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Excmo. Tribunal:
I
A fs. 239 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones, previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El Dr. Carlos Soria, en su calidad de Intendente de la Municipalidad de General Roca, con el patrocinio letrado del Dr. Pablo Bergonzi, interpone recurso de apelación contra la sentencia Nº 118/11 del Tribunal Electoral por la que se hizo lugar parcialmente a la impugnación planteada por los Partidos Unión Cívica Radical - UCR y Coalición Cívica - ARI, declarando la invalidez del acto de convocatoria a elección municipal en forma simultánea con la elección de orden nacional, previsto para el 23/10/11, contenido en los art. 1º, 3º y 4º de la Resolución Nº 1381/11 dictada por el Sr. Intendente Municipal de General Roca y ratificado por Ordenanza nº 4622/11 del Concejo Deliberante de dicho municipio, dejando subsistente la alternativa convocatoria electoral prevista para el día 16/10/11 en el art. 5 de la mencionada Resolución nº 1381/11.
DE LOS CONSIDERANDOS DEL FALLO:
Liminarmente advierte el Tribunal que el mismo resulta competente para entender originariamente en cuestiones como la presente, en lo atinente al acto de convocatoria electoral y a la oficialización de listas de candidatos, circunscribiéndose el accionar de la Junta Electoral Municipal a la confección del padrón de extranjeros y a la proclamación de los candidatos electos en base al escrutinio realizado por la Junta Electoral Nacional.
Ingresa el Tribunal al análisis del acto de convocatoria para realizar la elección municipal en simultáneo con la nacional el día 23/10/11, contenido en la ya citada Resolución nº 1381/11, ratificado por la Ordenanza 4622/11 del Concejo Deliberante de General Roca, donde se alegara por parte de los Partidos Políticos impugnantes que la referida convocatoria viola lo dispuesto en el art. 133 de la Carta Orgánica Municipal que prohíbe expresamente la simultaneidad de elecciones municipales con actos de igual naturaleza de orden nacional y/o provincial.
Invoca como base de su decisión el reciente fallo de ese TEP relacionado con el Municipio de San Antonio Oeste, en autos “Unión Cívica Radical S/ Impugna Convocatoria” donde sostuvo que de considerarse la norma vigente resulta contraria a una de rango superior así ha de ser declarada, por ilegal o, en su caso, inconstitucional (declaración que puede ser efectuada de oficio, o a pedido de parte), que debe tenerse presente que la materia electoral es tema de derecho público propio del Estado que integra el Municipio, lo que conlleva a que la ley 2431 sea una ley de orden público (art. 46 –hoy art. 50 Ley O 2431) que en su art. 1º determina el ámbito de aplicación incluyendo a los municipios al consignar que “la presente ley reglamenta los artículos…228, 229 inc 1º, 233, 237, 238 y 239 de la Constitución Provincial”.
Siguiendo el criterio allí expuesto señala que el Superior Tribunal de Justicia en el precedente citado “RODRIGO”, ha señalado que cada provincia regla el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden institucional, político, administrativo y financiero, correspondiendo en la Provincia de Río Negro lo electoral –conforme previsión del art. 25, Const. Prov.-, a la Ley O 2431 que conforma la plena autonomía municipal al consignar que, las convocatorias electorales las ejercen los Ejecutivos Municipal y Provincial independientemente. Señala que el art. 133 de la C. O.M.G. no colisiona con las normas aplicables al caso contenidas en la ley O 2431, pues el art. 225 de la misma establece que convocadas las elecciones por el Poder Ejecutivo, la Provincia prestará servicio electoral a los municipios y comunas que convengan con el Poder Ejecutivo Provincial la realización simultánea de sus elecciones y una sola vez más, en la época establecida en el art. 141.
