Excmo. Tribunal:
I
A fs. 183 V.E. confiere vista de las actuaciones a efectos de que me expida sobre el recurso de apelación deducido y fundado en autos.
La vía recursiva ha sido impulsada por el Sr. Ricardo Alberto Velez, con el patrocinio letrado del Dr. Pedro F. Casariego, contra la Sentencia Nº 18/2012 del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro, mediante la cual se resolvió declararla responsabilidad administrativa del ahora recurrente -ex Presidente de la Agencia Río Negro Deportes y Recreación-.
ANTECEDENTES DE CASO:
Mediante Resolución Interlocutoria “JR” Nº 09 de fecha 19.04.2012 el Tribunal de Cuentas de la Provincia resuelve iniciar el proceso de responsabilidad, en los términos de la Ley K Nº 2747 contra el –ahora- recurrente.
El objeto de dicho proceso o juicio de responsabilidad se motiva en la realización del procedimiento de Legítimo Abono, a través del cual la aludida Agencia (titularizada por Ricardo A. Celez)canceló una deuda por la suma de $ 24.600 ,en concepto de compra de indumentaria deportiva (200 remeras de algodón estampadas de los juegos EPADE 2009, 80 chalecos bordados y forrados con inscripción y logo Araucanía 2009 y 40 conjuntos frizados y bordados con el logo de la Agencia y EPADE 2009), que habría contraído con la firma comercial “Alejandro Selzer”, y que serían destinados a la delegación rionegrina que participaría en los Juegos Patagónicos Deportivos (EPADE) 2009 y a la reunión Binacional de la Araucanía.
Específicamente se le reprocha: el no haber dado cumplimiento a los arts. 30 y 31 de la Ley H Nº 3186 y al Decreto Nº 530/03; no haber acreditado la urgencia imprevisible, ni cumplir los requisitos legales para la procedencia del abono excepcional, la irregular fecha consignada en la factura que conformó con su firma, la imposibilidad temporal de entregar los elementos a tiempo atento que el remito es de fecha posterior al inicio de los eventos, y que el evento Aracucanía 2009 se llevo a cabo en Chile y no en S.C. de Bariloche como afirma el ex-funcionario.
Básicamente le achacan que contrató de hecho con una empresa comercial, y que con su firma avaló y conformó la factura, sin acto administrativo válido que lo habilite a hacerlo, tal como lo reconoce en la nota Nº 162/2010 de fs. 01/2.
Corrido el traslado al presunto responsable, éste se presenta por derecho propio a fs. 137/139, argumentando lo siguiente:
- que el Secretario General de la Gobernación lo habría autorizado verbalmente a realizar la contratación, y que todas las compras se realizaban con su autorización ya que la Agencia carecía de autonomía y autarquía para hacerlo por si misma;
- que la urgencia radica en la falta de saldo en el presupuesto para asumir los compromisos protocolares de la reunión internacional;
- que la fecha consignada en la factura es cuestión contable que atañe a la firma comercial;
- que los elementos fueron entregados en la 2da reunión ordinaria 2009 de los juegos Araucanía en S.C. Bariloche de fecha 25/28 de agosto de 2009, y que del 22/24 del mismo mes se realizó en la misma ciudad la reunión del EPADE 2009 (alude a Resoluciones de la Agencia por la cual se destaca a personal para participar de las referidas reuniones);
- que la indumentaria solo se confeccionó con los logotipos de Araucanía 2009, y no del EPADE, tal como hace constar el remito de la firma (fs. 99);
- que su firma en la factura solo avala la correcta recepción de la mercadería, más no la autorización del pago a la empresa.
En tales términos peticiona el archivo de las actuaciones, resolviéndose favorablemente a sus intereses.
EL FALLO EN ANALISIS:
La Sentencia recurrida, en su fundamentación expone los argumentos tendientes a acreditar en autos las irregularidades por cuales fue seguido el juicio de responsabilidad contra el Sr. Velez, quien a la sazón fuera Presidente de la Agencia Río Negro Deportes y Recreación.
