Excmo. Superior Tribunal:

I

Se da intervención a ésta Defensoría General por orden de V.E. en el marco de la oportunidad prevista por el art. 438 del Código Procesal Penal.

El Sr. Fiscal de Cámara se agravia de la Resolución dictada por la Cámara Segunda que, mediante sentencia 23/11, absolvió a mis defendidos de los delitos de lesiones graves y homicidio calificado por el vínculo.

Solicita el recurrente se case la sentencia con remisión para un nuevo juicio, en tanto a su criterio, la sentencia absolutoria es contradictoria en su motivación por sostener juicios antagónicos y omitir la consideración de elementos probatorios decisivos.

Por su parte la Fiscalía General expresa en su escrito de fs. 413/429 que sostiene parcialmente el recurso del Fiscal de Cámara, sólo en relación al hecho calificado como Hecho 2. Luego de expresar el sostenimiento del hecho 2, trae a colación circunstancias relativas al hecho 1, cuando en realidad ya ha dado por consentido lo expuesto en la sentencia respecto del mismo, por lo cual mal puede traer en esta instancia referencias a dicho hecho, que la sentencia ha determinado como no probado. Lo expuesto en ese sentido debe excluirse de todo análisis del caso, asimismo debe excluirse del mismo toda referencia que realiza el Fiscal General subrogante a testimoniales en la etapa de instrucción, en tanto no han sido agregadas en el debate. Es claro que si la fiscalía no exigió al confeccionarse el acta que en ella constara aquello que le interesaba, no corresponde traer aquí testimonios brindados en instrucción cuando los mismos fueron prestados en el “Juicio” por dichos testigos ante los jueces de la causa. Ello es un principio básico del debido proceso, vale recordar en esta instancia, ante la falta de ajuste técnico de la presentación de la Fiscalía General, que el análisis se encuentra circunscrito al recurso interpuesto por la Fiscalía de Cámara.  

Evidentemente en una lectura superficial del expediente y la sentencia, entendió la Fiscalía General que los imputados y la sentencia habían considerado como posibilidad que las lesiones en el cráneo se debían a la caída de la cama, cuando la caída de la cama solo es mencionada al analizar el hecho 1. En función de dicha confusión desarrolla una serie de argumentos totalmente improcedentes e inoficiosos en orden a analizar los agravios relativos al hecho 2.

II

La sentencia tuvo por acreditado en relación al hecho (hecho 2) lo siguiente:

En relación al segundo hecho se tuvo por acreditado que la niña “…fue presentada en el hospital zonal, por sus padres el 29 de agosto de 2006 a la hora 0.45 demandando asistencia médica urgente, con paro cardiorrespiratorio. En maniobras de reanimación se encontró sangre y leche en la boca, y en examen oftalmológico –fondo de ojo- hemorragias en llama, síndrome del niño sacudido. Las maniobras de resucitación lograron supervivencia, con importante daño neurológico, quedando en coma 3 –escala Glasgow-  con respirador. Falleció el 6 de septiembre de 2006, a las 13.40 hs, cuando ante el diagnóstico de muerte cerebral con electro-encefalocardiograma plano, se suprimió la asistencia respiratoria mecánica. Al examen traumatológico externo no presentó signos de violencia física reciente. Y al interno, realizado diez días después de la internación, exhibió –según el forense- traumas en parietales y occipitales, que opina son responsables de las lesiones cerebrales (neurológicas) en mayor medida que el paro cardiorrespiratorio de 25 minutos. En tanto que el médico neonatólogo que recibió a la niña con paro cardiorrespiratorio, asevera que “pueden ser resultado de la hipoxia, no necesariamente de una relación traumática.” También se acreditó que la niña vivía con sus padres.

El tribunal en relación al hecho entiende que el acusador no ha presentado pruebas de que las lesiones hayan sido consecuencias de golpes, propinados dolosamente, al menos por una persona antes de la internación.