En función de ello señalan que “la norma en cuestión alude al caso de convocatoria de competencia del Poder Ejecutivo provincial y municipios que estén en condiciones de realizar el acto eleccionario en la misma fecha; es decir aquellos que no contengan en sus normas impedimentos de simultaneidad, que no es el caso de General Roca”. Por lo que “establecido así que la mentada norma impeditiva de la Carta Orgánica Municipal no repugna los postulados de la ley O 2431, los demás argumentos utilizados en los considerandos de la Resolución nº 1381/11 y de la Ordenanza nº 4622/11 impugnados resultan inconsistentes”
Consiguiente procede a declarar la invalidez del acto de convocatoria a elección municipal en forma simultánea con la elección de orden nacional, previsto para el 23/10/11, atendiendo a que previendo alguna circunstancia obstativa para la realización simultánea de comicios (municipal y nacional), la referida Resolución Nº 1381/11 establece una alternativa convocatoria electoral para el día 16/10/11, realizándose dicho acto comicial con prescindencia del régimen de simultaneidad (ley nacional 15.262 y ley provincial O 2431), esto es, por consiguiente bajo la normativa contenida en la Ordenanza electoral nº 1348/91 y concordantes del Municipio de General Roca.
En consecuencia, no observa el TEP impedimento para que la J.E.M. de General Roca lleve adelante la convocatoria electoral prevista para el día 16/10/11, en tanto considera que están dadas las condiciones para que asi se proceda y que por otro lado “coadyuva a la puntualizada viabilidad de la convocatoria electoral prevista para el 16/10/11, la circunstancia que al presente ya obran presentadas ante este Tribunal Electoral con fecha 29/8/11 (plazo del cronograma electoral en función de la originaria simultaneidad - art. 147 Ley O 2431), las listas de candidatos de las agrupaciones políticas que desean participar en la elección municipal de General Roca” actuaciones que –ordena el Tribunal- “deberán ser remitidas a la Junta Electoral Municipal para su correspondiente consideración.” no observando compromiso al orden público electoral plasmado en la ley O 2431, toda vez que la alternativa fecha del 16/10/11 para realizar el comicio municipal, no impide la participación de los Partidos Políticos impugnantes.
DE LOS AGRAVIOS: Se agravia respecto de los siguientes puntos:
Preclusión Procesal: señala el recurrente que la resolución del TEP que declara inconducente y sin virtualidad jurídica el planteo efectuado por los partidos políticos ante la JEM resulta arbitraria y consecuentemente lesiona la garantía de defensa debiendo el TEP haber aplicado el CPCC para las contiendas negativas de competencia y conocimiento simultaneo (arts. 9 a 13), tornado arbitraria la decisión de declarar la carencia de virtualidad jurídica de la presentación ante la JEM.
Desinterpretacion de la Doctrina Legal del STJ: a diferencia de lo que sostiene el TEP, de aceptarse la prioridad jurídica de la COM, se estaría autorizando un desajuste jerárquico de las normas aplicables al caso. Señalan que es el antecedente “Concejo Deliberante de Luis Beltrán c/ Municipalidad de Luis Beltrán s/ Conflicto de Poderes” el que se ajusta al presente. Que la Ley Electoral de orden Público, rige a los Municipios, dando la posibilidad la primera a los Intendentes de convenir con el ejecutivo Provincial la simultaneidad de las elecciones (art. 225).
Imposibilidad Fáctica de dar cumplimiento al Fallo: considera como gravamen irreparable que si las elecciones son el 16 de octubre del corriente año, no se ha tenido en cuenta que de acuerdo al cronograma electoral regulado por la ordenanza 1348, se encuentran vencidos los plazos para la exposición de padrones provisorios, el empadronamiento de extranjeros, exposición de padrones extranjeros provisorios y la depuración del padrón.
