuanto la vigencia de las leyes sucesivas sobre una misma materia donde respecto a las situaciones en curso, se señala que pueden ser alcanzadas por la ley nueva a partir de su entrada en vigencia, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato de la ley; así, en las situaciones de formación continua o sucesiva, la ley nueva respeta los elementos ya reunidos válidamente bajo la ley precedente, pero puede modificarlos agregando condiciones nuevas.
Que se puntualiza que el sistema del efecto inmediato consiste en que la ley nueva toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, siendo de aplicación inmediata las leyes que –en el ámbito de la capacidad de las personas- tiene por finalidad delimitar las aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho.

Por consiguiente, a través del voto en mayoría del TEP se manifiesta que "si al tiempo de entrar en vigencia la nueva Carta Orgánica Municipal y su art.80 (6/7/11) el Sr. Jorge Ferreira se encontraba cumpliendo su segundo mandato consecutivo como Intendente del Municipio de Viedma (2003-2007 y 2007-2011), esta fuera de toda duda, que el Sr. Ferreira ostentaba y ostenta la calidad de “reelecto”, más allá de cual fuere la normativa orgánica institucional aplicable".

Frente a la expuesta circunstancia, la disposición de la última parte del art. 80 COM referida a que: “si hubiere sido reelecto podrá ser nuevamente elegido con un intervalo como mínimo”, configura un recaudo para el ejercicio del derecho a ser elegido debe interpretarse como inmediatamente operativo y de estricto cumplimiento, en toda “nueva” postulación de candidato que se intente a partir de la entrada en vigencia de tal norma, y por consiguiente, actualmente aplicable respecto de todo aquél que se encuentre en condición de “reelecto”.

Señalan los Dra. Videla y Azpeitia que no hay en ello aplicación retroactiva de la normativa, sino concreción del principio general del "efecto inmediato de la ley", computando el tiempo de desempeño anterior a la reforma como elemento integrador y delimitante de la capacidad y aptitud de la persona para ser candidato a cargo público electivo municipal. De este modo la interpretación contrario desvirtúa el  objetivo del propio constituyente, como así también la inmediata operatividad del sistema de gobierno estructurado en la C.O.M., y compromete el principio constitucional de igualdad frente a otros candidatos (art. 16 CN), pues posibilitaría que el actual Intendente pudiese permanecer, eventualmente, un total de 16 años al frente del Ejecutivo Municipal (2003-2019), o bien 12 años consecutivos en la postura más restringida de la Sra. Fiscal de Cámara Electoral (2003-2015), plasmándose de una u otra forma una manifiesta disfuncionalidad jurídica e institucional. La situación en estudio confronta así dos suertes de intereses en juego, los particulares del candidato a ser elegido, y los generales comprometidos en la voluntad unánime de los convencionales constituyentes municipales de poner límite y condiciones a la reelección de las autoridades, como representantes de la soberanía popular (art. 2 Constitución Provincial).

Nótese que la operatividad de la limitación de elegibilidad del “reelecto”, no conculca como ya se ha visto más arriba el derecho de ser elegido, en tanto sólo impone una temporal y acotada espera, en aras a la alternancia en el poder y periodicidad en la renovación de autoridades como impronta de la democracia y del sistema republicano de gobierno. La garantía del art. 16 de la C. N. no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no responda a un criterio arbitrario, persecutorio o inequitativo (conf. voto Dr. Carlos S. Fayt en Fallos 317:1195 cit.).

En esta inteligencia, ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (in re Felpeto Carlos Alberto c/ Municipalidad de villa Carlos Paz” – Expte. F nº 12/2010 – Se. Nº 1 del 23/2/11), al analizar las proyecciones del principio de igualdad frente al derecho político a ser elegido, que cabe remitir a lo establecido por el Máximo Tribunal de la Nación respecto al concepto contenido en el art. 16 CN cuando postula que “ … importa el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de los que se concede a otros en iguales circunstancias” (CSJN Fallos 124:122; 195:112 entre otros); por consiguiente solo se configuraría una violación al mismo si se le impidiera el acceso a un cargo a algún candidato hallándose en idéntica situación que otro.