Dice el fallo que nada analizó el fiscal acerca de la posibilidad de que las lesiones fuesen o pudieran resultar de intentos de reanimación en el domicilio. En ese sentido el médico forense sostuvo que “es posible, no es frecuente, es demasiado torpe como intento de reanimación”. Sin embargo, el médico A. sostuvo refiriéndose a las reacciones maternas ante cuadros de muerte súbita, que ha habido casos, en que maniobran y sacuden y le quiebran el cuello sin querer ni darse cuenta. No hay certezas sobre la data de las lesiones craneanas, ni que las mismas hayan provocado la muerte cerebral. Ello en tanto el forense afirmó que consideraba responsable de las lesiones los traumatismos de cráneo, mientras que el médico neonatólogo que recibió a la niña con paro cardiorrespiratorio aseveró que puede ser resultado de la hipoxia, no necesariamente de una relación traumática. Los médicos testigos refirieron que el paro respiratorio de media hora provoca daños neurológicos graves.  

El decisorio expresa que no se probó en el expediente que los traumatismos craneanos se produjeron horas antes de la internación. La sola referencia del forense a esta posibilidad sin que se haya realizado el examen histopatológico (que el mismo médico había calificado como necesario para la certeza de la afirmación) no resulta suficiente para dar por comprobada la data de las lesiones. Menos puede pasar desapercibido que la fiscalía no haya instado la prueba correspondiente a los fines de sostener su hipótesis acusatoria.

Asimismo, que no se despejó por la fiscalía, la seria sospecha de auténtica ocurrencia del paro cardiorrespiratorio por ahogamiento resultante de la lactancia, y la posición boca abajo, en la que haya estado acostada la bebé. Ello en lugar de preferir –sin mayor análisis- la sospecha de malos tratos, a pesar de numerosos contraindicios (testimonios de los médicos D. R., A., A., la asistente social C. y la vecina M., actitud de los padres y estado de cuidado de la niña).

Por ello, el sentenciante entiende que no corresponde atribuir acción delictiva alguna, lo cual es suficiente para rechazar la pretensión acusatoria.

    Sin perjuicio de ello, agrega el fallo, en relación a las co-autorías,  que se reiteran los vicios de la defectuosa acusación. Si se leen las indagatorias se comprobará que el instructor imputó a cada uno cada hecho de modo completo, sin anotar la presencia del otro, y entonces, sin mencionar participación de este y obviamente sin endilgarles acuerdo ni consentimiento alguno con el hecho del otro, de tal suerte que las imputaciones se excluyen entre sí (contradicción que desactiva alternativamente los reproches). Esta acusación que anota provisoriamente el agente fiscal, es incongruente y ese defecto ha pasado a la acusación definitiva la que asumió el fiscal de Cámara.

Agrega la sentencia, con acierto, que la demanda ha incorporado otras incoherencias, lejos de asumir un reproche concreto ensaya varias imputaciones que se excluyen entre sí, admite que no sabe si los dos golpearon o si uno lo hizo y el otro no actuó, y que en todo caso esto último es dolo de ambos. Esta acusación infringe varias reglas de la lógica, el principio de no contradicción y el principio de razón suficiente.

Pero luego en debate, el fiscal no excluye la acción súbita en la que uno solo decide golpear y lesionar, acción de por sí, en el contexto que narra, es imposible que pueda evitar a tiempo el otro. De allí que no se entiende a ese otro, haber podido impedir y no haberlo hecho. Tampoco se entiende cómo puede sostener asertivamente que ambos padres se encontraban al momento de los golpes, conforme una convivencia natural familiar donde las personas no están todo el tiempo juntas.

III

Analizado el recurso de marras, en el marco de los agravios planteados, entiendo que el mismo no puede prosperar de ninguna manera.

Ello, en principio, por que los agravios esgrimidos no sólo no tienen sustento alguno sino que además, sorprendentemente, los argumentos expresados se contraponen flagrantemente con el debido proceso.