Al respecto lo responsabiliza administrativamente en tanto no ha dado cumplimiento a lo establecido en los arts. 30 y 31 de la Ley H 3186, el Decreto Nº 520/03, ni acredita las circunstancias especiales previstas en el art. 36 de la referida Ley de Administración Financiera Pcial., puesto que: “...como funcionario público sabía, o debió saber, que la `autorización previa´ del funcionario competente sólo se prueba con la existencia de su firma impuesta en el escrito o nota de solicitud efectuada por `las oficinas sectoriales de suministros´ (conf. art. 6 del Reglamento de Contrataciones –anexo II Decreto H 1737/1998). Y ese mismo artículo agrega que quienes `realicen tramites sin dicha autorización, serán personalmente responsables, disciplinaria, civil o penal aplicable´”; por lo que señala no resultar suficiente la mera afirmación del consentimiento verbal que el Secretario General habría proferido al Sr. Velez para llevar adelante la contratación sin cumplir las formalidades de ley, y tampoco haberse acreditado urgencia alguna que autorice el Legítimo Abono.
En la misma dirección, alude a la irregular fecha consignada en la factura obrante en el expediente administrativo, que no concuerda con la fecha vacía que surge del duplicado acompañado por la firma “Selzer”; y que dicha fecha y la del remito de las prendas (18/08/09) resultan ser posteriores al inicio de los eventos deportivos para los cuales fueron adquiridas, como asimismo lo es la nota en que solicita al Secretario General la autorización para pagar al proveedor bajo la modalidad de legítimo abono (14/05/2010 – fs. 01).
Advierte que en el caso no existió una razón de verdadera urgencia por la falta de crédito presupuestario, que lo autorice a realizar dicha contratación en el marco de los casos excepcionales previstos en el art. 36 de la Ley H 3186 de Administración Financiera (para mantener la paz, el orden público, la seguridad de los habitantes, casos de epidemias, inundaciones u otros de fuerza mayor); sumado a que el ex funcionario se contradice en sus distintas versiones respecto a las fechas de realización de los encuentros deportivos y al afirmar que solamente fue indumentaria para uno solo de ellos y no para ambos eventos, cuando en la Nota dirigida al Secretario General de la Gobernación afirmaba lo contrario, lo que también surge de la documentación acompañada por la firma “Selzer”.
La Sentencia básicamente entiende que el Sr. Velez “personalmente adquirió de hecho en nombre del Estado Provincial la indumentaria, y decimos de hecho pues además de no poseer facultades para contratar por la suma de $ 24.600 (conf. art. 33 anexo I Decreto H 1737/98), no existía en aquel tiempo acto administrativo alguno que lo habilitara a hacerlo.
En tal sentido concluye que el mismo“ha cumplido de manera irregular su función (art. 54 de la Constitución Provincial), al haber quedado acreditadas las observaciones e irregularidades descriptas, y por sobre todas las cosas, por transgredir la ley de administración financiera y de contrataciones estatales sin una razón justificada y grave que pueda exculparlo”.
Por lo expuesto resuelve declarar la responsabilidad de ex-funcionario Ricardo Alberto Velez -ex Presidente de la Agencia Río Negro Deportes y Recreación- “...por la inobservancia y transgresión de las normas legales y contractuales citadas en los considerandos, y por el incumplimiento de sus atribuciones, facultades, funciones y deberes endilgados en la Resolución Interlocutoria `JR´ Nº 9/2012, y en consecuencia, IMPONERLE una multa de Pesos siete mil doscientos ochenta con 21/00 ($ 7.280,21), equivalente al treinta por ciento (30 %) de la retribución mensual asignada por Decreto 253/2012 (B.O. 5028) a los Subsecretarios del Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro (conf. art. 12 inc. c), punto 1, sub puntos 1.2 de la Ley K 2747)...”.