En tal sentido, con cita de  Bidart Campos se señala que conforme la interpretación de la última parte del art. 23 de la Convención Interamericana de Derecho Humanos, no deben reputarse prohibidas –ni por ende inconstitucionales- las limitaciones al derecho a ser elegido que, no encuadrando en las que “exclusivamente” menciona la aludida norma, responden objetivamente a razones institucionales que no exhiben naturaleza proscriptiva ni discriminatoria. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en “Yatama c/ Nicaragua” (23/6/05) refiere las condiciones y requisitos que deben cumplir los Estados al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención, a saber: 1. Legalidad de la medida restrictiva; 2. Finalidad de la medida restrictiva; 3. Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva (ver Amaya, nota cit.). Tales recaudos se estiman reunidos palmariamente en la norma del art. 80 CPM cuya inmediata aplicación reclama el Partido Político actor y cuestiona el impugnado candidato.

Agrega que de considerar que la condición de elegibilidad prevista en el art. 80 “in fine” C.O.M de la ciudad de Viedma no tenga inmediata operatividad, representaría convalidar se configure un supuesto de  “abuso de derecho” contemplado en el art. 1071 del Código Civil (Alberto Antonio Spota enseñaba que la doctrina del abuso del derecho también debía ser aplicada en el ámbito del derecho público), por cuanto el derecho del actual Sr. Intendente a postularse para ser elegido sería ejercido –dentro del marco de la actual C. O. M.- tanto de manera contraria al fin de su institución, de su espíritu y de su finalidad limitativa de la perpetuación en el poder, como así también excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres .

 De este modo, concluye el fallo, "la solución del caso no pasa por analizar si los mandatos como Intendente del Sr. Ferreira lo han sido bajo tal o cual normativa municipal y si su temporalidad al presente se encuentra o no agotada, para analizar la posibilidad de una inmediata aplicación de la nueva Carta Orgánica Municipal", sino que se trata de "observar el carácter de “consecutivamente reelecto” que posee el candidato Sr. Ferreira en ejercicio del cargo de Intendente frente a una nueva convocatoria electoral, dato que -como elemento integrador y delimitante de la capacidad y aptitud de la persona para ser candidato a cargo público electivo municipal- incide en el plexo de operativos recaudos previstos para todo candidato, y que aparece en la órbita del sentido común y jurídico como irrefutable y emergente de una situación en curso al tiempo de la entrada en vigencia de la nueva normativa, captada por ella con efecto inmediato."

DE LOS AGRAVIOS. CRITICA A LA SENTENCIA RECURRIDA:

Funda el apelante el remedio procesal en que el voto en mayoría de los Dres. Videla y Azpeitía, carecen de fundamentación adecuada, arbitrariedad en la interpretación de los hechos y el derecho aplicable, en perjuicio de sus derechos y representación política, ambos de raigambre constitucional. Así detalla los aspectos en los cuales, a su entender, yerra el fallo y por ende es motivo de agravio. A saber:

1)  Critica General a la sentencia recurrida: el voto en mayoría demuestra un razonamiento jurídico permanente invadido por reflexiones y opiniones dogmáticas, rozando el absurdo en algunos aspectos, con facetas contradictorias o incoherentes, alejándose de claras disposiciones jurídicas y precedentes judiciales, para instalar una pieza de “opinión política”.  De esta manera se subvierte la voluntad del soberano expresada en las elecciones de abril de 2010, al elegir los convencionales constituyentes, quienes se erigieron en opinión mayoritaria y minoritaria según los resultados de la elección. Se viola así el principio de participación, que establece que entre dos posibles soluciones debe ser preferida la que se adecue mejor al mencionado principio, rector en materia electoral y en caso de duda el interprete debe inclinarse por la solución mas compatible con el ejercicio de los derechos.

                                  Agrega que cualquier exegesis hecha por los jueces debe privilegiar el servicio de justicia ante la trascendencia de un proceso electoral. Garantizando el derecho a oficializar candidatos sin alterar el principio de igualdad y admisibilidad en los cargos públicos electivos.