Que de ordenar el STJ un cambio de fecha se encontrarían ante la imposibilidad fáctica de celebrar el proceso electoral. Esta eventualidad -sostiene el apelante- implicaría una clara proscripción. Fatalidad que entiende, resulta evitable por el STJ a tenor de la amplitud de criterio y propensión a la participación evidenciada en los recientes antecedentes “Alianza Concertación para el Desarrollo Incidente de Impugnación de candidaturas en autos “Alianza Concertación para el Desarrollo s/ Oficialización de Candidatos” e “Incidente de impugnación en autos: Unidos por Río Negro s/ Oficialización de listas de candidatos s/ Apelación”, pues, a través de sendos pronunciamientos, revocando la decisión del TEP, se habilitaron candidaturas incumpliendo requisitos establecidos en la Constitución Provincial
Deficiente fundamentación de la cuestión Constitucional planteada: considerando la falta de desarrollo de la cuestión constitucional planteada por el TEP en su resolución como así también respecto a la supremacía constitucional y por ende de la Ley O 2431 habiéndose acreditado que las disposiciones de la COM en cuanto materia electoral ceden frente a la ley electoral y frente a la CP, por que resulta plenamente ajustada a derecho la convocatoria de elecciones municipales en forma simultánea con las nacionales.
La autonomía municipal se encuentra claramente limitada por las disposiciones de la CP. Su alcance existe en la medida que la otorga la CP y la CN.
Competencia del Intendente para convocar a elecciones simultáneas: el intendente municipal resulta plenamente competente para convocar a elecciones simultáneas de acuerdo a doctrina imperante vinculada con el criterio de que la materia electoral corresponde al ámbito estrictamente provincial, conforme lo dispuesto por el art. 121 de la CP. Fundado además en los precedente del Municipio de General Roca de los años 1991 y 1995, que por otro lado tampoco fueron analizados por el TEP por lo cual se agravia, teniendo en cuenta que la impugnación es de carácter netamente político coyuntural y que la convocatoria en la fecha indicada no causa agravio alguno pues los tiempos electorales se han cumplido de todos modos. La convocatoria impugnada no está sujeta a los condicionantes de la COM en cuanto a su objeto, soslayando el TEP la importancia de que ésta fuera ratificada por el Concejo Deliberante.
Las inobjetables circunstancias fácticas que motivaron la convocatoria simultánea: el apelante invoca gravamen irreparable en cuanto el fallo resulta inconsistente en relación a la imposibilidad de establecer otra fecha dado el calendario ya establecido y el ahorro de gastos. Sostiene que de ello se desprende claramente la arbitrariedad de la sentencia recurrida se toma lo dicho por los impugnantes sin evaluar realmente los hechos que llevaron a no contar con otra fecha.
DEL TRASLADO DEL MEMORIAL:
Indican los representantes de la UCR, Dres. Betelú y Ceci que compartiendo la “justa y equilibrada” forma en que el TEP ha resuelto la pretensión impugnaticia. En este sentido indica que el apelante reconoce expresamente la competencia del Tribunal para entender en el presente. Que del texto recursivo no se desprende cual es el agravio concreto de imposible reparación sometiéndose de manera expresa a la competencia del TEP no obstante la alegada preclusión que introduce como defensa. El mismo se contradice por cuanto acepta la competencia del TEP en forma expresa y asume una posición dilatoria y procesal de mala fe.
En cuanto a la mencionada inexistencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 133 de la COM, manifiesta no entender a que hace referencia cuando se le dio tratamiento, y se determinó que no repugna a la Constitución ni a las leyes provinciales. Manifiestan que no son ellos quienes eligen que norma incumplir. Que la voluntad del soberano plasmada en el art. 133 de la COM no ha sido el ahorro ni la administración eficiente de recursos, sino la no influencia de otras elecciones en una elección municipal, como lo ha entendido el TEP.
Agregan que bien podría el Municipio dar una solución que en la mejor medida de lo posible de cabal cumplimiento al principio rector del soberano, lo que reafirmaría la autonomía municipal, no excediendo los límites de la actuación y plasmando en los hechos el mandato de la COM.