DE LOS AGRAVIOS
A fs. 156/164 obra la expresión de agravios presentada en fecha 12.11.2012 por el Sr. Ricardo A. Velez con el patrocinio letrado del Dr. Pedro F. Casariego.
En primer lugar reitera el argumento de que fue el Sr. Secretario General de la Gobernación quién brindó la autorización en forma previa y verbal para llevar a cabo la contratación, y que conocía del evento, siendo luego ratificada mediante su firma obrante a fs. 01 y en las siguientes resoluciones nros. 1919, 2855 y 3222/10 (relativas al procedimiento de legítimo abono).
Como segunda cuestión, señala que la verdadera razón de la urgencia radicó en la decisión de último momento por parte del Poder Ejecutivo para participar en los eventos deportivos, que no eran desconocidos por el Secretario General ni por el Ministerio de Hacienda, puesto que la decisión de participar fue del Poder Ejecutivo, existiendo urgencia al tener que cumplir compromisos inmediatamente y por no contar para ello con los fondos presupuestarios suficientes.
En cuanto a la fecha consignada en la factura con un trazo de tinta distinto a la restante confección escrita de la misma, argumenta que el defecto corresponde de ser explicado por quién la confeccionó, y el Tribunal sólo adivina que sería el ex funcionario quién la completó, cabiendo asimismo otras posibilidades fácticas.
Observa que, si bien es cierto que se celebró una reunión en Chile, también se llevó a cabo otra en S. C. de Bariloche, por lo cual yerra la acusación y la sentencia.
Asimismo señala que el EPADE es una asociación formada por las Provincias Patagónicas con más la Provincia de la Pampa, que suele reunirse con los representantes deportivos de las regiones limítrofes de Chile para organizar los Juegos de la Araucanía, por lo que todas las prendas necesariamente llevan el logo de “Araucanía 2009” y “Agencia Río Negro de Deportes y Recreación”.
Al respecto, no niega haber encargado y adquirido las prendas en nombre de la Agencia, lo cual no obsta a que se haya hecho con la necesaria anuencia del superior.
Por otra parte, se agravia del quantum de la multa impuesta, y señala que la misma vulnera el art. 18 de la CN toda vez que el principio de la irretroactividad de la ley penal integra la garantía de legalidad, e impediría que se aplique para la determinación de la multa el parámetro de sueldo actual, en vez del existente al momento de la comisión del hecho, citando jurisprudencia de la CSJN en materia penal.
Finalmente plantea la inconstitucionalidad del art. 60 de la Ley K Nº 2747 que dispone contra la Sentencia del Tribunal de Cuentas el recurso ordinario de apelación ante el STJ, lo cual conlleva la única instancia jurisdiccional y la vulneración de la garantía de la doble instancia, ampliamente reconocida en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc 22º CN – art. 8.2.h Pacto de San Joré de Costa Rica), lo que sumado al carácter penal retributivo de la multa que impone el Tribunal de Cuentas, se hace acreedora de todas las garantías del proceso penal.
FISCALIA DE ESTADO.
Corrida vista por V.E. a la Fiscalía de Estado, la contesta el abogado apoderado de la misma, Dr. Eduardo Manuel Martirena (copia del poder - fs. 167/168), quién entiende que el recurso debe ser desechado, y señala que en el caso de autos la urgencia nunca quedó acreditada, primando la imprevisión del funcionario, que si bien alegó la falta de crédito presupuestario nunca la demostró.
La misma constituye una contratación irregular que no sigue el procedimiento de licitación en cualquiera de sus modalidades, ni del legítimo abono, ya que la urgencia debió estar objetivamente probada; y si bien “el quejoso intenta trasladar su responsabilidad en un funcionario ligado al organismo como jerárquico, pero el encargado de iniciar el procedimiento de licitación, es necesariamente el Presidente del organismo”.
