CONTESTA RECURSO DE CASACION.-
AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
JUAN RAMON PERALTA, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “G., O. H. S/PORTACION ILEGAL DE ARMA DE GUERRA S/CASACION” (Expte. Nº 25633/11 – STJ), con domicilio constituido en la calle Laprida Nº 174, 2º piso de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, la Resolución Nº 103/11 de la Procuración General, y según lo dispuesto por los art. 436º/438º del CPP, vengo en tiempo y forma a contestar el Recurso de Casación interpuesto por la Defensora Oficial, Dra. Mónica Rosati, sostenido por la Sra. Defensora General, Dra. María Rita Custet Llambi (Dictamen Nº 03/12), incoado contra la Sentencia Definitiva Nº 40/11 dictada por la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de San Carlos de Bariloche (IIIa. Circunscripción Judicial), de fecha 14 de Octubre de 2011, que resolvió: “Declarar autor penalmente responsable del hecho material de acusación y debate a O. H. G., imponiéndole en consecuencia la pena de tres años y seis meses de prisión... Encuadrar el hecho como portación de arma de guerra sin la debida autorización. Rigen los artículos 45, 189 bis inciso 2º cuarto párrafo del Código Penal”.-
II.- ANALISIS DE LOS AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
II.1.- Como primer agravio, la Defensa plantea “la nulidad del procedimiento por el que se detiene y requisa a su defendido, afirmando que el personal policial no estaba legitimado para proceder a la detención ni para realizar la posterior requisa... en el caso no existían circunstancias debidamente fundadas que autorizaran a la autoridad policial a interceptar y detener a un ciudadano en la vía pública y a requisarlo sin orden judicial, como exige el art. 18 de la Constitución Nacional y el art. 208 y cc. del Código Procesal Penal... considera de aplicación al caso los parámetros fijados por la Corte Suprema in re `Daray´, concluyendo que el procedimiento por el cual se detiene y requisa al Sr. G. está viciado desde el inicio, resultando ilegales tales actos y los que de ellos derivan”.-
La Sra. Defensora General, luego de reseñar los argumentos del recurso de casación, añade que “la detención en la vía pública del Sr. G. resulta ilegal por no encuadrar en el art. 265 del CPP. No existió en el caso flagrancia que legitime tal medida”. Entiende que la motivación de la detención fue una apreciación subjetiva del agente, su actitud sospechosa por “merodear” en el lugar.-
En abono de su postura remite a la causa Nº 12533 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a la observación final para Argentina de marzo de 2010 del Comité de Derechos Humanos, y a fallos de la C.S.J.N. y de Juzgados Nacionales, que se analizar puntualmente más adelante.-
Al respecto, haciendo un paréntesis de la primer parte de este agravio, y a efectos del mejor análisis del planteo defensivo, corresponde traer a colación los argumentos del fallo recurrido, para poder determinar a posteriori el rechazo de los argumentos contenidos en el mismo y sostener la válida motivación del procedimiento policial y la inexistencia de nulidades que vicien el proceso penal subsiguiente por el cual el imputado resulta condenado.-
En este sentido la Sentencia recurrida (fs. 99/104) señala (voto Dr. Leguizamón Pondal):
“Frente a esta cuestión contradictoria, cabe resolver en primer término por la validez del acta de procedimiento, y en especial la esencia de la relación formal que fue el obrar de los policías. Concretamente no se observan defectos de formas que invaliden el acta de fs. 1, ni tampoco situación dudosa sobre el proceder prevencional.
Por otra parte, el policía Rapiman dió sobrados motivos que justificaban la sospecha motivante de la identificación -luego convertida en detención- que cubre los standares constitucionales citados por el defensor, a saber los casos Terry vs. Ohio de los Estados Unidos o Fernández Prieto de la C.S.J.N., en tanto se trató de personas merodeando frente a un negocio por el que pasaron repetidamente y que en este caso asumen actitud huidiza al detectar al agente policial en prevención. La conducta descripta por Rapiman interpreto alcanza el status de sospecha razonable o causa probable para la interceptación de personas en la vía pública.
Luego hay que recurrir a lo consignado en el acta de referencia y tomar como pilares de aquel obrar lo manifestado por los testigos de actuación, me refiero a J. M. P. y P. L. M..
Durante el debate aseveraron ambos que `estando realizando tareas como mecánicos en la empresa 3 de Mayo vieron como saltaban de un camión con grúa dos policías uniformados, como del Bora, e interceptaban a dos sujetos masculinos jóvenes´. Que luego cayeron los otros policías en apoyo, de los cuales se distinguían aquellos que vestían distinto y los llamaron para hacer de testigos de los que se secuestraba. Que recordaban que era un revólver, sin poder dar mayores precisiones, pero reconocieron el arma secuestrada. Situación que se patentizó a través de fotografías de fojas 347, y el reconocimiento en sala.
Los policías actuantes en la confección del acta se trata de Mario Luján Ochoa y Efrain Huenchul, que aunque no firmó el acta, reconoció este último que en su calidad de chofer estuvo presente en la detención de G. y el secuestro del arma que los otros policías del Bora decían le habían secuestrado al demorado.
La mayor relevancia está en el obrar de esos dos policías del Bora que saltaron del camión grúa sorprendiendo a los sujetos que merodeaban la zona y que habían despertado la sospecha del cabo Samuel Cristian Rapiman. Es éste el que practicando su recorrida como adicional en la zona del Ñireco, advierte la presencia de G. y su compañero. Que al no poder dejar su puesto, y estando de pié llamó por handy a la base para que le brindaran apoyo. De este modo se constituyen en el lugar Oses y Veloz.