El recurso no resulta una crítica puntual y acabada del fallo en crisis. De la sola lectura del libelo recursivo surge que no se ha criticado el fallo conforme los requisitos impuestos por VE sino, por el contrario, los agravios manifiestan disconformidad con lo decidido. Ataca (aislada e infundadamente) sólo algunos argumentos vertidos por el sentenciante dejando de lado el resto de ellos que, en conjunto, otorgan solvencia al decisorio cuestionado.

En autos se han imputado dos hechos a mis defendidos y la sentencia ha analizado cada uno de estos hechos a la luz de las probanzas rendidas en el debate, determinando la absolución de ambos por varios motivos (motivos que veremos que el recurrente no ha criticado certeramente).

    Sin embargo dejo expuesto que resulta difícil articular una defensa concreta ante la difusa crítica que realiza el recurrente. Crítica que no ataca ordenadamente los fundamentos del juzgador, y por el contrario, carece de toda lógica de exposición (expone en su recurso agravios sin describir a cuál de los hechos imputados refieren los mismos).

Mas allá de la ausencia de fundamentos técnicos  suficientes que otorguen un marco de referencia  adecuado a la pretensión recursiva fiscal, no puedo dejar de señalar que en el caso y, conforme los hechos consignados por el Ministerio Público Fiscal, no existe otra solución posible que la absolución sostenida por la Cámara Criminal.  

Cabe señalar que todo este confuso proceso en el cual se ha demorado más de cinco años para elevación a juicio, no es otra cosa que la muestra de palmarias violaciones al debido proceso y al principio de inocencia.

En el caso, la sentencia que se ataca resulta seriamente motivada. El sesgado análisis que realiza el recurso pierde entidad al ser contrastado con la sentencia en cuestión.

Si bien el recurso no respeta estructura lógica alguna, referiré infra los confusos argumentos vertidos en que se funda el mismo.

a) Critica el fallo en tanto éste sostiene que los daños físicos “no está probado sean obra de golpes propinados dolosamente, al menos por una persona” y en tanto este resolutorio sostiene que no se ha acreditado que los golpes hayan sido anteriores a la internación. En ese sentido se agravia de esta exigencia en virtud de que el problema ya existía por que la niña llegó al hospital con paro-cardiorrespiratorio. Así, manifiesta que la sangre que despedía la niña conjuntamente con la leche era consecuencia de los traumatismos. Que si sólo hubiese llegado con las vías respiratorias obstruidas, otro hubiera sido el desenlace. 

En ese sentido, afirma que los traumatismos no pueden ser accidentales por que así lo sostuvo el médico forense (esta afirmación es falsa a poco que se lea el acta de debate y la sentencia). A criterio del Fiscal, los traumatismos no pudieron generarse por reanimación porque los golpes se encontraban en ambos lados de la cabeza de la pequeña. Ahora en el recurso sostiene que la prueba histopalógica nada hubiera agregado, sin embargo el propio forense la refirió como necesaria para comprobar sus dichos.

     Aquí existe una grave confusión del recurrente, en tanto es cierto como afirma la sentencia que no se probó el dolo y no se excluyeron con las probanzas adecuadas que los golpes hubieren sido accidentales.

Sin embargo ante dicho ataque la sentencia en sus puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 se impone en su razonabilidad, ello en tanto no se rebaten en absoluto sus fundamentos: el médico forense no sostuvo certeramente (como lo expresa el recurrente) que no podrían ser accidentales, por el contrario aceptó la probabilidad y en el mismo sentido se manifestaron los demás testigos médicos.

La sentencia expresa al respecto: “…Cuando el fiscal le preguntó (al forense), previo a leerle la declaración de la madre si dichas lesiones pueden resultar de intento de reanimación en el domicilio, respondió: `es posible, no es frecuente, es demasiado torpe como intento de reanimación…”. Sin embargo, en orden a las torpezas por desesperación el médico pediatra neonatólogo O. A. A., que sostuvo que se encontraba por entonces en la guardia y recibió a la criatura con paro, ilustrando sobre las reacciones maternas ante cuadros de muerte súbita, afirmó que ha habido casos en que maniobran y sacuden y le quiebran el cuello sin querer ni darse cuenta… El pediatra O. A. A. afirmó que lo primero que sospechó fue “muerte súbita”, pero no “maltrato”, “con la mamá llorando, muy mal”.      