Por último invocan la sentencia del STJ dictada en autos “Unión Cívica Radical s/ Impugna convocatoria s/ Apelación” la que confirmara el fallo del TEP, al cual se hiciera referencia al inicio del presente.
II
En el subexamine, conforme lo referenciado supra, el thema decidendum sometido al conocimiento y definición de V.E. se presentaría de modo sustancialmente análogo al ya resuelto en autos “Unión Cívica Radical s/ Impugna convocatoria s/ apelación”, ya citado.
Sin embargo, no puede soslayarse que en este caso, el acto político institucional de convocatoria a elecciones municipales en simultáneo con las elecciones nacionales, contenía una alternativa que ha sido confirmada por el TEP al resolver la impugnación realizada por la UCR y ARI CC.
Al pronunciarse en tal sentido, el aquo ponderó la posibilidad de realización del proceso electoral para esa fecha y computó la realización de diferentes tramos y etapas procesales ya cumplidas para tal fin. No obstante, aquello que fue ponderado en la sentencia del TEP, en una época ciertamente oportuna, al día de hoy se habría tornado de cumplimiento imposible.
La certificación sobre el estado del trámite que esta Procuración General solicitara como previa a los fines de dictaminar, se fundó en la necesidad de contar con la certeza de cuales pasos se habrían cumplido, a los fines de la realización del acto eleccionario el 16/10/11.
La constancia de la Secretaría Electoral glosada a fs.244 es elocuente a la hora de informar que, no obstante haberse ponderado en el fallo ( anteúltimo considerando de la sentencia) que ya obraban en el Tribunal con fecha 29/8/11 las listas de candidatos que desean participar en las elecciones municipales de Gral. Roca ( vgs. Exptes. 294/TEP /2011; 295/TEP /2011; 296/TEP /2011; 297/TEP/2011; 298/TEP /2011;309/TEP/2011;313/TEP/2011 y 307/TEP/2011); las que correspondía enviar a la JEM para su correspondiente consideración, no fue cumplimentado; como tampoco se procedió a la oficialización de listas de Candidatos de Gral. Roca en virtud de estar “a las resultas del recurso de apelación”. Señalando la Actuaria que, en cuanto al padrón de electores extranjeros la JEM informó que el mismo se confeccionó en base a las normas legales municipales (Expte. 276/1/11). Respecto de la preparación de mesas de electores extranjeros, en la certificación también se expresa que no se efectuó, en razón de encontrarse apelada la sentencia del Tribunal Electoral. Finalmente, la Secretaría Electoral informa que para el caso de elecciones municipales no simultáneas (como lo ordena el fallo apelado) la tarea de organización y realización de todas las etapas del comicio (excepto reconocimiento de alianzas y confección del padrón de electores argentinos) debe ser realizado por la Junta Electoral Municipal.
Ello permite barruntar que, si la JEM adoptó el mismo temperamento de no obrar progresando en la tarea de organización y realización del acto electoral, por encontrarse recurrido el fallo que así lo disponía, tal como lo hizo la propia Secretaría Electoral (no remite a la JEM las listas de candidatos para que ingrese en su consideración, pero tampoco oficializa, ni prepara las mesas); el estado actual del proceso eleccionario de autoridades del Municipio de Gral. Roca se encuentra en virtual parálisis, con serio riesgo de no realización- por imposibilidad de cumplimentar todas las etapas del comicio- atendiendo a la fecha de definición de este recurso.
De manera que bien puede entenderse que la sentencia recurrida se ha tornado casi ilusoria; pues el mandato jurisdiccional impuesto no podrá ser cabalmente cumplido.