También se ha minimizado el principio de preeminencia de la  voluntad mayoritaria, al que deben ajustar su funcionamiento los partidos políticos, esforzándose el fallo criticado para que la opinión minoritaria de los convencionales constituyentes  se torne en el “espíritu constituyente”.

Que lo más grave, agrega en su crítica, es que para la interpretación del artículo 80 de la C.O.M., sustituyeron la voluntad de los convencionales   constituyentes, por la propia, en claro avance sobre la división de poderes-

2)  Carece de lógica jurídica: el art. 213 de la C.P. en su inc. 2º indica que la función judicial en materia electoral, es la de oficializar las candidaturas y boletas que se utilizan, decidiendo en caso de impugnaciones si concurren en los candidatos los requisitos legales (conf. Art. 67 de la Ley K 2430). Por lo que le esta vedada o prohibida otra función como la de realizar juicios de orden político que ejercen los otros poderes del Estado (ejecutivo y legislativo) y mas prohibida la función de constituirse en “convencionales constituyente” o “exegetas” de la Cara Orgánica con el fundamento de ejercer una función de interpretación de la ley. Así se somete al art. 80 de la COM a un tratamiento interpretativo/correctivo de su espíritu o el de sus creadores, sometiéndolo no a un juicio critico jurídico, sino político, sobre su alcance y su “deber ser”. Indica que el Poder Judicial carece de competencia para abocarse a dicha tarea, en atención a la ausencia de una cláusula transitoria.

Cita en apoyo la causa “Alperovich” de la Corte Suprema de Tucumán. Sostiene que a su entender, los jueces del voto en mayoría, extralimitan  su tarea interpretativa, correctiva, pues en lugar de fundar su sentencia en forma razonada y legal (con cita de fallos de similares circunstancias, entre otros aspectos) equivocan el camino iter lógico y primero se instituyen en convencionales o exegetas de la minoría, para luego justificar su opinión en notas de doctrina que no se vinculan con el tema a resolver y con fallos judiciales donde repican el voto en minoría (refiriendo a la causa “Novello”).  

Se indica que el razonamiento judicial es un silogismo lógico, que funciona cuando la ley o la norma de aplicación es la premisa mayor y las situaciones de hecho que han dado lugar a obrar administrativo, la premisa menor. Que su consecuencia tiene como conclusión la exteriorización del razonamiento formal de la resolución. Sin embargo el voto común de Videla-Azpetia comienza de una premisa mayor en referencia a la ausencia de norma transitoria aclarativa, que les “impone” realizar la interpretación del art. 80.

3) Violación de la división de poderes. Los jueces como órgano constituyente:

Aludiendo a antecedentes (“Angeloz”) reseña que la norma no se aplica de manera retroactiva. Si la cláusula transitoria no fue aprobada, si la voluntad de los constituyentes es manifiestamente distinta a lo que esbozan los jueces, conforme publicas declaraciones de los convencionales por la minoría, entonce, considera el apelante, los magistrados se han extralimitado en el ejercicio de su función interpretativa y jurisdiccional. No corresponde, en nuestro regime jurídico, que los jueces realicen una interpretación “constituyente”, siendo la primer fuente de exegesis de la ley su letra (Conforme antecedente de la CSJN) que se cita, interpretando la misma en forma literal obligatoriamente.

4)  Contradicción de la fuente del fallo: el voto de la mayoría se asienta en el antecedente “Felpeto” del TSJ de Cordoba, sala electoral, obviando un único fundamento. La causa no es similar al caso juzgado en autos, pues se convalido la inclusión de una cláusula transitoria que hacia referencia expresa a cual era el primer mandato, cuestión omitida por los Dres. Videla y Azpeitia y que llevan a que la única solución posible es la que resulta de la aplicación del antecedente “Angeloz”. Lo que transforma en arbitrario el fallo por falta de logicidad.

