Excmo. Tribunal:  

I

A fs. 794 y 799 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones previo a fin de que me expida previo a resolver sobre los recursos de apelación deducidos y sustanciados en autos.

Los mismos son incoados por: los Apoderados del Municipio de San Carlos de Bariloche y por el apoderado de URBAN LAND S.A., ambos contra la sentencia dictada por el Dr. Emilio Riat por la que consideró que no fue cumplida la obligación impuesta por la sentencia del Superior Tribunal de Justicia (STJ) a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche (MSCB) - instar y en lo pertinente hacer cumplir como autoridad de aplicación todas las etapas del procedimiento de evaluación hasta dictar la resolución ambiental que autorice o desautorice las obras en cuestión; para todo lo cual debía exigir las declaraciones, estudios, audiencias y demás recaudos de ese procedimiento; resolviendo finalmente “rechazar el cumplimiento invocado (fs. 641)” e “imponer concurrentemente a MSCB y a Urban Land SA las costas de lo resuelto.”

DEL FALLO IMPUGNADO:

De los considerandos de la resolución en crisis surge el criterio del magistrado por el que considera que “la autoridad debe aplicar el principio precautorio justamente ante la ausencia de información o la incerteza científica (artículo 4 citado). Ante la ignorancia o la duda sobre los impactos eventualmente graves se debe prohibir la alteración del ambiente o adoptarse medidas eficaces para impedirla.” Señala que “toda la etapa 3 está teñida de dudas y sospechas por la cual, con los elementos a la vista, antes que aprobarse debió rechazarse.”

Que “el apuro invocado por la propietaria” no debe conmover a la autoridad a la hora de resolver ya que se trata de prevenir daños ambientales que pueden durar infinitamente más que el tiempo dedicado al trámite, con un perjuicio intergeneracional.

Asimismo indica que está en juego el derecho humano y constitucional a un ambiente sano, superior al interés pecuniario invocado (artículo 41 de la 41 Constitución Nacional; artículo 12-2-b del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; artículos 84 y 85 de la Constitución de Río Negro; artículo 14-3 y concordantes de la Carta Orgánica de San Carlos de Bariloche; etcétera).

Por último considera que las costas de lo resuelto deben ser impuestas concurrentemente a MSCB y a Urban Land SA porque el rechazo del cumplimiento se debe a deficiencias del trámite administrativo imputables a ambas (artículo 69 del CPCC).

1. DE LOS AGRAVIOS DE LA MSCB:

Sostiene que el juez ha errado el modo en que evaluó la documentación aportada obrante en el expediente obviando la normativa municipal específica en la materia que debe cumplir el municipio para dar cumplimiento, desconociendo la autonomía municipal y los lineamientos del fallo del STJ quien señalara que resulta aplicable para el cumplimiento de lo ordenado, la normativa municipal.

Que el fallo en crisis hace todo su análisis en base a la ley 3266 desestimando por completo la legislación municipal, desconociendo que quien redactó y firmo la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) era una persona habilitada por el municipio al efecto. Que en función de ello, fue el Municipio quien a través de la aplicación de su normativa, y a criterio de los funcionarios competente entendieron que se dio cumplimiento a lo ordenado.

Finalmente señala que la decisión del magistrado es una opinión que no tiene sustento sustento en prueba alguna producida en el expediente.

DEL TRASLADO DE LOS AGRAVIOS:

De la contestación del memorial por la actora surge que:

1)  la sentencia es inapelable: dado que en el proceso de ejecución de sentencia solo es apelable la resolución que desestima las excepciones (art. 509 CPCC) por lo que debe ser rechazada.

2)  Incumplimiento de la sentencia del STJ: dicho fallo indica claramente que se debe cumplir con el procedimiento del EIA dispuesto por el art. 7 de la ley 3266.

Respecto del EIA, no fue realizado ni por el Municipio ni por Urband Land SA, sino que solo se acompaño un “informe ambiental”, sin que se cumpla con las disposiciones de la ley 3266.

Respecto de la audiencia pública: debe considerarse nula su convocatoria pues la misma debió realizarse previo EIA, contradiciendo además la COM.