Mario Alberto Veloz testimonió en debate que estando en la base del Bora fueron avisados por Rapiman a través de la radio, de unos sujetos que al verlo habían desviado su mirada y hacían como que esperaban el colectivo, sin llegar a concretar tal situación. Que esto le generó inquietud en su ánimo y por eso llamó a la guardia del Bora. Siendo ese el motivo por el que se constituyeron junto a Oses y Campos para dar apoyo. Que subían por Esandi hasta que localizaron a los sujetos sospechosos, a los que abordaron de inmediato. El se encargó de la detención de B. H. P., el que no se resistió al cacheo, constatándose que no llevaba arma alguna. Sin embargo, su compañero Oses le gritó `al suelo´, oportunidad en que forcejeó con G. logrando desarmarlo... Oses declaró en similares términos...
Estos testimonios, sumados a las fotografías de fojas 34, como el reconocimiento del arma en sala dan cuenta de una materialidad de indiscutible valor. A ello se debe adicionar la validéz del acta de fojas 1, que en modo alguno fue contradicha por los testimonios de M. y P., al contrario, en testimonial de debate ratificaron lo actuado y consignado”. (Fs. 100/102)-
En primer lugar, cabe sostener la válida motivación en la actuación de los agentes Veloz y Oses, quienes concurrieron al lugar para identificar a los sujetos que el agente Rapiman advirtió en una situación sospechosa, basada en que “se trató de personas merodeando frente a un negocio por el que pasaron repetidamente y que en este caso asumen actitud huidiza al detectar al agente policial en prevención... unos sujetos que al verlo habían desviado su mirada y hacían como que esperaban el colectivo, sin llegar a concretar tal situación”.-
Corresponde entonces analizar porque resulta razonable la labor desplegada por los agentes, quienes tras ordenar a ambos sujetos abordados mediante el vocablo “alto”, estos reaccionaron colocando sus manos en alto, y al momento de proceder al registro personal, ante tal actitud pasiva de aquellos, se desencadena una situación que inevitablemente debe ser contrarrestada por el agente Oses mediante el forcejeo con G. a fin de poder desarmarlo y neutralizar cualquier clase de ofensa por éste último.-
Se encuentra fundada la motivación que invitó la sospecha del agente Rapiman, puesto que los sujetos deambulaban sin destino frente a un negocio al cual pasaron reiteradamente, adoptando una actitud esquiva al encontrarse con el agente del Bora, y amagando en la parada de un colectivo que nunca tomaron. Es razonable la duda que el actuar de estas dos personas despertó en el agente dispuesto en la calle para la prevención de los delitos, y resulta admirable y elogiable su capacidad y eficiencia, puesto que su olfato policial es altamente perceptivo de los comportamientos sospechables.-
Cabe aclarar que el actuar de los policías no se trató de una razzia, ni de una provocación contra los sospechados para que ante su reacción le habiliten el ejercicio de sus potestades más extremas.-
Es decir, que se evidencia que no pararon a los dos sujetos sin motivo alguno para identificarlos, o que no los maltrataron en modo alguno a fin de que estos reaccionen y justificar así la detención, sino contrariamente obraron en ejercicio de su función de prevención.-
Al respecto debe señalarse que en el momento del hecho se encontraban presentes tres agentes del Bora (Campos, Oses y Veloz) y dos testigos que observaban desde sus puesto de trabajo como dos de los agentes saltaban del camión e interceptaban a los dos jóvenes (M. y P.).-
Es decir, que se cumple a primera vista con los estándares de motivación para proceder a la identificación y posterior detención practicada por los agentes, y que resulta válida el acta que da cuentas del procedimiento policial llevado a cabo, ratificada por los testigos supra referidos. Por lo tanto no deviene nulidad alguna en autos.-
Asimismo cabe señalar la legítima actuación de los oficiales en función de la atribución dispuesta por el art. 10º inc. b) de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia (LEY S Nº 1965), que expresamente prescribe:
“Artículo 10 - Para el ejercicio de la función de policía de seguridad determinada en el precedente capítulo, podrá: ...b) Detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, cuando por su actitud resulte sospechosa. La demora o detención del causante no podrá prolongarse por más tiempo que el indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas”.-
Cerrado este paréntesis, corresponde continuar con el análisis de la segunda parte de este agravio, es decir que se debe ingresar en el análisis y comparación de la jurisprudencia Nacional e Internacional citada por la Defensa con el caso de autos, a fin de determinar que no se vulneran en autos los derechos constitucionales que aquella alega ser lesionados por el proceder de los agentes.-
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Daray” (fallo en que se basa la Defensa) realiza una aclaración esencial, que permite entender las grandes diferencias entre el actuar de la fuerza de seguridad en ese caso con el llevado a cabo en autos. Así sostiene la Corte:
“En primer lugar, que la familia Garbin circulase con autos extranjeros nada tendría de sospechoso, salvo que, además, se tratara de autos que poseyeran chapa diplomática y que apareciesen en poder de quienes no gozaban de ese status. Por otra parte, los testigos en cuestión declararon en la causa con posterioridad y a raíz de las actuaciones policiales que se iniciaron con la detención de los nombrados, lo que impide considerar su testimonio como el curso de prueba "independiente" a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal. Por último, y esto es decisivo, no existe constancia alguna en autos de la iniciación de un procedimiento de investigación por parte de la policía ante el "hecho notorio" de que la familia Garbin poseía automóviles extranjeros”.-
En esta causa la Policía Federal –delegación San Rafael- se encontraba realizando un control de rutina, y al observar un rodado importado –Mercedez Benz- conducido por un hombre, deciden detenerlo en la Delegación Policial, vulnerándose la prima del arresto por virtud de orden de autoridad competente (art. 18º CN).-
La Corte Suprema, en relación al procedimiento policial, aclara en esta causa:
“Así, el art. 4° del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372, aplicable a este caso) dispone que el Jefe de Policía de la Capital y sus agentes tienen el deber de detener a las personas que sorprendan en "...in fraganti delito, y aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposición del Juez competente". Resulta evidente, de la lectura de las actuaciones policiales iniciales transcriptas en el considerando 5° supra, que la necesidad de efectuar "una mayor verificación de la documentación del vehículo" y que dieron lugar a la "invitación" para que el señor Garbin concurriera a la dependencia policial, (que no fue tal, sino una verdadera detención, conforme surge de la reseña del considerando 7° supra), en forma alguna puede equipararse a "los indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad" a que se refiere la ley procesal.