En el análisis comparativo de los actos y pasos procesales a cumplir se advierte que, a los fines de viabilizar la elección municipal las autoridades y los actores del proceso (en total ocho partidos que presentaron oportunamente lista de candidatos para el comicio del 23/10/11, conforme lo hace saber la Secretaría electoral), se encontrarían en condiciones de mayor aptitud -en relación al trámite- transitando en elección simultánea con la Nación; pues para ello cuentan con el padrón de electores extranjeros, con el padrón de electores argentinos utilizado en las pasadas y cercanas elecciones provinciales, con la lista de candidatos que la Secretaría electoral debe oficializar para remitir al Juzgado Federal y -seguramente- en la Junta electoral Nacional del Distrito, se ha tenido en cuenta este trance procesal aún no resuelto, previendo las reservas y supeditaciones pertinentes al caso.
Cierto es que no estaríamos ante una aplicación ortodoxa de la ley, ni cumplimentando los parámetros y reglas generales de la vía recursiva, ciñendo el thema decidendum a la corrección o incorrección del fallo en crisis.
Se está ante una pura cuestión fáctica que evidencia la imposibilidad temporal de cumplir lo que el TEP oportunamente dispuso.
En dictámenes anteriores he expresado que aún a riesgo de ser muy descriptiva y poco sintética, la más completa definición del derecho electoral lo señala como el conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organización de la elección, del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la regularidad de ese proceso y la veracidad de sus resultados.
Como puede apreciarse, la totalidad del derecho electoral no tiene otro objeto que establecer las condiciones jurídicas del derecho de participación política de los ciudadanos, tanto en su vertiente activa del derecho a participar mediante la emisión del voto como en su vertiente pasiva del derecho a acceder, mediante la elección popular, al ejercicio de cargos públicos. Y si en lugar de adoptarse el punto de vista del derecho subjetivo la observación se realiza desde la perspectiva del principio jurídico (que ambas facetas las tiene el sufragio), podría decirse que el derecho electoral no tiene otro objetivo que el de establecer las reglas estructurales básicas de la democracia.
Sea cual sea, pues, la forma de enfocar el objeto global del derecho electoral, lo cierto es que en él sobresale, como pieza esencial: el sufragio. De manera que todo aquel derecho está encaminado a garantizar la efectividad de éste en sus vertientes estática (titularidad, ejercicio) y dinámica (fines, resultados).
Los derechos civiles y políticos son los que primigeniamente surgen como una consecuencia lógica de las tesis liberales clásicas soportadas en el individualismo, según las cuales, se hacía necesario limitar el ejercicio del poder y por ello implican para el Estado una clara obligación de no hacer.
Su origen, tiene una larga génesis en el pensamiento político en los siglos XVII y XVIII; plasmado en el pensamiento de tres grandes autores: Locke, Montesquieu y Rousseau, y se concreta en la historia, con el triunfo de la Revolución francesa y la Revolución constitucional norteamericana.
La concreción ideológica de todo ese proceso, se resume en un texto de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo primero afirmaba que ‘los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos’. Así, libertad e igualdad, constituyen los pilares de la nueva concepción, que tendría múltiples indicaciones en el orden del antiguo régimen, basado en la teoría del derecho divino de los reyes, lo que aparejaría importantes consecuencias. Si todos los hombres son iguales, ninguna autoridad exterior a ellos puede imponerles obediencia, y el poder no puede basarse más que en el consentimiento de los gobernados, con lo que surge el poder consensual como base de legitimación política.
Estos derechos son universales, es decir, todos los seres humanos son sus titulares sin distinción de sexo, edad, raza, origen, cultura o ideología política, y su limitación sólo es permitida en casos especialísimos. Por tener ese carácter, el derecho internacional se ha preocupado mucho por su consagración, defensa y promoción, y es justamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el primer instrumento internacional de carácter vinculante que desarrolló un catálogo de derechos civiles y políticos exclusivamente.
Ahora bien: dentro de los llamados derechos de primera generación se encuentran los políticos, que se ubican dentro de este género son: 1. a elegir; 2. a ser elegido; 3. a participar en el gobierno y a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad; 4. a asociarse con fines políticos y 5. a reunirse con fines políticos.