Respecto de la Resolución Ambiental 2897/10 dictada por el Intendente Cascon: tampoco respeta las disposiciones legales contenidas en la ley 3266

3)  Inexistencia de violación a la autonomía provincial: argumento de la MSCB inexacto, no acorde a derecho y desconociendo los principios del Derecho Constitucional. En todo caso debió el Municipio recurrir oportunamente la sentencia del STJ. En función de ello, la aplicación de normas ambientales de rango constitucional, el propio fallo del STJ y la sentencia del juez de ejecución no violan en nada la autonomía municipal.

2. DE LOS AGRAVIOS DE URBAND LAND S.A.:

La firma mencionada se agravia en cuanto la sentencia impone las costas en contra de URBAND LAND SA, considerando que el magistrado no valoró con acierto los antecedentes de la causa. En este sentido afirma que:

A)              Se cumplió con lo prescripto en la ley 3266. La aprobación del Proyecto Urbanístico constituye un acto administrativo del Estado Municipal, oponible erga omnes y que goza de presunción de legitimidad, lo que por sí resulta suficiente para revocar la resolución.

B)               Se impusieron costas al administrado, el que solo se limitó a cumplir con la exigencia municipal, como así también yerra el juez tanto en la apreciación de las medidas cumplidas y aprobadas por el municipio, como en la circunstancia de afirmar que el EIA no fue elaborado por persona habilitada, lo que conforma un exceso.

C)              Yerra el juez al considerar que la audiencia pública no contó con el EIA. El propio Municipio así lo entendió y la ley no exige otro requisito que escuchar a los interesados ni mucho menos hacer vinculante la opinión minoritaria. Tampoco correspondía en este procedimiento hacer la Audiencia Pública, conforme lo dispone la ley 3335 art. 1 la que deja librado al organismo de aplicación su decisión. Que a todo evento, la postura asumida ha sido en todo momento la de ajustarse al poder administrador.

D)              En autos, el Juez indicó el mecanismo que debía seguir el órgano de aplicación, y luego reprocha su accionar interpretando actos reservados exclusivamente al Municipio.

DEL TRASLADO DEL MEMORIAL:

Contesta el Dr. Rodrigo García Spitzer por la actora, y señala que la firma Urband Land S.A. ha impugnado tan solo la imposición de costas, con lo cual confirma la decisión del magistrado en cuanto ha sido incumplida la sentencia del STJ. Al ser ésta la que contribuyó a la declaración de invalidez del procedimiento del art. 7 de la ley 3266, no existe razón para apartarse de las disposiciones del art. 68 del CPCC.

Ha sido incumplida la sentencia del STJ, y ha sido correctamente rechazado el supuesto cumplimiento que argumentan los demandados.

Respecto del E.I.A, la firma solo acompaño un informe ambiental, suscripto por la misma demandada y que en nada respeta lo dispuesto por los arts. 16 y 17 de la Ley 3266.

Respecto de la Audiencia Pública: la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de San Carlos de Bariloche, en su art. 181 inc. 3 dispone la obligatoriedad de la realización de estudios de impacto ambiental y su discusión en audiencia pública, lo que nunca ocurrió

En relación a la Resolución Ambiental 2897/10: la misma tampoco respeta los parámetros de la ley 3266, con lo cual, ante todos los incumplimientos y la falta de carácter científico y técnico del dictamen ambiental, se puede afirmar que la misma es nula.

II

Adelanto que no ingresaré al  análisis de los agravios contenidos en los intentos recursivos, dado que resulta menester realizar una serie de observaciones relacionadas con el derrotero del  trámite impreso al amparo luego de dictada la sentencia definitiva, al que se ha denominado “ejecución de sentencia” proceso monitorio y  a fin de advertir irregularidades y defecciones  producidas en el desarrollo del mismo, de las que -a mi juicio- y tal como lo desarrollaré seguidamente, surgen palmarias nulidades insanables.

Para ello he de remontarme a la sentencia Nº  28/09 STJ -sentencia que ahora se “ejecuta”-, dictada en autos por V.E. (fs. 332/395) en grado de apelación del fallo oportunamente dictado por el Tribunal del Amparo.

Vale aquí recordar que nos encontramos en el marco de un amparo colectivo, regulado por una norma específica: la Ley B 2779 que contiene en su letra un verdadero catálogo procedimental, que no admite aplicación supletoria alguna, mucho menos del Código de Procedimiento Civil y Comercial.

La prenotada norma en su art.  24 dispone “el Juez que hubiere dictado sentencia, fiscalizará su ejecución y, de oficio o previa denuncia de parte interesada, adoptará los medios necesarios para que sea cumplida en todos los casos a los que se extendieren los efectos de la cosa juzgada.”