Tampoco se cumplieron en el sub lite los requisitos fijados por el art. 5, inc. 1°, del decreto-ley 333/58 -en su antigua redacción-, ratificado por la ley 14.467, que facultaba a la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones a "detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes". Ello es así pues las actuaciones policiales examinadas de manera alguna explican cuáles eran las circunstancias que justificaban -a los fines de realizar "una mayor verificación de la documentación del vehículo"-, la detención del señor Garbin”.
...Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil portando la documentación habilitante expedida a su nombre. Tampoco difiere la conclusión si se confronta la detención con la autorización concedida por el art. 5, inc. 1°, por la ley orgánica de la Policía Federal -decreto-ley 333/58, ratificado por ley 14.467 entonces vigente- que permitía a sus agentes "detener con fines de identificación en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes". (el subrayado me pertenece).-
Salta con evidencia las diferencias entre la causa Daray y la de autos, ya que en aquella la vulneración de las garantías constitucionales se ocasiona con la detención del sujeto que manejaba el vehículo importado con la documentación expedida a su nombre, con fines de identificación; cuando en autos, la detención se fundó en la comisión in fraganti del delito de portación de arma de guerra. La Defensa cuestiona los motivos por los que se procedió a la identificación de los sospechosos, y no su posterior detención.-
Asimismo, cabe observar que los motivos de la identificación del conductor del auto en el caso Daray lo es a los simples efectos de un “control rutinario”; cuando en autos, la intercepción de los sospechosos obedece a las advertencias precisadas por el agente Rapiman, quién encausa la necesidad de identificarlos en la actitud esquiva que estos asumieron al encontrarse frente a él, en la simulación de que tomarían un colectivo sin concretarlo, y en el reiterado paseo –merodeo- frente a un negocio de la zona.-
No resulta aplicable al caso de autos la jurisprudencia sentada por la CSJN in re “Daray”
Posteriormente, la Sra. Defensora General, cita la demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana en causa Nº 12533 (“Iván Eladio Torres contra Argentina”), en la cual citan la Sentencia de ésta última en causa “Bulacio”.-
En relación con la demanda en causa “Torres”, se observan grandes diferencias con el caso analizado en autos, partiendo de la base que en aquel se demanda al Estado Argentino por su responsabilidad en la detención arbitraria, la tortura y la desaparición forzada de Iván Eladio Torres, ocurrida a partir del 3 de octubre de 2003 en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, y la posterior falta de debida diligencia en la investigación de los hechos, así como la denegación de justicia en perjuicio de los familiares de la víctima. Fundamentalmente se analiza el caso de la desaparición forzada de personas. Solamente, en relación al caso de autos se refiere a la práctica policial de detención por averiguaciones de identidad como incompatibles con los derechos fundamentales, siempre que sea en las circunstancias que establecen el fallo Bulasio.-
En este último, también citado por la Defensa, las circunstancias de la detención para la averiguación de identidad fue la siguiente (conforme Sentencia C.I.D.H.):
“La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía. El Memorandum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos (supra 69.A.1).
Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener -salvo en hipótesis de flagrancia- y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad”.-
Las circunstancias y condiciones en que se procedió a practicar la detención de los menores -en Bulacio- para proceder a su identificación difieren sustancialmente con el caso de autos, puesto que se trata de un caso de razzia, y en autos de dos sujetos sospechosos por su actuar demostrado en la vía pública, por lo que no resulta aplicable la jurisprudencia internacional citada por la Defensa.-
Seguidamente, la Defensa cita en abono de su postura la Observación Final para la Argentina de marzo de 2010 realizada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al señalar:
“15. El Comité expresa nuevamente su preocupación por la subsistencia de normas que otorgan facultades a la policía para detener personas, incluidos menores, sin orden judicial anterior ni control judicial posterior y fuera de los supuestos de flagrancia, por el único motivo formal de averiguar su identidad, en contravención, entre otros, del principio de presunción de inocencia. (Artículos 9 y 14 del Pacto)
El Estado Parte debe tomar medidas con miras a suprimir las facultades de la policía para efectuar detenciones no vinculadas a la comisión de un delito y que no cumplen con los principios establecidos en el artículo 9 del Pacto”.-
Como se sostuvo con anterioridad, en autos se trató de una identificación y requisa de sujetos que desarrollaron en la calle conductas objetivamente sospechosas -conforme lo advertido por el agente Rapiman-, y, que en nada se asimila al caso de una detenciones a efectos meramente identificatorios, ni de personas menores de edad; por lo que el caso de autos no se colige con la observación punto 15 del referido Comité.-
En cuanto al argumento Defensivo que sostiene la vulneración del art. 17º de la Constitución Provincial, y de la norma que lo reglamenta en el código de rito (art. 208 y 265º CPP), en tanto que nadie puede ser detenido sin orden judicial, salvo que se efectivice una indagación sumaria que produzca un indicio o semiplena prueba de haber cometido un delito, o que sea sorprendido in fraganti; cabe responder que la detención practicada al imputado G. fue realizada en relación a la comisión in fraganti del delito de portación de arma de fuego, tal como consta en el acta policial (fs. 01) y de las declaraciones testimoniales de los agentes intervinientes y de los dos testigos.-
Al respecto corresponde distinguir, que la requisa realizada por los oficiales no requiere de las actuaciones supra referidas para el caso de la detención, resultando suficiente la sospecha objetiva y razonable que trasmitió el agente del Bora –Rapiman- a sus colegas.-
En cuanto al Fallo 321:2947 (Fernandez Prieto) de la CSJN, citado por la Defensa en su abono, la mayoría de los Jueces del Alto Tribunal Nacional sostuvieron la invalidez de una requisa realizada por policía de prevención sobre un automóvil, previa orden de descenso de sus pasajeros, encontrándose en su interior ladrillos de marihuana. En este caso se observa, a diferencia del caso autos, la inexistencia de la motivación objetiva alguna, más que la misma actitud sospechosa de los sujetos dentro del auto, para justificar el proceder de los policías. Además se trata de un caso particular, puesto que siendo un automotor el objeto requisado, impide asemejarlo al caso en que la sospecha recaiga sobre dos sujetos que se encuentran a pie en la vía pública.-
Resulta apreciable, para el caso de autos, el desarrollo que la causa realiza sobre la jurisprudencia de la Suprema Corte de Norteamérica, especialmente en la parte que señala que el precedente: "Terry v. Ohio", 392, U.S., 1, (1968), en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de "manera sospechosa", ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas.
10. Que el citado tribunal, asimismo, ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En ese sentido manifestó que al igual que ocurre con el concepto de "causa probable", la definición de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible.-
Así, en "Alabama v. White", 496, U.S., 325 (1990), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en aquél se transportaban drogas lo que efectivamente ocurrió. La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar "sospecha razonable" que legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesta que --dijo-- "sospecha razonable" es un estándar inferior del de "probable causa", ya que la primera puede surgir de información que es diferente en calidad --es menos confiable-- o contenido que la que requiere el concepto de "probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.-
11. Que, como regla general en lo referente a las excepciones que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares públicos ("United States v. Watson" 423, U.S., 411, --1976--), como también los verificados al interceptar un vehículo”.-
A la luz de dicha doctrina puede sostenerse que en autos existe, al menos, una sospecha razonable por parte del agente Rapiman.-
En relación al Fallo 321:3663 (Flores Nuñez) de la CSJN, citado por la Defensa, cabe remitir a su desarrollo en abono de la postura de la Fiscalía General, puesto que en el mismo se determinó la arbitrariedad de la Sentencia del “a quo” que tuvo por insuficientes los elementos probatorios para acreditar la existencia de un actuar razonable por parte de la policía. En este sentido la CSJN señaló:
“Que el tribunal anterior en grado consideró que no era procedente la vía casatoria debido a que "el impugnante pretende rebatir la forma en que el tribunal de mérito por mayoría valoró como no probado el estado de nerviosismo de la imputada aducido por el personal policial, lo que impidió tener por acreditado el estado de sospecha o la urgencia necesaria para practicar en legal forma la requisa sin orden judicial, no reparando en que, la apreciación de estas circunstancias en la medida que se refieren a cuestiones vinculadas al ámbito fáctico son incensurables en casación".
...7°) Que, el apelante al deducir el recurso de hecho ante la Cámara Nacional de Casación Penal, invocó "un exceso en la interpretación de la exigencia prevista en el art. 230 del Código Procesal Penal en el supuesto en que los policías actúan dentro de las facultades establecidas en el art. 184, inc. 5°, del mismo cuerpo legal. A raíz de este exceso se ha descalificado prueba legalmente obtenida, resintiendo así la motivación lógica del fallo...".
Además, consideró arbitraria la descalificación de los dichos de los policías "por el simple hecho que sus testimonios en la audiencia no hayan sido un 'calco' como lo fueron en la instrucción". También se agravió porque los jueces del tribunal de juicio tuvieron por no acreditado el estado de nerviosismo mencionado en la prevención para palpar a la imputada. En este aspecto alegó que los testimonios de los preventores se encontrarían corroborados por los propios dichos de la acusada al relatar el estado emocional en el que se encontraba cuando ingresó la policía al lugar del hecho, debido a que ocultaba efectos entre sus ropas.
