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Excmo. Tribunal:
I
A fs. 525 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones previo a resolver sobre la cuestión sustanciada en autos.
Estimo menester tener presente que estos obrados se inician en fecha 5/12/11, merced a la acción impetrada por el Sr. J. F. R., en su calidad de miembro integrante de la “Asamblea en defensa de la Tierra y el Agua” y vecino del Paraje Mallin Ahogado de El Bolsón, quien interpone ante ese Superior Tribunal Mandamus contra el Consejo Provincial de Ecología y Medio Ambiente (CODEMA), por considerar que se han violado por omisión las disposiciones legales vigentes relativas a la Audiencia Pública, previa a la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), solicitando que se ordene la realización de la misma y en consecuencia se decrete la nulidad de la Resolución 559/11 del CODEMA y todo lo resuelto en consecuencia por otro organismo provincial y/o municipal.
Asimismo se señalaron en la presentación otras circunstancias, tales como : 1) se trata de un EIA para dos proyectos independientes (el faldeo del cerro -proyecto particular y privado- y el Centro de Ski y sus anexos) 2) la falta de certeza en cuanto a la autoridad competente 3) la falta de pronunciamiento del Municipio de El Bolsón, 4) el debido y profundo análisis de los impactos que puede causar el emprendimiento, 5) la aprobación en general del proyecto, 6) respecto de la intervención del DPA, 7) Que el proyecto de urbanización se emplazaría sobre terrenos y/o lotes de cuestionada procedencia, por haber sido objeto de denuncias penales que tramitan ante el Juzgado del Dr. Carlos Reussi en Viedma.
También indican los accionantes, que el dictado de la Resolución 559/11 del CODEMA no consideró las comunidades mapuches de la zona.
Por último, solicitaron el dictado de una medida cautelar de no innovar (art. 230 y sgtes del CPCC), a fin de que se suspenda todo tramite administrativo que se lleve adelante ante cualquier organismo dependiente de la provincia de Río Negro.
En claro se evidenció, liminarmente, que tanto la Res. 559/11 del CODEMA (hoy Secretaría de Medio Ambiente), como los Proyectos presentados por el Grupo Laderas constituído por las empresas Laderas del Paralelo 42 S.A. y Laderas del Perito Moreno S.A., se plasmaron en el marco del Expediente “EIA s/ proyecto centro de actividades de montaña en Cerro Perito Moreno-Grupo Laderas”, dentro de la órbita administrativa del Poder Ejecutivo Provincial.
En orden a lo dictaminado por esta Procuración General, respecto a la legitimación del accionante y la naturaleza jurídica de la acción intentada; se resolvió enmarcarla dentro del amparo colectivo ( ley k-2779), reconociendo legitimación activa al presentante.
Al momento de decidir sobre la medida de no innovar solicitada, y respecto de la cual esta Procuración General habría dictaminado favorablemente, el otrora Presidente del Tribunal, fundado en amplias consideraciones resolvió:
a) Ordenar no innovar (art. 232 CPCyC), manteniendo tal circunstancia hasta tanto se expidan los órganos del Municipio sobre la materia que se ha reservado en el marco de su autonomía, citando la Carta Orgánica municipal, las ordenanzas 261/03,126/07 y 121/09 y agregando que ello está reconocido en la Res.559/11 respecto de las distintas etapas del “Proyecto de Desarrollo Integral del Centro de Actividades de Alta Montaña en el Cerro Perito Moreno”.
b) Cumplimentado lo anterior, ordenar se realicen las audiencias públicas, correspondientes a cada etapa y a cada proyecto en particular, citando las leyes M 3266 y Q 3552.
c) Citar a estar a derecho al Club Andino Piltriquitrón, otorgando plazo de 10 días.
d) informar al Tribunal sobre las medidas adoptadas en el plazo de 60 días. A tal fin ordenó se oficie a la Secretaría de Medio Ambiente.