5)  El absurdo en el voto mayoritario: que resulta de la pretendida violación al derecho de igualdad, pues ningún derecho político de otro candidato ha sido violentado, al no existir nadie en las  mismas condiciones que Ferrerira y que surge por tornar aplicable el caso “Felpeto” que como ya se hiciera referencia no coincide con el caso de autos.

6)  Voto de la mayoría contradictorio: como primera cuestión entiende que por el fallo “resulta ser que el art. 3ro del Código Civil tiene efecto retroactivo, aunque no hay norma que así lo indique” y que en su “interpretación” no advierte que por la Carta orgánica anterior Ferreira tenia un derecho adquirido durante su vigencia, que era la reelección indefinida.

Que las normas se dictan para el futuro, por lo que se refiere a partir de los mandatos 2011/2015 y  2015/2019  no se permite la reelección. El Tribunal realiza un desmesurado esfuerzo en llenar un supuesto vacío legal, una laguna inexistente  dando al art. 80 de la COM un alcance y efecto innecesario. En este agravio refiere a “La Inversión del Análisis normativo y la nulidad del decisorio”; “La interpretación del art. 3 del Código Civil y su aplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 80 de la carta orgánica municipal” remitiéndome al texto recursivo para su lectura completa en razón de la brevedad.

7) Del dictamen de la Fiscal Electoral: Reseña lo que en este sentido formo parte de la opinión de la Dra. Zaratiegui.  

Concluye sosteniendo que “la lógica jurídica de aplicación del proceso de selección de candidaturas que rige los destinos de la ciudad de Viedma es que, a partir del mandato correspondiente al periodo 2011-2015 será la primera elección de los señores Concejales, Intendente y autoridades del Tribunal de Cuentas. Su segundo mandato será para el periodo 2015-2019”

Cita antecedentes jurisprudenciales indicando en consecuencia que “de esto se infiere que la única manera de aplicar retroactivamente la Constitución es mediante una cláusula expresa que así lo determine. Pero si nada se dice, la Constitución no tiene efecto retroactivo, y, menos aún, si se estableció en forma expresa que no tenga efecto. Similar criterio debe aplicarse con la Carta Orgánica de Viedma sancionada en 2010.”

A fs. 64/67 se evacuó traslado a partido impugnante.  

II

Ingresando en el análisis del fallo traído a mi análisis y de la apelación planteada he de adelantar mi opinión respecto a que esta última no puede prosperar.

Ello así pues a criterio del suscripto, ha sido acertada la afirmación que ha esbozado el  TEP al señalar que lo establecido en el art. 80 COM de la ciudad de Viedma, tiene como uno de sus fines asegurar como principio fundamental del sistema republicano, la alternancia en la titularidad del poder, relacionado íntimamente como -conforme lo desarrollare oportunamente- con el principio o teoría de la “circulación de elites” coadyuvante para garantizar la vida republicana de cualquier Estado, en nuestro caso, el Municipal.

También es compartido el criterio respecto a la vigencia de las leyes sucesivas sobre una misma materia, donde existen situaciones en curso y el efecto inmediato de la nueva norma; con respeto a lo acontecido bajo la ley anterior, pero con la posibilidad de modificar sus elementos agregando condiciones nuevas, en especial respecto a “delimitar las aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho”.

ANALISIS DEL ART. 3 del CODIGO CIVIL

Resulta innegable que la irretroactividad de la ley es un principio general del derecho de aplicación extensiva a todas las ramas del derecho (Cf. Código Civil, Análisis Jurisprudencial…Tomo I, Ghersi, Weingarten, Ed. Jca. Nova Tesis, Pag. 19),  y que nuestro Código Civil adopta expresamente la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que “se aplicará a las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ellas y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigor”  (conf. Julio Cesar Rivera, Código Civil Comentado, pag. 29).

Mucho se ha dicho al respecto, y abundando en lo que ya claramente expusiera el voto en mayoría del T.E.P. autores como Jorge Joaquín Llambías en su Tratado de Derecho Civil Parte General, pag. 133 expone que: “El principio de irretroactividad, tal como está consignado en nuestra legislación por la vía de su incorporación en el Código Civil- constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. Así se han dictado leyes impositivas y leyes jubilatorias con carácter retroactivo sin contradecir lo dispuesto en el art. 3º del Código Civil, que determina un criterio de interpretación, obligatoria para los jueces, pero no para el legislador, que puede, por una ley particular -con relación a cierta materia, “subjectar materia”- alterar la norma general contenida en aquel precepto.”