...Por ello, y pese al carácter restrictivo de la tacha de arbitrariedad cuando se articula respecto de pronunciamientos que resuelven recursos de casación, la decisión del tribunal anterior en grado, al dejar firme una resolución que impidió el descubrimiento de la verdad jurídica objetiva, sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas, importa flagrante violación a las reglas del debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a lo que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de la mencionada garantía constitucional (causa "Stolkiner, Armando", considerando 10, ya citada).-
...9°) Que en consecuencia, la resolución impugnada guarda nexo directo e inmediato con la garantía constitucional del debido proceso, por lo que resulta descalificable como acto jurisdiccional válido.
En el Fallo 325:2485 (Tumbeiro) de la CSJN, citado por la Defensa en su abono, se determinó que “son válidas y legítimas la demora para identificación, posterior requisa y secuestro de droga, si el imputado fue interceptado en actitud sospechosa -conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la zona, justificación imprecisa de su presencia-, habiéndose comunicado inmediatamente el arresto al juez, pues la Policía tiene como función específica prevenir el delito, no advirtiéndose irregularidades que menoscaben el debido proceso legal o atenten contra la doctrina por la cual no pueden aprovecharse las pruebas obtenidas con desconocimiento de las garantías constitucionales” (LA LEY2002-F, 535 - DJ2002-3, 602 - LA LEY 2003-A , 471).-
En la misma dirección se funda el voto mayoritario del Fallo 325:3322 (Monzón) de la CSJN, citado por la Defensa en su abono, al concluir: “Que por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del Tribunal según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045, entre otros)”.-
En el caso del Fallo 326:41 (Szmilowsky) de la CSJN, citado por la Defensa en su abono, la policía procede a requisar a un sujeto que se encontraban en un “gran estado de nerviosismo”, encontrando marihuana entre sus pertenencias. La Corte, aludiendo a la jurisprudencia norteamericana antes referida, resuelve sostener la validéz del procedimiento policial, revocando la Sentencia apelada; por lo que este fallo también resulta favorable a la condena del imputado en autos.-
En el caso 332:2397 (Ciraolo - CSJN), citado por la Defensa en su abono, el Procurador General dictaminó del siguiente modo:
“Por lo tanto, la pregunta esencial es si existieron circunstancias previas o concomitantes que de manera objetiva y razonable justificaran este proceder policial, a la luz de los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "razones urgentes", y teniendo en cuenta "la totalidad de las circunstancias", tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal en los precedentes "Fernández Prieto" (Fallos: 321:2947); "Flores Núñez" (Fallos: 321:3663); "Tumbeiro" (Fallos: 325:2485); "Monzón" (Fallos: 325:3322); y "Szmilowsky " (326:41) .
Y esto es justamente lo que no tiene respuesta en esta causa donde se supo cuál era el objetivo concreto del policía -identificar a Ciraolo-, mas no el motivo; el que no pudo faltar, ya que no es común que un policía entre porque sí en una confitería céntrica y se dirija directamente a un parroquiano para pedirle sus documentos. Seguramente el oficial Pietra ya tenía alguna noticia o información de las actividades del imputado, o contaba con datos que había reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justificar la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cómo podemos saber si este policía tenía facultades para proceder de la forma en que lo hizo. No puede descartarse que tuviera ciertas razones para prevenir al imputado, tan es así que se llegó a descubrir una serie de infracciones contra la propiedad y contra la administración de justicia, pero al ser mantenidas in pectore, quedó frustrado el análisis de constitucionalidad adecuado.
En definitiva, quedó demostrado que no se trató de un "procedimiento de identificación personal en lugares públicos o de acceso público, en ejercicio del poder de policía estatal, por razones de seguridad general o con miras a la prevención de contravenciones y delitos", según la correcta definición del a quo, operativos generales que no merecen, en principio, reproche alguno, sino de uno dirigido de manera directa, expresa y personal contra el imputado, sin saberse muy bien por qué.
En consecuencia, no cabe aquí otra conclusión que la adoptada por el juez Enrique Santiago Petracchi en el precedente de Fallos: 321:2947, en cuanto a que "en virtud de la doctrina de esta Corte en materia de exclusión de prueba, cabe declarar que ni la detención, ni la requisa, ni los elementos secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (Fallos: 308:733; 310:1847 y 2384, entre otros)".-
El caso citado por la Defensa, difiere del analizado en autos, en tanto que no se advierte, conforme señala el Procurador General, ninguna causa o sospecha razonable que justifique el proceder policial, puesto que el agente se dirigió directamente sobre Ciraolo, quién se encontraba dentro de un bar.-
Tampoco resulta aplicable al caso de autos la jurisprudencia de la Justicia Nacional (C. N. 46.613 “Incidente de apelación de Silveti Ceferino Roberto en autos: s/ inf. ley 23.737” Juzgado N° 4 - Sec. N° 7) al entender:
“Es en el análisis de disposiciones procesales reglamentarias de las garantías constitucionales donde este Tribunal encuentra un inconveniente que, tal como se verá, habrá de determinar la nulidad del procedimiento que dio inicio a estas actuaciones y de todo lo actuado en consecuencia.
Tal y como surge de la resolución apelada, Ceferino Silveti fue detenido por personal de Gendarmería Nacional a raíz de una denuncia anónima –cuya constancia no obra en el legajo- que alertaba sobre la presencia de una persona vestida con una campera amarilla vendiendo estupefacientes en la calle General Conrado Villegas 5502/10 de esta ciudad. Fue en ese contexto que, sin siquiera poner el hecho en conocimiento del magistrado, personal de la institución se dirigió al sitio mencionado donde la presencia del imputado, sentado junto a dos mujeres, y vistiendo la misma prenda mencionada en la denuncia se impuso en el motivo para proceder a su detención y requisa.