De la atenta lectura del Resolutorio (fs.220/239) y sus consideraciones- respecto de las que volveré más adelante-, se extrae con claridad meridiana que se ordenó cautelarmente no avanzar hasta tanto las autoridades competentes se expidan. Dicha competencia es de la órbita Municipal.
Luego también se ordenó la realización de audiencias públicas, se convocó al Club Andino Piltriquitrón a estar a derecho y se otorgó un plazo al organismo a quien se debe oficiar (inc.d), esto es, a la Secretaría de Medio Ambiente para que en 60 días informe al Tribunal sobre las medidas adoptadas. Esto último, debe quedar claramente explicitado, toda vez que se han efectuado extensas alegaciones y denuncias de presuntas irregularidades contra funcionarios que supuestamente retuvieron y no comunicaron el mandato jurisdiccional. El plazo de 60 días para informar estaba dado- justamente – a la Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia, en virtud del hecho nuevo denunciado por el Fiscal de Estado, que indicaba el dictado de la Res.933/12 de esa Secretaría, que suspendía la prenotada Res. 559/11 del CODEMA-precisamente- por el lapso de 60 días. Obviamente, al dictarse la cautelar, con la Res. 559/11 “suspendida”, habría que estar a lo que ocurriese luego de vencido el plazo de suspensión. Porque no debe perderse el norte del amparo colectivo, que fue impetrado- principalmente- por la existencia de dicha Res. 559/11 respecto de la cual los amparistas advertían que se avanzaba en un proceso por fuera de las autoridades y los carriles competentes para pronunciarse al respecto y que avalaba un estudio de impacto ambiental que se refería únicamente a uno de los Proyectos y no a ambos. Con el aditamento, verosímil de la existencia de un proceso penal en el que se investiga la adquisición de tierras fiscales por parte del Grupo Laderas, en las que se emplazaría uno de los proyectos.
Debe señalarse que en las consideraciones volcadas por la Sra. Secretaria de Medio Ambiente se fundó la suspensión de la Res. 559/11 en un estado de gravedad institucional.
En los fundamentos del resolutorio que ordena la medida de no innovar se expresa sin ambages ( fs. 233) que la reconsideración efectuada por dicha Secretaría es de magnitud, en tanto advierte gravedad institucional y más allá de ello el Magistrado afirmó que existen “ omisiones importantes en orden a la participación institucional que le cabe a la Municipalidad el El Bolsón”, “… se trata de una cuestión de la que no se puede prescindir y que debe reordenarse institucionalmente, previo a la continuidad del Proyecto”.
Contra este Resolutorio los amparistas interpusieron revocatoria y ante ello V.E. se ha pronunciado ratificando y confirmando la decisión de quien ostentaba la Presidencia, señalando que la cautelar no debe avanzar sobre el fondo (léase: nulidad de la Res. 559/11), que se ha ordenado la realización de audiencias públicas y finalmente que el Juez del Amparo Colectivo posee la facultad de determinar a quienes alcanzarán los efectos de la decisión que se adopte. Lo cual es correcto y así lo señala la ley k-2779.(art.11).
Cabe puntualizar aquí, respecto de la citación a estar a derecho del Club Andino Piltriquitrón, que la entidad no compareció a estar a derecho. Sin embargo ingresó a la causa el grupo “Laderas” a quien se le permitió incorporar alegaciones, denunciar irregularidades, presentar documentación, planos etc.
En su primer intento de ingreso al proceso, la Presidencia lo conminó a acreditar su interés y acompañar probanzas, en orden a los arts, 90 , 91y 92 del C.P.C y C.- Esta incursión en el rito procesal civil ( no ya en orden a aquella facultad del Juez del Amparo de convocar a quienes entiende que podrán verse afectados, respecto de lo cual- remarco- al momento de hacerlo el Juez citó al Club Piltriquitrón y el pleno confirmó dicha convocatoria y no se aludió al Grupo Laderas); fue discernida ( ver fs.219) sin otorgar el traslado obligado del art. 92 del ritual invocado. Es decir que las partes en este amparo colectivo, que no son otras que los amparistas, el P.E. Pcial (Secretaría de Medio Ambiente ex CODEMA) , el convocado y no presentado Club Piltriquitrón, no han tenido ocasión procesal oportuna y adecuada para oponerse a su incorporación al proceso. Es más, al transcurrir del trámite, que se ha tornado engorroso, amañado y confuso; no se logra avizorar a cuál de las partes involucradas en esta acción, secunda y acompaña de modo accesorio el grupo Laderas.