Confunde el recurrente, al mencionar que la sangre que se verificó -en pequeña cantidad- haya sido consecuencia de los traumatismos. En principio los médicos explicaron que la misma se debe a las maniobras de reanimación (fs. 58). Además de no probarse la tesis que en este punto anota el fiscal, resulta improbable que los traumatismos craneanos que acusa generen sangre en vómito.  Igual consideración merece lo expresado por el fiscal respecto de que si la niña hubiere llegado al hospital sólo con las vías respiratorias obstruidas otro hubiera sido el desenlace. Me pregunto: ¿con qué fundamento afirma esto? Si los médicos que recibieron a la niña la encontraron ahogada con su propia leche (fs. 58) y conforme lo explicita la sentencia en puntos 2.2, 2.3 y 2.4, los médicos claramente expusieron que la muerte cerebral puede darse por la hipoxia, sin que se pruebe con certeza que la causa fueron los traumatismos, ni siquiera la data de los mismos, que permita afirmar que los golpes se produjeron inmediatamente antes de la hipoxia (y no días o semanas antes, por ejemplo).

Agrega el fallo que el fiscal no aportó prueba en orden a excluir la posibilidad de que el deceso se halla producido por ahogamiento resultante de la lactancia y la posición boca abajo en que halla estado acostada la bebe.

 Deber este ineludible del fiscal, que ante tamaña acusación debió proveer los medios para generar la certeza de que su hipótesis era excluyente de otras probabilidades traídas al caso por los propios médicos tratantes de la niña.

Resulta desacertada la excusa fiscal referida a que la prueba histopatológica nada hubiere agregado, por cuanto la misma hubiere determinado con certeza no solo el tiempo de las lesiones traumatológicas y neurológicas, sino y en especial, la causa de estas últimas.   

b) Sostiene el recurrente que “los jueces se quedaron con un montón de dudas y no preguntan, pretenden que el fiscal los interprete” “se colocan en posición de espectadores inactivos o amordazados. Me alarma el desinterés que denotan”.

Ante semejante manifestación, diré que no deja de sorprenderme la enunciación fiscal, que pretende desentenderse de sus funciones acusatorias en debate, en un claro desconocimiento de los principales pilares del debido proceso de nuestro sistema constitucional (juez imparcial, igualdad de partes). Resulta increíble que se denuncie inacción por parte de los jueces del debate, en pos de la verificación de la hipótesis acusatoria, cuando tal inacción es una ineludible obligación constitucional. Si alguien debe ocuparse de que en el debate exista certeza de la verificación de la hipótesis acusatoria, no cabe duda, es el propio Fiscal de Cámara.

Sin entrar a realizar un análisis profundo en el caso sobre las funciones del juez del debate en nuestra provincia, en el entendimiento de que en esta etapa y dado que se presupone que los actores judiciales intervinientes conocen la Constitución, me limitaré a referir lo expuesto por el voto del Dr. Zaffaroni, en la oportunidad en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el caso “Sandoval”: “queda claro que el ejercicio de la judicatura debe orientarse hacia la realización de un Estado constitucional de derecho, debiendo por ello cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la Ley Fundamental. Que en los denominados sistemas mixtos la etapa del debate materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y del principio contradictorio, requerimientos que, por cierto, no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración Americana) de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Que acerca de la dicotomía "acusatorio/inquisitivo" señala Ferrajoli que ella "es útil para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de juez; y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de averiguación judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la larga carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral, público y resuelta por el juez según su libre convicción. A la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa" (cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 564). Que entonces, la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria del modelo de enjuiciamiento penal adoptado por la provincia de Río Negro; máxime si se tiene en cuenta que en el logro del propósito de asegurar la administración de justicia los jueces no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros).