Dice Manuel E. Ventura Robles que “el titular o sujeto activo de los derechos civiles es la persona humana, y de los derechos políticos el ciudadano. Por su parte el sujeto pasivo es el Estado, el cual asume la obligación de la omisión. O de no hacer, es decir, de abstención”
Agustín de Vedia señala que los derechos políticos son el centinela avanzado de los derechos civiles, ya que sirven para custodiar el respeto de éstos, pues mediante aquéllos se permite la designación de gobernantes y se logra el cumplimiento de la Constitución.
Estos derechos son, pues, “condiciones jurídico-políticas” indispensables para que los derechos públicos subjetivos tengan verdadera concreción material y se pueda así garantizar la participación de todos en la formación de la voluntad estatal.
Dicho de otra manera, los derechos políticos imponen un deber de abstención a los Estados, que sólo deben, para garantizar la participación individual o colectiva de los ciudadanos en los asuntos del Estado, custodiar su efectivo ejercicio.
También es importante señalar, para profundizar sobre el particular, que el derecho a la participación política (otra forma de llamar a los derechos políticos) es la facultad que tienen todas las personas de intervenir en la vida política de la nación, participar en la formación de la voluntad estatal y en la dirección de la política gubernamental, así como para integrar los diversos organismos del estado. Este derecho, el de la participación política, como ya lo he dicho, se compone de varios elementos: el derecho a participar en el gobierno directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos, el derecho de acceso a los cargos públicos y el derecho a participar en las elecciones –que comprende el derecho a elegir y a ser elegido–.
Según Marian Ahumada Ruiz “el derecho de participación es el derecho de los derechos, porque es el derecho que franquea el acceso a la arena política, abriendo la posibilidad de influir en la confección de la agenda política, introducir cuestiones en el debate público y generar políticas. Las que en un primer momento no son más que reclamaciones legítimas pueden, una vez se canalizan mediante el proceso político, recibir respuesta institucional y, eventualmente, transformarse en auténticos derechos”.
Héctor Cuadra, al hablar de los derechos que él llama fundantes, incluye a los derechos políticos dentro de esa denominación, asegurando que sin su ejercicio, goce y protección no se puede afirmar que existen bases sólidas y una verdadera estructura de un Estado de derecho. Explica que los derechos políticos sientan las bases de una relación ética entre el poder público, “sus atribuciones y límites”, y los derechos públicos del individuo, su reconocimiento, práctica y protección. Concluye diciendo que tales derechos son condición para que, en un Estado de derecho, todos los demás derechos del hombre puedan ejercerse: civiles, económicos, sociales y culturales.
Los derechos políticos gozan, pues, de principal importancia y protagonismo dentro de un Estado democrático, ya que sin ellos, o con ellos pero altamente restringidos, el resto de derechos no tendría un verdadero sustento y su goce se vería bastante limitado; son los derechos que garantizan que los ciudadanos puedan participar en la vida política del país.
Estos derechos tienen tanta relación con la democracia que sin temor a exagerar con las adjetivaciones y las metáforas son el “motor” que mantiene vivo y activo un Estado que se precie de ser verdaderamente democrático, pues si no existieran o se permitiera que se restringieran irrazonablemente, serían mínimas las posibilidades, por ejemplo, de acceder al poder, de votar, de practicar elecciones periódicas, etc.
José Reinel Sánchez afirma que “Sólo cuando los derechos políticos estén plenamente garantizados por Constituciones rectoras de estados sociales de derecho, la democracia será más real y, por tanto, más justa”.
Vale la pena, entonces, reafirmar que si los derechos políticos no pudieran gozarse plenamente, esta situación nos conduciría a un estado permanente de conflicto, ya que los ciudadanos no encontrarían un canal eficaz y directo para manifestar sus opiniones y, sobre todo, para acceder al poder de una manera pacífica.