Corresponde reiterar que según se desprende de la requisitoria fiscal acompañada a este expediente se señala que la denuncia penal relativa a las tierras en cuestión están emplazadas en las parcelas 440540, 390530, 445525 y 400522 (nomenclatura catastral 20 1H 440540, 20 1 H 390530, 20 1H 445525 y 20 1H 400522) ubicadas en la Pampa de Ludden – Mallín Ahogado, Pcia. de Río Negro cuyas tramitaciones y adjudicaciones en venta correspondientes, habrían sido irregularmente estipuladas por el entonces Gobernador de la Pcia. Dr. Miguel Saiz, el ex Ministro de Producción Juan Manuel Accatino y sus ex Directores de Tierras Ing. Jorge Belacín y Daniel Tait a la Sra. Mirta Soria, “beneficiaria de la adjudicación en venta por exiguos montos respecto del valor real de las tierras y que rápidamente la habría enajenado a favor de terceras personas –MAXIMILIANO MAZZA para Laderas del Perito Moreno- quienes habrían resultado ser los verdaderos interesados en atribuirse la propiedad…”.
A los fines de individualizar las parcelas resaltadas ( 444525 y 400522) baste con la ilustración que obra a fs.74 y a mayor abundamiento no deberá soslayarse que a fs.194 se acompañó copia de una presentación ante el Juez de Instrucción en la que se detalla el listado del grupo de argentinos accionistas de Inversora Laderas (propietaria de Laderas del Paralelo 42 y de Laderas Perito Moreno); entre los que figura Mirta Soria.
Decididamente el grupo Laderas posee intereses económicos y también cierto es que en tanto concesionario del Cerro Perito Moreno y desarrollador del proyecto de la villa, posee vínculos convencionales con el En.di.pem. Sin embargo, en orden al objeto y finalidad de este amparo colectivo no posee ni acredita un legítimo interés.
Tengo presente la vigencia de la ley T 4335 de creación (art.5) del Ente de Desarrollo Integral de Cerro Perito Moreno como autoridad de aplicación de dicha ley y de la concesión de explotación del Cerro Perito Moreno. La norma detalla la composición del patrimonio del En.di.pem y la participación del Club Andino Piltriquitrón ; otorgando al Ente autárquico Administrador las facultades, y competencias administrativas y prerrogativas de poder público para formular convocatorias para la presentación de proyectos integrales y llamado a licitación nacional e internacional, siendo autoridad concedente. La convocatoria para la presentación de Proyectos integrales, a realizar conforme lo define el Dec. Pcial 188/04 (art.30) comprende la creación y construcción de una Villa Turística circundante al Centro esquiable y de deportes, emplazada en la superficie de tierras determinadas por las partes; mencionándose la cesión del Club Piltriquitrón al Ente en parcelas aledañas a tierras fiscales y en la base del cerro.