Si bien, V.E. en su calidad de ad quem dictó la sentencia 28/09 haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación, ordenando en consecuencia hacer y no hacer, al reenviar la causa al a quo ha devuelto a este la iurisdictio a fin de que lleve a cabo el control del cumplimiento de la resolución recaída. Lo cual, dada la naturaleza de la acción y su objeto, no podría ser de otra manera por aplicación del principio de inmediatez y economía procesal, pero por sobre todo, en función del principio precautorio en materia de derecho ambiental al que específicamente refiere el fallo de ese  S.T.J. 

El citado art. 24, deja en claro que el Tribunal de origen debió ejecutar la sentencia, fiscalizando su cumplimiento, atribuyéndole la norma facultades para adoptar las herramientas y medios necesarios para así hacerlo con el claro propósito de que éste no se desentienda de la problemática hasta tanto la misma no haya sido cumplida en su totalidad y teniendo  especial consideración en que no puede postergarse la adopción de medidas idóneas para impedir la degradación del ambiente cuando exista peligro de daño grave o irreversible, por aplicación del mencionado principio precautorio (Conf. Se. 28/09 en estos autos).  

Sin embargo, recepcionada la causa, la Cámara de Apelaciones dispone a fs. 421 “Siendo que tanto la solicitud impetrada por la accionada, como lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia en su fallo, exceden el marco del recurso y constituyen ya la etapa de ejecución de sentencia, atento a lo dispuesto por el art. 4 inc. 1º, ap. c) de la ley 4239, remítanse los presentes al juzgado civil y comercial que corresponda, según receptoría general de expedientes. Notifíquese”. (el subrayado y la negrita me pertenecen).

En función de ello, desprendiéndose el Tribunal livianamente de la competencia para ejecutar el fallo,  ordena el sorteo destinado a la distribución de las causas entre los Juzgados Civiles, Comerciales y de Minería atribuyéndoselo, conforme el resultado al Juzgado Civil Nº 3, a cargo del Dr. Carlos Marcelo Cuellar.

Corresponde señalar que lo precedentemente advertido, trasunta un desconocimiento -a mi juicio preocupante- de las disposiciones de la Ley B 2779 relativas al control y ejecución de la sentencia.

El Tribunal del amparo (Juez de origen) al cual V.E., luego del dictado de la sentencia nº 28/09 (fs.332/396), remitiera los obrados (jurisdicción devuelta), se desprendió de la ejecución del fallo ante una presentación (fs. 415/417) del representante de “El Redil” que solicitaba una autorización.  Para ello ordenó  en un proveído de seis líneas (fs.421), seguir el trámite travestido en “proceso monitorio” de ejecución de sentencia -propio de  acciones generadoras de procesos en los que se dictan sentencias de neto contenido patrimonial-, pero además, para fundar el desprendimiento de su iurisdictio devuelta y de su competencia para ejecutar el fallo de V.E., invoca la ley 4239 dictada para la reasignación de competencias de los juzgados de Familia.

Corresponde puntualizar, que el consentimiento tácito de las partes  no provoca prórroga de jurisdicción ni convalida la competencia asumida por el Juez de 1era. Instancia que se abocó mansamente a llevar adelante la ejecución monitoria  de la sentencia recaída en el amparo; toda vez que la tramitación y el procedimiento de esta acción no admite la supletoria aplicación del C. P. C. y C.

 Al momento del dictado de la sentencia ahora en crisis, la naturaleza del amparo colectivo, con su especial procedimiento  establecido por una norma específica (ley B 2779) mediante la cual- sin perder la sustancia propia de las acciones procesales constitucionales- se establece la competencia y los principios rectores imperantes en pos del resguardo de las garantías y derechos colectivos a proteger;  ha sido completamente desvirtuada y casi diría bastardeada.

 El presente amparo colectivo, ha pasado por cuatro organismos jurisdiccionales distintos (el Juez del amparo: cámara civil de Apelaciones, ese STJ. en su condición de Tribunal de Apelación y dos juzgados de primera instancia). Así, la vía del amparo, acción procesal constitucional excepcional y  sumarísima por excelencia, trocó en ordinario y sumó gravedad al auto sustraerse el juez natural (al que le fue devuelta la jurisdicción por V.E. en calidad de Tribunal de Alzada) del control de lo decidido y ordenado en la sentencia definitiva.