Lo expuesto supra me exime de mayores comentarios, atento la evidente falta de sustento del agravio.

     c) También critica el fallo en tanto el mismo sostiene que el fiscal no ha presentado prueba de que los golpes fuesen propinados al menos por una persona. En ese sentido, el recurso sostiene, que si la bebe estuvo al cuidado exclusivo de los padres debe entenderse que de la prueba surge con certeza de que los golpes fueron propinados por los encargados de su cuidado.

     Este agravio lejos está de rebatir los razonables argumentos expuestos al respecto por la sentencia y referidos en los puntos 3 y siguientes.

     También aquí resulta absurdo que deba entenderse de la prueba (me pregunto a qué prueba alude el fiscal) que existen certezas de que los golpes se propinaron dolosamente por los imputados, sólo por la cuestión de convivencia de los mismos con la niña.  Como bien sostiene el fallo más allá de que los mismos no se ha probado hayan sido la causal de deceso, en todo caso bien pudieron ser el resultado de maniobras de reanimación. A ello agrego que la familia también estaba compuesta por un niño de 4 años que bien pudo golpear a su hermanita o tomarla fuertemente. Todos sabemos lo frágil que son los bebes en su primer trimestre de vida.

     Si mis defendidos hubieren actuado dolosamente les hubiera sido muy fácil culpar al niño, sin embargo no lo hicieron y se mostraron desconcertados ante el caso, sin encontrar explicación a lo sucedido.

d) En relación a lo sostenido por la sentencia respecto de la autoría y responsabilidad penal, expresa que si se responsabiliza de toda la acción a los dos imputados “sin especificar roles en la ejecución es porque no fue posible establecerlos”.   Agrega que “los dueños del expediente, encargados de la investigación y garantes de los derechos de los imputados son los jueces y las partes podemos proponer diligencias”, cita arts. 180 y 181 del Código Procesal Penal. Expresa que mal pueden los jueces cuestionar la validez de la acusación cuando la misma fue convalidada al leerse la acusación al iniciar el debate.

Sin embargo, tal manifestación de la fiscalía desconoce que los jueces no tienen deber, ni corresponde que lo hagan, de corregir al iniciar el debate las falencias de la acusación, y tampoco deben corregir la pretensión fiscal al realizar el alegato. De lo contrario, ello implicaría que los jueces deben hacer saber a la defensa las omisiones en que ha incurrido en la fase anterior al juicio o si, por ejemplo, se ha olvidado de interponer la acción de prescripción u otras defensas, y lo mismo hiciera en relación al alegato de la defensa.

Aquí, es deber funcional que cada parte haga su trabajo sin pretender que los jueces subsanen las falencias de la fiscalía y la defensa, quienes en todo caso deberán hacerse cargo de sus propios yerros.

En cuanto a la errada manifestación acerca del rol de las partes en debate remito al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referido supra.  

Manifiesta que “en cualquiera de las tres posibilidades de ejecución del resultado, les corresponde responsabilidad penal y el castigo consecuente”. Agrega que se encuentra acreditada la muerte, la causa y la infracción al deber de cuidado y obligación de garante que sanciona expresamente la ley. Sigue el fiscal, “como sostuve en mi alegato  (ver acta de fs. 350/352) y surge de la prueba rendida, la posibilidad de evitar la acción súbita se desprende del mecanismo de producción de lesiones descripto por el forense”, estas lesiones son típicas referidas al modo en que se causan tomando al menor y golpeándolo contra un elemento duro (no toma en cuenta aquí que el propio forense en debate admitió la posibilidad de que las lesiones hubieran sido consecuencia de la reanimación).

Como se advierte, estos agravios resultan inoficiosos para desvirtuar el prolijo análisis que realiza la sentencia.

Nótese que si es el propio fiscal el que manifiesta que no fue posible establecer los roles de los acusados en el hecho, no queda mucho por decir, salvo que asiste razón a la sentencia.

Si el fiscal no tiene claro qué roles habría cumplido cada uno, mal puede pretender la condena de los mismos.