También sostiene “Pero ha de advertirse que no compromete el principio de irretroactividad de la ley, la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes que requerían de la fecundación del tiempo para ser producidos”

Por su parte, Belluscio y Zanoni en su Código Civil y leyes complementarios, Comentado, anotado y concordado señalan respecto de las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas que “La Corte Suprema no ha hecho distinciones, aplicando las leyes nuevas con efecto inmediato cuando “tan solo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir de la entrada en vigencia del nuevo texto legal”.(Pág. 21)

Continúa la cita: “Efecto inmediato. El sistema de efecto inmediato consiste en que la ley nueva toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada. a) Capacidad de las personas. “Son de aplicación inmediata, las leyes que tiene por finalidad delimitar las aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho.”

Ahora bien, dentro de este marco de situaciones o relaciones jurídicas existentes vale para el caso determinar la diferencia entre “derechos adquiridos” y meras expectativas.

Ya desde antiguo, en el intento de determinar el ámbito operativo de ley retroactiva como excepción al principio general de la irretroactividad, surge la teoría de los derechos adquiridos, “expuesta por Blondeau en 1826, a la cual se adhirió Merlin. Según Blondeau, para solucionar el problema es necesario distinguir entre derechos adquiridos y simples esperanzas. Esta distinción supone que la diferencia entre uno y otro concepto estriba en que la simple esperanza de un derecho carece de requisito externo para lograr la plenitud e integridad de un derecho adquirido.” (Enciclopedia Jurídica OMEBA; Tomo XXIV, pag. 1001)

El maestro LLambias, en la obra ya citada (Pag. 135) explica que “Es útil penetrar en la noción de “derecho adquirido”, puesto que constituye la clave, según el sistema tradicional para reconocer cuando una ley es o no retroactiva. …(…)…Duvergier distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, diciendo que los primeros son los que pueden ejercerse actualmente y a los que el poder público debe protección, tanto para defenderlos de los ataques de terceros cuanto para asegurar sus consecuencias contra ellos. En cambio las expectativas no son sino gérmenes de derecho que para desarrollarse necesitan la realización de acontecimientos ulteriores. Para Duvergier la ley nueva no debe arrebatar el derecho que alguien hubiese adquirido, pero puede disponer libremente de las meras expectativas”.

Así determinado, y aplicado a la situación en análisis, entiendo que al momento de la aprobación de la nueva C.O.M. y la consecuente aplicación del nuevo texto del art. 80 de la misma, el Sr. Jorge Ferreira poseía una situación jurídica innegablemente existente, cual es, la de intendente Municipal en ejercicio de un segundo mandato (2007-2011) y que, luego, su aspiración a un tercer mandato conforme los parámetros y definiciones esbozados, constituye tan solo una mera expectativa, una simple esperanza pues cualquier posibilidad de que esta se transforme en un derecho adquirido no ha sido aun perfeccionada.

Con lo cual, las disposiciones de la nueva Carta Municipal resultan de aplicación en su condición de candidato ya reelecto y en consecuencia le vedan presentarse para una nueva reelección inmediata.

DEL PRINCIPIO DE CIRCULACION DE LAS ELITES: Como ya lo mencionara, la alternancia en el poder conforma un principio fundamental de la republica como tal, por lo que la posición aquí propiciada consulta los principio generales dentro de la materia electoral, cuyo fin será alentarnos a mejorar la representación política y la renovación de las estructuras de los partidos, pues "toda crisis de representación viene sin duda ligada al tema de la 'circulación de elite', según la cual la renovación dentro de la clase gobernante constituye uno de los ejes fundamentales de sanidad en la república" (Conf. PUNTE, Roberto, "La crisis de representación y el cambio de las normas electorales", EDCO 2001/2002, p. 633.)