...Es cierto que el art. 284 del Código Procesal Penal dispone que, “los funcionarios (…) tienen el deber de detener, aún sin orden judicial (…) al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad, en el momento de disponerse a cometerlo (…) [y] excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación”. Tal supuesto de urgencia es nuevamente mencionado en el art. 230 bis del mismo cuerpo normativo al disponer que la requisa sin orden judicial sólo podrá llevarse a cabo “con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonablemente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado.
En este sentido, y si bien las fuerzas de seguridad están excepcionalmente facultadas a disponer medidas de coerción sin orden judicial, la legislación requiere que el procedimiento se vea respaldado por elementos que admitan luego el contralor jurisdiccional. Es decir que, en última instancia, será necesario que los preventores identifiquen y describan cuáles fueron las circunstancias objetivas que los llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito pues sólo dicha fundamentación expresa podrá servir para el ineludible control jurisdiccional de razonabilidad en casos en los que se ha actuado en excepción a la regla que exige la orden judicial (cfr. “Amaya”, C. 39.850, rta. 22/11/07, reg. 1386; “Silverizzo”, C. 39.912, rta. 3/7/07, reg. 696; “Cipolatti”, C. 36.989, rta. 7/6/05, reg. 571; y “Sidero”, C. 37.727, rta. 29/6/05, reg. 640, entre muchas otras)”.-
Tal como se señala en lo trascripto, Gendarmería procedió a la detención y requisa, cuando en el caso de autos solo se procede a la requisa deviniendo inevitable la posterior detención en función del delito que resultó in fraganti; debiendo distinguirse asimismo la motivación del proceder de las fuerzas de seguridad, puesto que en el caso citado por la Defensa, se trata de un llamado anónimo, y en el caso de autos consiste en la comunicación de un agente del Bora, que informa la sospecha que le genera la conducta desplegada por dos sujetos en la calle. No es lo mismo un llamado anónimo, que la información que brinda el agente por handy, porque en el primer caso se trata de un absoluto desconocido que puede estar mintiendo, y en el segundo se trata de un funcionario público, que da fe pública de sus dichos y que posee capacitación especial para reconocer actos sospechosos.-
Tampoco resulta aplicable al caso de autos la jurisprudencia de la Justicia Nacional (C. N. 45.526 – “Corituma Malache, José Luis...”, Juzgado N° 8 - PJN) citada por la Defensa, en tanto que trata de un caso de identificaición de dos personas que lleva a cabo la Policía Federal en un bar, en oportunidad de un operativo de control comercial que llevaban a cabo conjuntamente con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin razón alguna que le lleve a requerirla, por lo que el voto de mayoría oportunamente señalo lo siguiente:
“Surge así que el motivo por el cual la policía decidió pedirles a los acusados sus documentos fue que mientras las autoridades porteñas inspeccionaban un local comercial, ellos consideraron necesario identificar a los clientes del bar.
IV. Considero que en este caso los policías no se encontraban facultados para pedirles los documentos a los acusados. Al respecto, cabe señalar que la facultad de la policía para identificar a las personas se encuentra reglamentada por la ley 23.950, la cual establece en su artículo 1° que “Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detenerse a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas […]”.
Como puede comprobarse aquí, de ningún modo puede afirmarse que la policía contara con circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que Corituma Malache y/o Godoy Calderón hubiesen cometido o pudiesen cometer un hecho delictivo o contravencional. Ellos se encontraban en el interior de un bar –no se sabe haciendo qué (probablemente tomando un café, conversando o cenando) pero de las declaraciones de los preventores no se indicó ningún motivo por el cual aquéllos razonablemente pudieran sospechar que los acusados hubieran cometido o estuvieran por cometer un delito o una contravención. Entiendo que en los supuestos como los analizados aquí la policía sólo se encuentra facultada para requerir los documentos de una persona cuando circunstancias previas objetivamente permitan presumir que se está por cometer, o ya se cometió, un hecho contrario a la ley, esto es, un delito o una contravención. Sólo ante dicha circunstancia la policía puede exigir a los habitantes que se identifiquen o exhiban sus documentos. Aquí no se trata de una situación donde la policía está buscando a un individuo acusado de cometer un delito; está realizando un control vehicular (ver artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, último párrafo, donde la policía expresamente se encuentra facultada sin orden judicial a inspeccionar vehículos); está custodiando el acceso a un lugar sensible como puede resultar un edificio de gobierno, un aeropuerto, un lugar religioso, un banco o un estadio deportivo. En esta causa los acusados estaban sentados en un lugar de acceso público, como lo es un bar, sin molestar a nadie ni causando alboroto. Tampoco la policía contaba con una denuncia por medio de la cual se hubiera puesto en conocimiento que en el bar “Los Únicos” se estuvieran cometiendo delitos, ni tampoco pidieron la colaboración de los acusados como testigos de un procedimiento. Aquí simplemente se los identificó por antojo de la policía sin que medie circunstancia justificante alguna.