Conforme lo manifestado hasta aquí, habida cuenta de la falta de una correcta aplicación de las normas específicas aplicables al caso, y las consecuentes irregularidades señaladas,  se evidencia que todo lo obrado a posteriori de la devolución de las actuaciones al Tribunal del amparo, debe ser declarado nulo, por afectar el orden público, las garantías del debido proceso, entre ellas la de juez natural, debiendo ello ser declarado de oficio por V.E.

He de ahondar aún más respecto de las implicancias y aplicaciones del proceso monitorio de ejecución de sentencia.

 Es innegable que este tipo de proceso de ejecución tiene un objeto y una estructura procesal específica determinada por el CPCyC. En el art. 487 se mencionan las controversias que pueden ser objeto de tramitar bajo sus reglas: “1. Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; 2. Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contractual; 3.- Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por falta de pago…; 4. División de condominio; 5. Restitución de la cosa dada en comodato; y 6. Los procesos de ejecución, de conformidad con las normas que regulan estos procesos”.

Ninguna de las controversias enunciadas puede asimilarse al objeto y la naturaleza jurídica de la acción instaurada en  las presentes actuaciones. Por otro lado, hay una estructura procesal propia del monitorio que comienza necesariamente con la presentación de una demanda junto al acompañamiento del titulo ejecutable y que contiene un contenido claramente patrimonial.

Por lo que, a criterio de la suscripta, además de que el objeto no se corresponde con la presente, la calidad de proceso monitorio no pudo nunca ser impuesto “de oficio” por el magistrado. Criterio también aplicable a los procesos de ejecución previstos por el art. 499 y siguientes invocados por el Juez Emilio Riat en su resolución de fs. 485; razón por la cual debería ser declarado nulo todo el procedimiento posterior a la remisión.

Todo lo actuado, con posterioridad a la sentencia de V.E., ha redundado en un innegable dispendio jurisdiccional, llevado adelante sin arte ni concierto por parte de los magistrados intervinientes, lo cual no ha otorgado precisamente seguridad jurídica a los involucrados. Nótese que la sentencia definitiva recaída en el presente amparo data de abril de 2009 y su pretendida ejecución monitoria aún no ha culminado. Se ha tornado ilusorio lo dispuesto en el art. 1ero. de la sentencia 28/09 STJ y hasta ha desvirtuado el Juez que tramitara la ejecución, lo dispuesto por V.E. en el art. 2do. (suspensión de los trabajos) tanto así que so pretexto de cautelar autorizó la continuidad de algunas de las tareas constructivas (ver. fs. 508).

Siendo el Juez el funcionario llamado por la Constitución y las leyes para desempeñar el rol esencial de administrar justicia, observando la forma que dichas normas establecen para cumplir con tan importante misión; todas las deficiencias procedimentales advertidas en este dictamen ocurridas durante el decurso de las presentes actuaciones debieran ser merecedoras de un severo llamado de atención por parte de V.E.

El articulo 200 de la Constitución Provincial establece como deber primordial para Magistrados y Funcionarios judiciales, resolver las causas en los plazos fijados por las leyes procesales, con fundamentación razonada y legal. Ello implica necesariamente observar la correcta aplicación de las normativa adecuada al caso y por sobre todo la Constitución, en pos de dictar actos jurisdiccionales válidos en la esfera de su competencia.

Con lo cual, en resguardo del orden público comprometido en el caso de autos, a los principios enumerados durante el desarrollo del presente, a la garantía del debido proceso y a la necesidad de cumplimiento de la sentencia dictada por ese Superior Tribunal, sea llevada adelante por el juez competente conforme lo dispuesto por el art. 24 de la Ley B 2779; entiendo que deberá declararse de oficio la nulidad de lo actuado jurisdiccionalmente a partir de fs.421, remitiendo las actuaciones a la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de San Carlos de Bariloche en su calidad de Tribunal del Amparo, debiendo imprimir al tramite el derrotero procesal adecuado y conforme a la ley imperante en la materia; definiendo la situación a la fecha, conforme se efectuaran las presentaciones en autos y con estricto apego a las prescripciones de los arts. 18, 21 y 22 de la ley B 2779.

Es mi Dictamen.

Viedma,  2  de diciembre de 2011

Dra. Liliana Laura Piccinini

                  Procuradora General

                                                                                    Poder Judicial

DICTAMEN Nº   156           /11