Jorge Reinaldo Vanossi, explica que “Elites siempre hubo, hay y habrá en todas las sociedades, cualquiera sea su ideología y su grado de desarrollo, porque el juego dinámico entre gobernantes y gobernados es eterno y está en una relación dialéctica constante. El problema no es negar la existencia de las elites, desconocer las elites, sino estimular su circulación. Esa circulación de las elites -circulación oxigenada y porosa- es la única forma de asegurar en la sociedad la igualdad de oportunidades en los ciclos o procesos de selección. La igualdad de oportunidades es la nota distintiva de la democracia social contemporánea en todas partes del mundo. De manera que si no hay circulación de las elites no hay igualdad de oportunidades, si no hay igualdad de oportunidades no hay democracia social, y si no hay democracia social la democracia no tiene porvenir en este mundo.”

DEL ANTECEDENTE “ANGELOZ” citado por el apelante: en primer lugar resulta necesario señalar que la resolución en análisis del Tribunal Electoral Provincial se ha valido para dar fundamento a su contenido de una amplia variedad de antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, entre ellos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tal el caso “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe”, entre otros, que avalaron su postura, desechando aquellos que no hacen a su convicción, como el mencionado antecedente “Angeloz”.

En este sentido basta recordar que el Tribunal Electoral Provincial como tal, no tenía obligación de reparar en un antecedente cuya consideración no le es obligatoria, principalmente porque no tiene respecto del quel jerarquía inferior alguna ni mucho menos le resulta vinculante. Tampoco existe tal obligatoriedad respecto de considerar la totalitad de los argumentos de cuaquier otro antecedente pues la individualización de lo resuelto implica que "los hechos cuya relevancia surge del tratamiento que han recibido de parte de los órganos jurisdiccionales, delimitan el ámbito en que la sentencia operará como fuente. Con ellos queda definido el núcleo de similitud que permitirá calificar casos futuros como siendo similares y dignos de la misma solución" (CUETO RÚA, Julio; Fuentes del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot; 1994, pág. 134.).

Pero aun así, y a todo evento, las circunstancias que rodearon al caso “Angeloz” difieren del presente caso. En efecto, en el precedente jurisprudencial,  se advierte que históricamente, el segundo mandato del entonces Gobernador de Córdoba, Angeloz, fue asumido estando vigente la nueva Constitución Provincial que en su art. 136 establecía un cambio fundamental en el régimen electoral permitiendo que el Gobernador y Vice gobernador puedan ser reelectos o sucederse recíprocamente por un nuevo periodo corriente. Si han sido reelectos o se han sucedidos recíprocamente no podían ser reelegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un periodo (Considerando X del fallo 312 del 5.09.91 del STJ de la Provincia de Córdoba). El régimen anterior en el que Angeloz cursara su primer periodo (art. 101 de la Constitución Anterior) preveía que el Gobernador y Vice no podían ser reelectos, sino con un intervalo de un periodo ni sucederse recíprocamente. Es decir, cuando asume su segundo periodo en 1987 ya estaba en vigencia la nueva Carta Magna Provincial. Al cuestionarse su  aspiración para un tercer mandato históricamente considerado, el Tribunal considero (Consid. XI) que la reelección es un instituto incorporado al derecho publico provincial por la nueva Carta Constitucional, que rige las situaciones generadas en el marco temporal de su vigencia, ergo, opera con los mandatos que son conferidos en el ámbito cronológico de su regencia.

Por el contrario,  en nuestro caso, la posibilidad de reelección inmediata, estuvo tanto en el texto anterior como en el actual, primero de manera ilimitada, siendo acotada en el nuevo texto de la COM. Sin embargo el Intendente Jorge Ferreira asume su segundo mandato y el status jurídico de reelecto, bajo el texto anterior de la COM.