Otorgar a la policía tal facultad, cuando ninguna ley expresamente la autoriza a requerir documentos a los habitantes en forma discrecional e indeterminada, es dar un paso peligrosísimo en la senda hacia el autoritarismo, donde la arbitrariedad reemplaza a la regla de derecho y los habitantes se encuentran a merced de la discreción policial. Ese camino fue transitado con consecuencias trágicas para el pueblo de esta Nación y deberá ser el pueblo, a través de sus representantes, el encargado de decidir si desea vivir en un estado donde la policía pueda irrumpir en cualquier ámbito y espacio público, solicitar documentos a cada individuo del que desconfíe por el simple y arbitrario motivo de no gustarle su aspecto o color. Hasta que ello no ocurra, es misión de los jueces velar por las libertades de los ciudadanos y habitantes de este país, haciendo cumplir celosamente los derechos y garantías que otorga la Constitución, las que no podrán ser alteradas por las leyes que reglamenten su ejercicio (artículo 28 Constitución Nacional)”.-
El caso expuesto difiere del de autos, en tanto que en estos últimos si existieron sospechas razonables que surgen de la conducta sospechosa desplegada por los dos sujetos que: a) esquivaron al agente Rapiman, b) hacían como si iban a tomar un colectivo, y c) merodeaban continuamente frente a un negocio. Entonces, los motivos del pedido de identificación y requisa se encuentran debidamente justificados a los efectos del ejercicio legal de la función policial de identificación y requisa personal.-
En abono de lo expuesto cabe remitir a lo señalado en la obra “Código Procesal Penal de la Nación” (Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray – T I, págs. 466 y ss): “El art. 230 bis marca que para requisar deben concurrir circunstancias precias o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida (criterio que había sido anticipado por la jurisprudencia), en tanto ello acontezca en la vía pública o lugares de acceso público.
La autorización legal para que la policía requise obedece a la necesidad de asegurar y mantener el estado de cosas, pertenencias y rastros materiales del hecho, que se perderían de dilatarse con formalismos que, en caso de flagrancia, devienen disfuncionales (CNCP, Sala II, LL, 1995-B-47). La flagrancia siempre justifica la requisa (CNCP, Sala II, LL, 1995-B-47; TOF Mendoza, DJ, 1997-2-1118; CCCF, Sala I, LL, 2001-c-651, DJ, 2001-1-552), aun la `ficta o presunta flagrancia´ (CNCP, Sala I, LL, 1999-F-573; CNCP, Sala II, CNCP-fallo, 1996-II-445). Pero, aunque obvio, una y otra deben preceder objetivamente a la requisa, para justificarla, y no ser consecuencia que sirva para intentar validarla.
Se ha considerado justificada la requisa si fue llevada a cabo por la autoridad preventora comisionada para recorrer el lugar y la interceptación del imputado se produjo en ese contexto y por su estado de nerviosismo (CS, LL, 2003-C-370, que revoca la decisión de la CNCP, Sala I, LL, 2000-B-627, DJ, 2000-2-239) que había estimado insuficiente sólo ese estado... Igualmente, por la actitud sospechosa, constituida por la conducta evasiva, el nerviosismo, el comportamiento y vestimenta desusados en la zona, y la justificación imprecisa de su presencia en el lugar (CS, JA, 2003-I-723, DJ, 2002-2-602, LL, 2002-F-535, con nota crítica de G., Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas..., LL, 2003-A-470; también de Carrió, El derecho a la libertad y los trámites de identificación. De Daray a..., JA. 2003-I-729, donde afirma que `los policías intervinientes no tenían ningún derecho a actuar como lo hicieron´ y que el precedente `ha venido a reafirmar la importancia de la actitud sospechosa, no sólo como fundamento para el accionar policial, sino además como justificativos de verdaderas privaciones a la libertad´).
Asimismo... O por la simple detención de la persona, producida legalmente, para asegurarse que no está armada o que no esconda entre sus pertenencias otros elementos incriminatorios cuya destrucción sea necesario evitar (CCC, Sala IV, LL, 1997-F-874)”.-
En similar sentido se pronuncia la obra “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado” (D´Albora – T I – pág. 376 y ss). El mismo remarca que “no es fácil determinar cuándo la urgencia es real, deben examinarse con pulcritud las circunstancias del caso... Determinar la urgencia exige no aferrarse a su literalidad; sus limitaciones no deben trabar el desempeño de los poderes atribuidos al Estado en el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad...; lo que está vedado es actuar como un agente provocador del delito, aspecto descartable si aparece cometido con anterioridad a la inspección (CNCP, Sala I, LL, del 30/X/2000, f. 101.096)... la policía tiene derecho a revisa una persona detenida –más vale aprehendida- con el objeto de verificar que no esté armada (CCC, Sala IV, LL, del 26/XII/1997, f. 95.543 o DJ, 1998-1, pág. 595, f. 12.649)”.-
La jurisprudencia y doctrina expuesta, da cuentas que las razones objetivas que advierte el agente Rapiman, justifican la intercepción de los sujetos y la subsiguiente requisa practicada por los cabos Oses y Veloz; y en cuanto a la advertencia de que en la cintura del imputado se alojaba un arma de fuego, no cabía la posibilidad de llevar a cabo formalismo previo alguno tendiente a acreditar la existencia de la misma, puesto que urgía al cabo Oses poder reducirlo a efectos de impedir que el arma sea utilizada.-
Por las razones expuestas, esta Fiscalía General entiende que corresponde desechar este primer agravio de la Defensa.-
II.2.- Como segundo agravio, la Defensa plantea la inexistencia y contradicción de los elementos probatorios que permiten lógicamente sostener que el imputado portaba un arma.-