Si es el propio fiscal quien refiere sólo como probada la infracción al deber de cuidado (deber de garantía), no es procedente pretender condena si no se tiene por comprobado el hecho (golpes dolosos) que generaría la obligación de cuidado, cuya omisión eventualmente, resultaría punible (siempre y cuando la omisión hubiese sido claramente imputada desde la indagatoria en adelante. Circunstancia que tampoco se verificó en autos).

Genera preocupación advertir que en procesos como el presente, exista por la acusación gran desapego al debido proceso y violación al principio de congruencia.

Se suma a ello que al sostener el recurso, la Fiscalía General (excediéndose en sus facultades conforme atribuciones del art. 438 del CPP)  hace una falsa referencia a que la defensa al alegar no se opuso a las deficiencias técnicas de la acusación. Con sólo leer el acta de fs.352 se advierte la falsedad denunciada. Dicho acta consigna la denuncia de violación de derecho de defensa que realizó el Defensor Oficial: “El fiscal habla de tres posibilidades pero no especifica en cuales encuadra el hecho, violando el principio de defensa en juicio al no saber mi asistido de qué se tiene que defender… Atento a no existir congruencia entre la indagatoria, procesamiento y requisitoria…”.   

A lo cual agrego, que más allá de que sí lo advirtió la defensa, por ser una causal de nulidad absoluta, debe ser anotado igualmente por los jueces al momento de sentenciar.

La violación al derecho de defensa sería flagrante al aceptar la validez de la acusación tal como es expresada en debate. Me pregunto, ante el improbable caso de que se aceptaran las acusaciones contradictorias y subsidiarias que realiza el fiscal, a cuál de los dos imputados se le imputaría la acción comisiva y a quién la omisiva, y en este último caso cuál es la acción omisiva que viola el deber de garantía?

Tan absurda es la posición al respecto del ministerio fiscal, que expresar acabadamente su incoherencia con el sistema penal implicaría explicar desde lo básico las garantías constitucionales y el fundamento del derecho sustancial y procesal. Lo cual, ante la gravedad manifiesta de los argumentos expuestos, excedería los limites del presente y es improcedente en virtud del principio iura novit curia. 

El proceso en este punto ha violado las garantías básicas del juicio justo.

Sabido es que la Corte Suprema de Justicia viene sosteniendo en reiterada jurisprudencia que el ejercicio eficaz de la garantía de debido proceso implica la correcta observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 119:284, 306:1705, 308:1386, 310:2078, 314: 1447, entre otros).

Es decir, se ha acusado a mis defendidos de conductas comitivas y entre sí, excluyentes de la autoría conjunta (ver indagatorias, requerimiento de elevación a juicio y acusación en debate), pero ahora la fiscalía pretende una condena conjunta nada menos que a prisión perpetua, sin explicitar claramente por qué acciones (comitivas u omisivas) se pretende condenar a cada uno de mis defendidos.

No puede el fiscal pretender la condena de uno de ellos (no especifica quién) por un delito de comisión por omisión si previamente no se le imputa el hecho omisivo que, no sólo resultará del fundamento de su responsabilidad, sino la base fáctica sobre la cual se ejercerá el derecho de defensa. 

Como ya fuera expuesto anteriormente, debe existir de manera imprescindible coincidencia entre la base fáctica atribuida en la indagatoria, el auto de procesamiento y la requisitoria de elevación a juicio, la acusación y los hechos probados en la sentencia. El quebranto de tal identidad fáctica determina la nulidad de carácter absoluto de los actos posteriores y en el caso tal identidad no existe.

Sabido es que la acusación constituye el encuadre fáctico sobre el cual se estructurará el resto del juicio y, especialmente, la sentencia.  

Las deficiencias señaladas no resultan menores, por el contrario, son  decisivas en el marco del debido proceso legal que impera como principio rector en nuestro sistema constitucional.

Es por ello, que la sentencia al absolver por no encontrar probada la materialidad del hecho, le hace saber al fiscal la improcedencia de la acusación.