El goce pleno de los derechos políticos fundamentales es de tal magnitud que el derecho internacional, se ha encargado del tema mediante pactos, convenios, observaciones y declaraciones, en las que ha consagrado expresamente importantes derechos, los ha desarrollado y, sobre todo, ha establecido las únicas, escasas y excepcionales razones por las que éstos se pueden limitar. Podemos encontrar tales derechos políticos, por ejemplo, en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 25 de la Observación General 25 del Comité de Derechos Humanos del 7 de diciembre de 1996, relacionada con el derecho a participar en los asuntos públicos, con el derecho a votar y con el derecho al acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas.
Mónica Pinto, a quien no pocos autores citan cuando quieren abordar la cuestión interpretativa de las normas, nos dice que el principio pro homine “es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos, esto es: estar siempre a favor del hombre.
De igual manera, el derecho internacional ha tomado muy en serio este principio defendiéndolo en distintos momentos y mediante diversas fuentes; por ejemplo, se ha dicho que “El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella”.
También el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, según Humberto Henderson, permite fundamentar el principio pro homine, “cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología propias del derecho internacional de los derechos humanos”
El principio pro homine puede, en la práctica, concretarse de tres maneras: la aplicación de la norma más protectora, la conservación de la norma más favorable y la interpretación con sentido tutelar.
En relación con la primera, cuando a una situación específica se le permita aplicar dos normas vigentes o más, cualquiera que sea su jerarquía, sin consideración de si es nacional o internacional, el juez o el intérprete debe preferir la que más favorezca los derechos de la víctima en relación con los derechos humanos. Aquí, como vemos, la tradicional jerarquía del derecho cede ante la norma que más resguarde al ser humano. En relación con la segunda, cuando una norma posterior haga más gravoso el ejercicio y el goce de los derechos humanos, el clásico principio de la temporalidad no se aplica, pues el juez o el intérprete le deben dar paso al principio pro homine, aplicando la norma anterior que es más garantista y protectora.
En relación con la tercera, a diferencia de las dos anteriores, no existen dos normas aplicables, sino varias interpretaciones de una misma norma. En este caso, el principio pro homine debe ser aplicado por el juez o intérprete prefiriendo la interpretación que mejor tutele el derecho del que resulte titular el individuo.
Respecto de la protección de este derecho (de elegir y de ser elegido) Alain Touraine sostiene que “La democracia reposa sobre el reconocimiento de la libertad individual y colectiva por las instituciones sociales, y la libertad individual y colectiva no puede existir sin la libre elección de los gobernantes por los gobernados y sin la capacidad de la mayor cantidad de participar en la creación y la transformación de las instituciones sociales”.
Todo lo hasta aquí expuesto se justifica a los fines de dejar explicitado que la tarea de V.E. frente al caso, no habrá de pasar ya sobre el rango normológico del régimen legal aplicable ( Carta Orgánica vs. Ley Electoral), pues esa cuestión ya ha sido resuelta por V.E. en precedentes. La cuestión se centra aquí en la amplitud interpretativa de las actuales circunstancias, que conlleve a facilitar el ejercicio pleno del derecho electoral de los ciudadanos de Gral. Roca, de manera acorde al tiempo con el que se cuenta para culminar exitosa y tempestivamente con los pasos y recaudos exigidos para llevar adelante el debido proceso electoral.
He de permitirme transcribir lo dicho por V.E. en autos “Rodrigo”, en párrafos que no son precisamente los más citados por las partes cuando invocan este precedente, pero que a mi juicio contiene los conceptos más trascendentes por que trasmiten pulcramente los razonamientos que deben primar en cuestiones electorales que se presentan “in extremis”, haciendo prevalecer el ejercicio del derecho del electorado.