En el fallo cordobés, se afirmaba (cons. XII)  que las normas fundamentales existentes con anterioridad a la reforma de 1987-mandato de 4 años sin reelección- no pueden ser tomadas en consideración –a los fines de computar un periodo de gobierno- a menos que las normas vigentes bajo ciertas condiciones le prestaren vigor. Seguía el fallo refiriéndose a la normativa de Córdoba que esto no era el caso que ellos tenían bajo análisis ya que ninguna cláusula ni disposición transitoria de aquel texto constitucional -actual al momento de fallo- remite en ese tópico al orden constitucional anterior.

En cambio en nuestra normativa actual, el nuevo texto vigente de la COM, sí se hace alusión a la condición de “reelecto” (“si hubiera sido reelecto podrá ser nuevamente elegido con un intervalo como mínimo” del art. 80), condición legal y facticamente adquirida por Jorge Ferreira bajo la vigencia del texto anterior, es decir una situación jurídica existente que posibilita la aplicación del principio del art. 3 del C.C. respecto de la aplicación inmediata de la nueva norma y consecuentemente la prohibición prevista en el art. 80 del nuevo texto .  

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD JURIDICA:

Por ultimo, abona la tesis antes citada el marco de continuidad institucional del Municipio perfectamente ilustrado por Barrera Buteler, Guillermo E. en su critica al fallo del TSJ de Córdoba en la causa “Angeloz”-5.09.91- (“ Reelección del gobernador en la Constitución de Córdoba” publicado en: LLC 1991, 651) quien señala que: “Si en 1987 se reformó la constitución y no se cambió por otra, es claro que existe una continuidad jurídica que no puede verse alterada por la sucesión en el tiempo de normas constitucionales. Las "disposiciones transitorias" de la propia constitución reformada revelan la preocupación del constituyente por mantener aquel principio incólume.

Entonces, en 1987 no surgió en Córdoba un nuevo orden jurídico que reemplazó al anterior. Continuaron las mismas instituciones iguales o reformadas, junto a alguna que otra nueva; los funcionarios y magistrados continuaron en el ejercicio de sus mandatos hasta la finalización del período prefijado y, concretamente, continuó también en el ejercicio de su mandato el actual Gobernador durante siete meses y diez días hasta que reasumió su segundo período de gobierno.

Sólo una revolución violenta circunstancias extraordinarias que pueden alguna vez darse en la vida de los pueblos pueden hacer que reaparezca el "Poder Constituyente originario" una vez que el Estado está ya constituido. Y únicamente en esos casos excepcionales, cuando el ordenamiento jurídico anterior se derrumba por haber perdido legitimidad y vigencia y se vuelve a construir un ordenamiento jurídico nuevo y distinto, sólo en esa hipótesis -reitero- se interrumpe la continuidad jurídica del Estado.”

En nuestro caso, se trata de una continuidad ratificada por la propia Carta Orgánica, en cuyas disposiciones complementarias y transitorias, dispone “OCTAVA: Carta Orgánica Revisada. El texto de la presente carta orgánica revisada y sancionada por esta Convención reemplaza al hasta ahora vigente”.

Por fin a manera de colofón, si bien se ha realizado el análisis fáctico jurídico, no podemos sustraernos a la realidad histórica y a la fuerza normativa de los hechos que conforman una clara guía en la interpretación de los institutos jurídicos. Es decir “En todo caso, sea cual fuere la solución que se adopte, el problema de la sucesión de normas en el tiempo debe resolverse siempre optando por aplicar una u otra norma, pero nunca suprimiendo o ignorando los hechos. Las normas pueden ser discutidas, interpretadas y aplicadas o no, pero los hechos -como por ejemplo cuatro años de gobierno de una Provincia- están en la realidad y su evidencia se impone por sí misma. Cualquier argumento que pretenda negarlos no pasa de ser un sofisma, por ingenioso que sea.” (Conf. Barrera Buteler, Guillermo E, obra ya citado).

III

Conforme lo manifestado, es mi opinión  que debe procederse al rechazo de la apelación instaurada, confirmando la Sentencia del Tribunal Electoral Provincial.

Es mi dictamen.

                                              Viedma, 25 de agosto de 2011.

Dr. Juan Ramón Peralta

Procurador General Subrogante

Poder Judicial

Dictamen Nº  93     /11