La trascendencia del respeto a las formas que deben seguirse en resguardo del principio de congruencia y la ineficacia de aquellos actos que no superen los estándares constitucionales ha sido reconocido no sólo por la doctrina sino por el propio Superior Tribunal de Justicia.

“El proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o condena y por ello, cada una de estas fases constituye el presupuesto necesario de la que le subsiguen en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden (fallos 2372:188). Dentro de este itinerario el respeto a la garantía de debido proceso, invocable tanto por la persona que se encuentra sometida a juicio como por los demás actores del proceso – Fallos 306:2101, considerando 15- consisten en la correcta observancia de estas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa prueba y sentencia (Fallos 116:23, 119:284, 125:268, 127:36, 189:34, 272:188, 306:1705, 308:1386, 310:2078, 314: 1447, entre otros (del voto del Dr. Sodero Nievas STJ)” (Se 191/05). En similar sentido Se 176/06.

En ese sentido sostiene Morello y Masciotra que “La finalidad mas profunda y justificante del principio de congruencia, elemento o exigencia axial del proceso justo, es evitar las actuaciones de las partes o el órgano jurisdiccional que rompen la igualdad de trato y el eje de la estrategia sorprendiéndola. En la comprensión última el proceso judicial es una de las máximas garantías con las que cuenta cada ciudadano y es obvio que la misma, en lo concreto del derecho vivido no ampara la sorpresa que impacta en el principio procesal clave de la seguridad jurídica que es deber de los jueces preservar (CS Fallos 242:501) (aut. Cit. “Un voto en minoría que en el proceso penal recorre la buena senda del principio de congruencia” LL mayo 2008-30 Sup. Penal”).

     e) Se agravia además de que la sentencia carece de argumentación razonable en relación al punto llegando sí a la conclusión, pero sin  explicar ni analizar porqué privilegió la exculpación de R. F. G. por sobre el valor convictorio de la autopsia sostenida y avalada por su ejecutor en el debate, que describe los daños físicos encontrados y determina su mecanismo de producción, siendo éstos física y naturalmente incompatibles con la justificación acordada. 

     Evidentemente el agravio no registra la existencia del principio constitucional de presunción de inocencia prevista por el art. 18 de la Constitución Nacional. Claro está que si el juzgador ha optado por la absolución, luego de un razonado análisis de las actuaciones, ello no es sino consecuencia de que la fiscalía, a lo largo de todo el proceso y tal como surge de las constancias de autos, no ha desvirtuado ni siquiera mínimamente dicha condición de inocentes de mis defendidos.

Conforme los argumentos vertidos corresponde el rechazo del recurso intentado sin perjuicio de lo cual, realizaré a continuación algunas consideraciones.

IV

A todo lo dicho se suma que resulta ilógico que la fiscalía pretenda un nuevo juicio cuando en todo caso sus agravios no han sido, sino, el resultado de sus propias omisiones. Sabido es que el ne bis in idem impide la realización de un nuevo juicio para subsanar errores del propio poder punitivo. Así lo recuerda el voto del Dr. Zaffaroni en  “Sandoval” en el que alude: “Sobre el particular no cabe soslayar que esta Corte ha dicho que tanto el principio de progresividad como el de preclusión obstan a la posibilidad de retrogradación del proceso y “son aplicables en la medida en que, además de haberse observado las formas esenciales del juicio, la nulidad declarada no sea consecuencia atribuible al procesado (Fallos 321:2826). A su vez en el mismo precedente se afirmó que el principio non bis in idem no solo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho” (CSJN Se. 219 XLIV) 

V

Sin perjuicio de lo anterior, subsidiariamente, agrego que el plazo razonable del proceso determina la insubsistencia de la acción penal. Han pasado más de seis años desde los hechos enrostrados, lo que hace a todas luces conveniente así sea declarado por VE siguiendo el criterio vertido por ese propio STJ, en tanto ha sostenido recientemente: “Corresponde declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto y confirmar la absolución resuelta. En razón del derecho que tiene toda persona a liberarse de la sospecha de haber cometido un delito en un tiempo y un proceso de trámite razonables.” (STJ Se. 181/03).

