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Excmo. Tribunal:
I
A fs. 200 V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General, previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art. 11 ley K 4199).
El mismo es interpuesto por el Apoderado de OMINT Sociedad Anónima de Servicios, Dr. Diego Ariel de Vergilio, a fin de impugnar la sentencia dictada por la Dra. Patricia Cladera, titular del Juzgado de Familia Nº 5 de Cipolletti, por la que se la condena a arbitrar lo conducente para al cobertura de dos prestaciones de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI a su afiliada la Sra. E. C. del C., debiendo proveer la totalidad de los medicamentos y asumir todos los honorarios médicos, es decir, el costo total del tratamiento.
EL CASO SOMETIDO A SENTENCIA:
Conforme surge del fallo en análisis, se presenta la amparista con el patrocinio letrado del Dr. Diego Vázquez a interponer acción de amparo conforme lo dispuesto por el art. 43 de la CN y 43 de la CP, contra la provincia de Río Negro –Ministerio de Salud- a fin de obtener el tratamiento de fertilización asistida in Vitro, según lo descripto por el facultativo a cargo del tratamiento y de conformidad a lo establecido en la Leyes Provinciales Nº 3450 y 4557.
A fs. 125 la Jueza del Amparo solicita a la accionante que manifieste si posee Obra Social, a lo que responde que tanto ella como su pareja son afiliados de OMINT la que no cubre el tratamiento indicado por no estar incluido en el PMO. Sin perjuicio de ello, dicha situación no puede ser óbice para que para que el Estado Provincial incumpla su obligación.
En el marco de ello, la Jueza del amparo solicita informes al Ministerio de Salud, a la Obra Social OMINT, notificando al Sr. Gobernador y al Fiscal de Estado.
De los mismos surgen, por parte del Ministerio de Salud, que estas prácticas no se realizan dentro del ámbito de los hospitales públicos y que la atención gratuita es un beneficio para aquellas personas que no posean cobertura social ni otros medios para afrontar el costo. A su turno OMINT SA indica que se le informo oportunamente a la Sra. E. que dicho tratamiento no corresponde serle otorgado toda vez que no esta previsto por el Programa Medico Obligatorio (PMO).
EL FALLO EN CRISIS:
La sentenciante advierte liminarmente que con la denegación de la prestación requerida por la accionante, se está lesionando su derecho a la salud y al deber de asistencia a la salud protegido constitucionalmente, por lo que se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia de la acción de amparo. Sin perjuicio de ello, considera la Magistrada que la acción no puede dirigirse contra el Ministerio de Salud, por cuanto tanto la amparista como su pareja poseen obra social y que, además, de las constancias de autos no surge que fuera paciente del Hospital. En función a ello considera que la negativa del Ministerio de Salud no resulta arbitraria o ilegal, por lo que no puede hacerse lugar a la acción contra dicho organismo.
Sin embargo -seguidamente- considera que es contra la Obra Social contra quien corresponde readecuar la acción, atento a la situación de la amparista que requiere de máxima premura y siendo que se le ha pedido informe a la misma, entiende que están dadas las condiciones de dictar sentencia en su contra a efectos de evitar mayores perjuicios en la salud reproductiva de la demandante.
El fundamento para el reconocimiento de la prestación aun cuando no se encuentre previsto por el PMO no lo excluye, dado la premura del caso, y el reconocimiento de la salud reproductiva como un derecho fundamental conforme los nuevos paradigmas y en un todo conforme con lo establecido por el art. 59 de la CP., y demás normativa legal y supralegal que cita, como así también la amplia jurisprudencia que desde ese STJ se ha dictado en dicho sentido.
DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS.
Del escrito recursivo de OMINT Sociedad Anónima de Servicios surgen los siguientes agravios:
I) Violación del Principio dispositivo. Incongruencia: señalan que surge de las constancias de autos que los actores dirigieron su pretensión, exclusivamente, contra la Provincia de Río Negro-Ministerio de Salud Pública. Así la sentencia recurrida no se ajusta al postulado de congruencia desde el punto de vista de los sujetos; evidenciándose un desajuste entre el legitimado pasivo escogido por los amparistas y aquel contra quien prospero la acción.
II) Inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de Omint S.A. de Servicios: la negativa a cubrir el tratamiento de fertilización asistida exigida por los actores se adecua a la normativa legal vigente y el contrato entre las partes.
III) La decisión del aquo vulnera los derechos constitucionales de las personas por nacer, no respeta los tratados internacionales con rango constitucional y viola los derechos que surgen de los arts. 14 y 19 de la CN: sostiene el apelante que de haber tomado conocimiento de lo requerido por los amparistas, se habría reparado que de realizarse la técnica solicitada, quedaran embriones creados, respecto de los cuales deben tomarse algún tipo de solución. En la sentencia no se vislumbra el real problema existente, sino que además deja sin opción de vida a los embriones que se creen con el tratamiento ordenado.
IV) La decisión del aquo vulnera el principio de división de poderes: Se agravia el recurrente en este sentido al considerar que el fallo impugnado obliga a dar un tratamiento que la legislación nacional y competente que regula la materia no establece dicha prestación como de cobertura obligatoria para los agentes del seguro de la salud, invadiendo así la esfera del Poder Legislativo y generando una crisis dentro del propio sistema de Salud. Cita Jurisprudencia que avala su posición.
II
Liminarmente y previo a ingresar en el análisis del fallo puesto en crisis y los agravios fundantes del recurso, he de recordar que -en reiteradas ocasiones- esta Procuración General se ha expedido respecto de la obligación de las Obras Sociales -tanto Públicas como Privadas- de cubrir los tratamientos de infertilidad, reconociendo a la infertilidad como un problema de salud enmarcado en la garantía del respectivo derecho constitucional, como así también del derecho a procrear.
En este sentido he señalado que en lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las entidades de medicina prepaga no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de las normas destinadas a reglamentar este derecho. (Conforme lo dictaminado en “ARVIGO”, Dictamen Nº 49/11)
Advertí que a las prestaciones que puede brindar la demandada, debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es una enfermedad reconocida como tal a nivel mundial.
Así también en autos “Melendez” (PG Dictamen Nº 210/08 de fecha 26/11/08, en concordancia STJRNCO Se. Nº 133/08) indiqué que “…la negativa de la Obra Social de brindar cobertura a la fertilización in vitro a los accionantes porque la misma no figure como prestación reconocida, por no estar incluida en el Nomenclador Nacional, ni en el PMOE, así como en ninguna obra social del país, invocando además que la infertilidad no es aún considerada enfermedad, es desconocer los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que sostienen lo contrario, soslayando -además- que la Organización Mundial de la Salud (OMS) determina que sí configura dolencia o enfermedad y de allí que, en los países desarrollados es común que los sistemas de salud admitan su tratamiento.”
“La salud sexual y reproductiva constituye un aspecto importante del desarrollo y de los derechos humanos. La Organización Mundial de la Salud define a la salud como un "estado de bienestar físico, psíquico y social".
“La infertilidad es una enfermedad definida por la OMS como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia”.
“La falta de regulación legal de la biotecnología permite que las obras sociales y empresas de Medicina prepaga hagan oídos sordos a esta problemática y, amparándose en diversos fundamentos, se nieguen a cubrir el costo de las diferentes terapias de reproducción. Proceder que afortunadamente no es respaldado por las decisiones judiciales”.
“Los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión.”
“Las nuevas técnicas de reproducción asistida han sido generadoras de tales vacíos, por sus repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal…La ciencia médica no descansa y día a día incorpora nuevos avances en pos de solucionar las incapacidades del sistema reproductor, representando actualmente el escollo más difícil de superar para las parejas que ven frustrada la posibilidad de concebir naturalmente, la falta de cobertura de las obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga de los diferentes tratamientos contra la esterilidad e infertilidad. (Conf. “El libre ejercicio del derecho a la reproducción” de María Soledad Web publicado en LA LEY 2008-B, 152).”
“Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen -bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana. El ciclo biológico de la especie, tanto en el reino animal como en el vegetal, radica en: nacer, crecer, reproducirse y morir. No puede concebirse la normalidad si el ser no muere, pues somos naturalmente mortales, y aún así el Estado debe garantizar la dignidad del deceso, en tanto derecho humano. Como no es natural o normal, no nacer vivos, no crecer, no procrear. Cuando ello ocurre, hay salud comprometida, hay dolencia, hay enfermedad. No hay completo bienestar psicofísico y espiritual, por ende, el sistema de salud que fija la Constitución del Estado Rionegrino, basado en la integralidad, contempla dicho bienestar en términos de derecho esencial, garantizable.”
Siendo este el temperamento del Ministerio Público y habida cuenta de la existencia de una Obra Social a la cual se encuentra afiliada la amparista; comparto el criterio de la Juez del amparo en cuanto a que no corresponde al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro asegurar el derecho a la salud de quien posee una Obra Social obligada a dicha cobertura, contra quien efectivamente debió incoarse la acción.
Sin embargo cabe puntualizar que los amparistas incoaron la acción direccionándola al Estado Provincial/Ministerio de Salud Pública, en el entendimiento de que este era el legitimado pasivo, sujeto primario de la obligación de garantizar la salud integral. De manera que la sentencia , cuyo razonamiento, en este aspecto se comparte, debió rechazar el amparo contra el Estado Provincial, sin avanzar sobre otros eventuales destinatarios de la obligación de cobertura.
Al hacerlo, en una suerte de reconducción (que no es de la acción sino del sujeto o legitimado pasivo, sin que la accionante lo haya citado como tal, sino que por el contrario lo excluía o eximía de la obligación); con el agravamiento de haber dictado sentencia sin otorgar a la Obra Social calidad de parte requerida, ni garantizarle el derecho de defensa merced a la consiguiente bilateralidad (aún restringida pero exigible ); vulneró el debido proceso legal.
Corresponde advertir que el informe que se le solicitara a la Obra Social OMINT S.A., cuya respuesta se agregara a fs.145, se nutre de la naturaleza jurídica de la prueba informativa ordenada a fs. 135, proveído de trámite que contiene un único traslado y es aquel dirigido al Sr. Gobernador y al Fiscal de Estado, con entrega de copias.
V.E. tiene dicho que: “La acción de amparo R09;aún estructurada sobre la base de un proceso sumarísimoR09; no ha desatendido en modo alguno su bilateralidad ni contradicción. Repárese que la Constitución, tanto Local como Nacional, le ha conferido tales caracteres al informe circunstancial o previo, y además, el art. 22 de la Constitución Provincial y el art. 18 de la Constitución Nacional consagran el derecho de defensa y está a la par de los demás preceptos constitucionales. (SE. 34/06 “S., P. s/ acción de amparo s/ Apelación” de fecha 29R09;03R09;06).
Este aspecto tan trascendente para la justicia del caso, exime al momento de analizar el fallo y los agravios, de avanzar sobre la ponderación de otros aspectos; toda vez que el vicio detectado torna nulo el decisorio.
III
En función de lo manifestado, es criterio de la suscripta que V.E. deberá decretar la nulidad del fallo impugnado por vulneración del debido proceso legal. Ello sin otro fundamento ni consideración y tanto menos con remisión al origen para el dictado de nueva sentencia; ello en razón de evitar mayores dilaciones al eventual ejercicio de la acción correctamente encaminada. Dilación o rémora injustificada que irá en desmedro de los derechos y garantías de la accionante y que ya- merced al sinuoso y errático trámite prodigado al presente- a insumido el lapso de cuatro meses, que en el caso se trata de tiempo biológico, no solamente procesal.
Es mi dictamen
Viedma, 26 de octubre de 2012.
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 143 /12
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