En primer lugar, la Defensa observa que el contenido del Acta de Procedimiento Policial (fs. 1) ha resultado desvirtuado por las restantes pruebas de la causa.-
En este sentido señala que los dos testigos (P. y M.) desmintieron el contenido del acta en tanto que manifestaron no estar presentes en el momento en que se halló el arma de fuego (fs. 28 y 97).-
Al respecto, esta Fiscalía General remarca que en ningún sentido el contenido del acta da fe del momento en que se halló el arma portada por el imputado en autos, Sr. G., puesto que la misma fue labrada con posterioridad a tal momento. En tal sentido, surge del propio contenido del Acta que los cabos Campos, Oses y Veloz “manifiestan” que tomando conocimiento, mediante la comunicación realizada por el cabo Rapiman, de que dos personas se encontraban en actitud sospechosa, acuden al lugar en un vehículo e interceptando a estas dos personas y al proceder a identificarlas resultando que G. tenía en la cintura un arma de fuego; expresamente al comenzar se deja constancia “que nos informa CRE que personal del Bora solicitan presencia policial en calle Esandi y Monte Verde, dado que tienen a dos personas con arma de fuego...” (fs. 01).-
De ello se desprende que en ningún momento los testigos P. y M. hayan presenciado el momento en que se sustrajo el arma de fuego que estaba en poder de G., puesto que estos resultan testigo del procedimiento policial desplegado con posterioridad. Es decir, yerra la Defensa al entender que conforme el Acta los testigos se hallaban presentes durante todo el procedimiento.-
En segundo lugar, la Defensa observa que el Acta consignó que el cabo Ochoa fue quién procedió a palpar a G., lo cual se contradice con las declaraciones testimoniales de fs. 14 y 28, y las propias del cabo en el Debate, quién señaló que fue otro agente.-
En relación a este planteo de la Defensa, corresponde contestar que releída el Acta de Procedimiento Policial de fs. 01, en ningún sentido se ha consignado que fuera el cabo Ochoa quién realizare el cacheo de G.. En la misma no se precisa cual de los tres agentes del Bora fue quién procedió a revisarlo, simplemente expresa que “procedimos a identificarlos y cuando lo estábamos haciendo al palpearlo, a uno de ellos el cual es identificado como G...., el mismo tenía en la cintura un arma de fuego tipo revolver” (fs. 01/1vta.).-
Por ende no existe contradicción alguna, ya que a fs. 28 (declaración de Mario A. Veloz) se desprende que el declarante identifica al cabo Oses como el agente que procedió a requisar al imputado. En cuanto a su declaración de fs. 14 no se desprende contradicción alguna, puesto que en ella no identifica al agente que realizó el “cacheo” al imputado. Todo lo cual, a su vez, resulta concordante con la propia declaración del cabo Oses (fs. 30) quién reconocer haber sido el mismo quién reviso al imputado.-
En cuanto a la alegada contradicción entre el Acta y los dichos del testigo M. en su declaración de fs. 28, se entiende que este, en concordancia con el contenido del Acta supra referido, bien señala que “no vio cuando le sacaban el arma a los chicos, que no vio la detención, sólo vio cuando ya los tenían en el piso y el arma cerca de ellos...”.-
Por ende, esta Fiscalía General sostiene no existe contradicción alguna entre el contenido del Acta y las declaraciones testimoniales obrantes en la causa.-
Por otra parte, debe señalarse que el Acta de Procedimiento da fe de los manifestado por los cabos Campos, Oses y Veloz, y de los dichos de Rapiman, y del procedimiento policial subsiguiente (situación en que se encontraban los dos sujetos, su vestimenta y del arma a secuestrar), esto último de lo cual dan fe los dos testigos, arrimados a tales efectos.-
En cuanto a la acreditación procedimiento anterior al arribo de la policía de la unidad segunda, se consta con las declaraciones de los cabos Rapiman, Campos, Veloz y Oses, que resultan concordantes en cuanto a las sospechas razonables observadas por el primero de ellos, y del procedimiento de identificación y “cacheo” luego realizado por Oses y Veloz; lo cual a su vez es sostenido por el consiguiente procedimiento policial de la unidad segunda, que da fe de las primeras manifestaciones de estos cabos del Bora, y del arma encontrada en el lugar.-
Solamente se cuenta en su contra la interesada declaración del propio imputado, quién dice haber sido víctima de una mágica trampa en la cual le fue colocada el arma de fuego para inculparlo, sin llegarse a demostrar la existencia de intereses contradictorios o enemistad alguna entre estos y los referidos oficiales.-
Por último, la Defensa plantea que la Sentencia impugnada cita como fundamento de la condena testimonios cuyo contenido no consta en autos atento que no fueron trascriptos en el acta de debate.-
En cuanto a esta critica, cabe sostener que los dichos de los testigos, peritos, imputados y demás sujetos que participen del debate, de los cuales den fe los Sres. Jueces al desarrollar sus votos, resultan absolutamente certeros, salvo que fueren redargüidos de falsedad; sin embargo, resulta atinada la propuesta de la Sra. Defensora General de que se pueda dejar constancia por algún medio de los dichos por los distintos participantes del debate, a fin de lograr un mayor control en la segunda instancia judicial.-
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General entiende que corresponde rechazar el segundo agravio recursivo presentado por la Defensa.-
III.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. se peticiona:
1) Tenga al recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.-
2) Rechace el recurso de la Defensa.-
3) Confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos.-
Será Justicia.
Mi dictamen.
Viedma, 15 de mayo de 2012.-
DICTAMEN FG-J N° 044/12.- |