VI

La sentencia del caso demuestra un razonamiento impecable sobre las pruebas rendidas en la causa, determinando que no se ha probado la materialidad del hecho imputado como hecho 2. Ello en virtud de que no sólo no se ha probado certeramente que los golpes hayan sido propinados dolosamente, sino además, no se ha probado que estos golpes hayan sido causantes de la muerte.

Por ello ha considerado, con acierto, que tal análisis basta para dictar la absolución de mis defendidos. La crítica del fiscal respecto al punto, hemos visto, no tiene fundamento alguno. 

Ha agregado además la sentencia, una seria crítica a la actuación fiscal en relación a la falta de actividad probatoria y a la manera en que ha realizado la acusación. También en este punto han acertado los jueces en la aplicación del derecho vigente.

La pretensión del fiscal de un nuevo juicio, resulta violatoria del principio ne bis in idem. 

El presente caso, no es sino demostrativo de la necesidad de la existencia de los límites que deben imponerse al poder punitivo estatal, a través del irrestricto respecto a las garantías del debido proceso. En esta causa la terrible e infundada acusación ha pretendido poner en lugar de victimarios a quienes en realidad han sido víctimas de una tragedia familiar y de la tragedia personal que los ha colocado como víctimas de una persecución penal que no puede sino ser calificada como falta de seriedad  y celeridad.  

Todo este injusto proceso ha causado un dolor inestimable, no sólo a los imputados, a quienes hoy, a seis años de la pérdida de su bebe, se los tiene sometidos a proceso (habiendo incluso soportado prisión preventiva) sino a los tres pequeños hijos del matrimonio.

Tan absurdo ha resultado el mismo que ni siquiera se ha considerado que no sólo resultan ilógicas las pretensiones acusatorias ante un grupo familiar en el cual no se ha comprobado existencia de violencia familiar, integrada al momento de los hechos con un niño de cuatro años (hoy el niño tiene 9 años, y un hermanito de 2 años y un bebe de dos meses), ni tampoco lo dictaminado por el Lic. B. en torno al perfil psicológico de mis defendidos, que dan cuenta de la imposibilidad de que hayan dañado dolosamente a su pequeña.

En relación al padre, la pericia de fs. 98 reza: “No se han registrado signos significativos de trastornos mentales en ningún sentido y de ningún tipo, no hay trastornos en el contenido, curso y organización del pensamiento. Se encuentra orientado espacial y temporalmente tanto en forma auto como alopsíquica, no se han registrado signos o tendencias al abuso de sustancias, o al alcohol, ni alguna otra patología social. Tampoco se han registrado transtornos de la impulsividad o mal manejo de la agresividad.”

     En relación a la madre de la víctima, sostiene la pericia psicológica: “tampoco se han registrado transtornos de la impulsividad o mal manejo de la agresividad, socialmente es adaptada al entorno al cual pertenece. La Sra. R. vivencia a su grupo familiar como referente y continente de su propia vida y destina a los miembros del mismo sus mas tiernos afectos”.

Más allá de la falta de prueba referida y los  defectos procesales de la actuación fiscal, nadie puede sostener razonablemente que los padres de la niña sobre los cuales se han realizado las pericias psicológicas referidas, hayan golpeado dolosamente a la misma hasta provocarle la muerte. Por ello corresponde, que de una vez por todas, finalice este tortuoso proceso confirmando la sentencia absolutoria.

Por todo lo expuesto y conforme los propios precedentes citados emitidos por ese alto Tribunal, solicito se proceda a rechazar el recurso interpuesto, en tanto lo contrario vulneraría lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional, arts. 9, 10.2 inc. a) y b), y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y arts. 8.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Viedma,  10 de julio de 2012.

Dictamen Nº 34/12.

Dra. María Rita Custet LLambí

DEFENSORA GENERAL

PODER JUDICIAL