Si alguna contingencia adversa a sus intereses económicos pudiera surgir de este proceso, ciertamente tendrá derecho a accionar y demandar a quienes en el orden institucional y administrativo hayan permitido el avance de sus proyectos e inversiones sin contar con la concurrencia e intervención que constitucional y legalmente corresponde. Y llegado el caso, de resultar demandado el Ente y la Provincia de Río Negro (tal como parece dejarlo entrever en sus alegaciones el apoderado del grupo), la Provincia deberá citar en calidad de terceros responsables a aquellos funcionarios o exfuncionarios que por su imprudencia o negligencia o incumplimiento de la normativa aplicable provocaron un perjuicio patrimonial, quienes responden personalmente, conforme lo mandan los arts. 54 y 57 de nuestra Carta Magna. Todo ello , claro está, en el marco de otra acción, y consiguientemente en otro proceso. Más no en este Amparo Colectivo que persigue- repito- se deje sin efecto la Res. 559/11 del ex Codema, se verifique el derrotero institucional que corresponde (tal como lo advirtió el resolutorio de orden de no innovar), esto es que se apliquen las normas Municipales comenzando con su Carta Orgánica, y las Ordenanzas que regulan el Código Ambiental y los procedimientos a verificar para el uso del suelo; como también la ley Q 4552 relativa a la conservación y aprovechamiento de los Bosques nativos. Normativa con claro ajuste con lo establecido en nuestra Constitución Provincial ( arts. 84 y 85),como así también con verificación de los presupuestos mínimos establecidos en la ley nacional 26.331 conforme el Art. 41 de la Const. Nacional. Correspondiendo la insoslayable realización de las audiencias públicas previas.
Considerando –además- la existencia de la “Reserva de Biosfera Andino Norpatagónica” incorporada a la Red Mundial de Reservas de Biosferas (Programa de la UNESCO).
Baste con ponderar debidamente lo informado a fs. 120 por el Presidente del Concejo Deliberante, para advertir y constatar lo que ya fuera anunciado en el Resolutorio obrante a fs.220/239. Esto es que : “…concurren omisiones importantes en orden a la participación institucional que cabe a la Municipalidad de El Bolsón…se trata de una cuestión de la que no se puede prescindir y que debe reordenarse institucionalmente previo a la continuidad del proyecto”.(el subrayado me pertenece.). Situación que, tal como bien puede colegirse de todo lo arrimado con posterioridad a estos obrados, lejos de reordenarse se ha tornado aún más compleja, merced a intervenciones y resoluciones desacertadas .
Expresé inicialmente que tanto la Res. 559/11 del CODEMA (hoy Secretaría de Medio Ambiente), como los Proyectos presentados por el Grupo Laderas constituido por las empresas Laderas del Paralelo 42 S.A. y Laderas del Perito Moreno S.A., se plasmaron en el marco del Expediente “EIA s/ proyecto centro de actividades de montaña en Cerro Perito Moreno-Grupo Laderas”, dentro de la órbita administrativa del Poder Ejecutivo Provincial. Consiguientemente dichas actuaciones no debieron ni pudieron ser puestas a consideración y decisión de los poderes municipales, sin ingresar en debida forma a dicho ámbito.
Esta cuestión, que puede presentarse en un muy ligero análisis como un mero preciosismo formal, es de gravedad institucional, pues se soslayan los ordenes institucionales y se vulnera la autonomía del Municipio.
De manera que, atento a la evolución de lo acontecido hasta la fecha, al cumplimiento errático de la cautelar de no innovar y la prevalencia de los principios protectorio y precautorio, pilares de la cuestión ambiental; teniendo en miras lo dispuesto por los art. 2 inc.a), 3 inc.a),4 inc.a) de la ley k-2779, arts. 84 y 85 de la Const. Pcial., ley 26331 y arts. 41 y 43 de la C.N.;leyes M3266 y Q3552; entiendo que V.E. debe hacer lugar al amparo colectivo disponiendo: a) el correcto encaminamiento de las autorizaciones, certificaciones, verificaciones y todo trámite conducente en la esfera Municipal, en cumplimiento de su legislación orgánica, ambiental y de uso del suelo; b) la realización del DIA y audiencia pública conforme lo establece la normativa vigente en el ámbito autónomo del Municipio (Ord.261/03) y sin perjuicio de la consulta que pueda solicitarse en orden a lo normado por el art.135 de dicha norma a las autoridades provinciales dedicadas a la temática. c) En atención a lo precedentemente solicitado, estimo que V.E. debe ordenar se deje sin efecto, de modo definitivo el estudio de impacto ambiental que fuera materia de la Res. 559/11 del Ex Codema.
Es mi Dictamen.
VIEDMA; 1 de marzo de 2013.
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 25 /13
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