Ha dicho V.E: “ha escrito recientemente SAGÜES en "La interpretación judicial de la Constitución", 2da. Edición, Lexis Nexis, 2006, pág. 19 y sgtes.: "el propósito de este trabajo ha sido, en primer lugar, reiterar que la "fuerza normativa" de una Constitución no es sólo una cuestión de normas, sino igualmente de conductas y de valores. Está lejos de ser un elemento mágico caido del cielo constitucional. Es una potencia para la acción de la Constitución, que deriva (cuando las hay) de cláusulas realizables y legítimas, y de una leal voluntad de ejecución. Requiere, entonces, un "haber", y un "hacer" (el comportamiento efectivo de los operadores de la Constitución). En segundo término, y como consecuencia de lo anterior, es del caso subrayar que sin un adecuado desempeño del Poder Judicial -en particular en lo que hace a su rol de intérprete de la ley suprema- la Constitución carecerá de fuerza normativa. Cabe hablar, así, de un rol sistémico del Poder Judicial, en pro sustancialmente, de la preservación y persistencia del sistema constitucional y de los derechos personales. Mediante vetos a la actuación de los otros poderes (dimensión represiva), y de adopción de decisiones de aplicación y de desarrollo constitucional (dimensión constructiva), a la judicatura le cabe dar "fuerza normativa", a la Constitución".
“…En esa inteligencia hemos resuelto, para que el electorado no quede sin definición, y para que la Constitución y las leyes se cumplan, sin dejar de computar la advertencia que ya formulara el Dr. Ricardo Lorenzetti, en "El paradigma del estado de derecho”, La Ley -70 aniversario-, Supl. Especial 2005, págs. 177/185, que el control judicial en una democracia constitucional debe dirigirse fundamentalmente a lo procedimental: "El límite es importante, porque la actuación no debe estar encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías o minorías, sino a asegurar el procedimiento para que ambas se expresen, la actuación de los jueces no debe ser, en este sentido sustantiva, sino procedimental, garantizando los instrumentos de una expresión diversificada y plural…". Es decir debido proceso electoral.”. “…Se siguen los lineamientos que ya en materia electoral sentara desde antiguo la doctrina (Sagüés, “El Recurso Extraordinario”, Tomo I, Nº 73, Ed. Depalma, l966, y Bidart Campos, E.D. l2l-98, y otros especialistas, como Durante, L.L. L50-427), es decir: que son coetáneos a nuestra reforma constitucional de 1988 y la han inspirado. “ Por último cuadra transcribir, la vieja doctrina de la CSJN., en la textura que venimos realizando sobre interpretación y control constitucional: "Es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el reordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, y en casos no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Fallos: 303:l007, l118,1403, entre tantos). “…De no disponerse el saneamiento del proceso electoral, no se cumpliría dicha finalidad y la sentencia tendría una deficiencia metodológica que conllevaría un "non liquet".”
La prohibición del “non liquet” se encontraría latente si V.E. no tuviese en cuenta la situación actual del proceso electoral, que se iniciara con la convocatoria a elecciones municipales de Gral. Roca y que ha quedado en stand by merced al recurso de apelación que aquí se analiza. Tornándose ilusoria o de imposible cumplimiento la sentencia recurrida. El fallo de V.E. limitado a la confirmación de la sentencia del TEP, y su corrección o sentido de justicia dada en un momento histórico, no haría más que ratificar aquello que -en vista de lo hasta aquí obrado- no podrá ser cumplido y con ello, la cuestión fondal, esto es el derecho de concurrir a las urnas del electorado y el derecho a ser elegidos los candidatos, quedaría sumido en la incertidumbre y no se aseguraría el procedimiento para que ambas -mayorías y minorías- se expresen.
III
Como corolario de lo analizado y expuesto, soy de la opinión que el agravio del recurrente, fincado en la imposibilidad fáctica actual de cumplir el fallo del TEP. debe ser receptado; ordenando - excepcionalmente- V.E. todos los actos conducentes a la cumplimentación de los pasos procesales necesarios para garantizar el acto eleccionario con la única alternativa cercana posible, esto es permitiendo la realización de la simultaneidad con la elección nacional del 23/10/11.
Es mi Dictamen.
Viedma, 6 de octubre de 2011
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 123 /11 |