En cuanto a la fecha de la facturación y de entrega de la mercadería, si bien no identifica al Sr. Velez como el responsable en llenar el vacío de la factura, si resalta que es imposible que la misma haya sido entregada en la reunión Binacional de la Araucanía 2009 de S.C. de Bariloche, en virtud de que la misma se llevó a cabo en abril del mismo año en Chile; y también resalta la contradicción de sus versiones, puesto que en una oportunidad dice que las prendas están destinadas para EPADE y en otras para Araucanía.
Respecto a la “violación a la normativa vigente” expresa que la falta de fondos presupuestarios disponibles para realizar la compra “no habilita a la violación del art. 99 de la Constitución Provincial, en cuanto reza que `todo gasto de la administración debe ajustarse a la ley de presupuesto...´, como así tampoco a los arts. 30 y 31 de la Ley de Administración Financiera H Nº 3186, ni de los mismos artículos de su reglamentación Decreto H Nº 1737/1998”, sino que a “contrario sensu” la legislación vigente (art. 8 Reglam. Contratraciones) expresamente le impide continuar con el trámite de la contratación por falta de previsión presupuestaria.
En tal sentido hace alusión a los casos excepcionales (urgencias, epidemias, inundaciones o casos de fuerza mayor) previstos en el marco legal -art. 36 Ley H Nº 3186- señalando que no se compadecen con el caso de autos (proveer indumentaria deportiva a un evento).
En cuanto al traslado de la responsabilidad, por parte del ex funcionario a otro de jerarquía superior (Sec. Gral. Gobernación), señala que es de aplicación la Teoría del Órgano “que indica que el titular de la jurisdicción es el responsable, como consecuencia de ostentar el mandato y la representación de ese órgano administrativo. La responsabilidad de los funcionarios públicos remite a la noción del órgano administrativo... Así el órgano administrativo presenta dos facetas: una objetiva en la que el órgano es el centro de competencias y atribuciones, y la subjetiva que la identifica con la persona física, es decir, el titular del organismo que manifiesta a través de actos administrativos, la voluntad de la organización... Por todo lo reseñado, es que el Sr. Velez en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Agencia de Río Negro Deportes y Recreación resulta ser el responsable por la tramitación irregular llevada a cabo en el expediente administrativo y es el que debe responder por el procedimiento iniciado en el organismo que presidía y que en la sentencia atacada se impugna... al dejar de lado el procedimiento de la licitación o aún de contratación directa, despreció la esencia misma de la administración pública, y de protección al erario público provincial... es por ello que le cabe la responsabilidad que se le imputa en la sentencia que él recurre”.
Por otra parte, en cuanto a la retribución mensual que se tiene en cuenta para la determinación de la multa, el apoderado de la Fiscalía de Estado precisa que dicho quantum o monto de las sanciones se determina objetivamente, independientemente de que el funcionario se encuentre o no prestando funciones al momento de dictarse la sentencia que la impone.
Por último, responde las inconstitucionalidades planteadas por el recurrente. En primer lugar, respecto a la aplicación de la multa en función de los sueldos actualizados del cargo que ocupaba el ex funcionario sancionado, señala que no es procedente el principio de irretroactividad de la ley penal más benigna, “recordemos que la misma es impuesta en razón del procedimiento irregular llevado por el ex funcionario Velez, por lo cual se lo sanciona con una imposición de multa pecuniaria. Que de ninguna manera es de naturaleza penal, sino que se trata de una sanción pecuniaria en materia administrativa... En cuanto a la aplicación retroactiva que alega, destaco que tal aseveración es incorrecta, pues no es posible pensar que luego de transcurridos tres años de los acontecimientos que dieran lugar a la sanción, se calcularía la multa con los valores de los salarios que percibía el funcionario en ese momento. De ser así, la sanción perdería su naturaleza de tal, por lo que deviene ajustado a derecho, aplicar la multa a valores actuales. Es decir al dictarse sentencia por el Tribunal de Cuentas, éste fija la sanción conforme el monto de la remuneración en ese estadio, con independencia de si el sancionado cumple tareas en ese momento”. En segundo lugar, respecto a la alegada inconstitucionalidad del art. 60 de la Ley 2747, pone de resalto que dicho planteo constituye la “ultima rattio” (procede solo en casos excepcionales), inaplicable en el caso de autos porque “la sanción aplicada en el caso, de ninguna manera es de naturaleza penal, sino que se trata de una sanción pecuniaria en materia administrativa. Por ello no es exigible constitucionalmente (y en virtud de los tratados internacionales sobre la materia) la doble instancia como si lo es en materia penal”.
FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.
A fs. 180/182 presenta su informe el Sr. Fiscal de Investigaciones Administrativas, Dr. Marcelo F. Ponzone, señalando que si bien no tomo intervención con anterioridad en la causa, corresponde rechazar la expresión de agravios del recurrente.
Comienza señalando contradicciones en las distintas versiones sobre su relato de los hechos investigados, a saber: “en el pto. 2.1 sostiene haber requerido a su autoridad superior –Secretario General- autorización verbal para pagar mediante la modalidad de legítimo abono el monto de $24.600 suma que tenía por objeto la provisión de prendas deportivas en el marco de los juegos EPADE 2009 y la Primera Reunión Binacional de la Araucanía 2009. Ello dista de lo manifestado en el descargo efectuado al ser interpelado por el Tribunal de Cuentas Provincial, sosteniendo en esa instancia que habían sido entregados en la Segunda Reunión Ordinaria 2009 del Consejo General de los juegos de la Araucanía, realizados en Bariloche del 25 al 28 de agosto/2009 en el Hotel Edelweiss”.
También alude “por parte del Sr. Velez una violación sistemática, progresiva y maliciosa de normas de distinto rango que conocía a la perfección estaba transgrediento”, los arts. 54 y 99 de la C. Pcial, los arts. 30, 31 y 36 de la Ley H Nº 3186, art. 90 Decreto Reglam. Nº 1737/98 y Decreto 520/03.
Llama la atención del Sr. Fiscal la diferencia existente entre las fechas de realización de los eventos, la fecha del remito de entrega de la mercadería, y la fecha de la facturación acompañada por el ex funcionario al trámite administrativo, señalando que “...resulta fácticamente imposible que la provisión de vestimenta a la legión rionegrina se efectuara tres (3) meses después de culminado el evento, siete meses (7) posteriores la facturación por parte del proveedor y finalmente y tras nueve (9) meses la solicitud de autorización para el pago al Secretario General”.
No hay urgencia si los funcionarios saben que anualmente se llevan a cabo estos juegos, precisa que hay “desidia del afortunadamente ex funcionario”.
Asimismo, entiende acertada la multa impuesta por la Sentencia, “...[T]téngase en cuenta que el proceso sancionatorio con las debidas garantías al enjuiciado absorbe un tiempo razonable, si al finalizar éste el transcurso del tiempo ha reducido el quantum de la pena ello implicaría la pérdida de razonabilidad y proporcionalidad para la que fue prevista...”.
Finalmente, sostiene que el Tribunal de Cuentas ejerce una función administrativa y jurisdiccional (cita fallo CSJN en tal sentido), por lo que bien se garantiza la doble instancia mediante la instancia recursiva ante el STJ, no existiendo la inconstitucionalidad alegada por el recurrente.
II
Analizadas las actuaciones reseñadas, iré adelantando que desde mi óptica, el remedio no puede ser receptado favorablemente.
Ha señalado reiteradamente esta Procuración General que: “nos encontramos ante una vía recursiva cuya naturaleza se nutre del principio "tantum devolutum quantum apellatum". De modo que la expresión de agravios del apelante ciñe el thema decidhendum de V.E. al alcance, la exposición y la suficiencia de los fundamentos expresados por el recurrente (CS, octubre 19 de 1995, "Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel", La Ley, 1996-A-342)”. (“F.I.A s/ Investigación presunto cobro indebido de haberes Poder Legislativo”, Dictamen Nº 86/11; “Cría. Primera Viedma” Dictamen Nº 82/11; “UCP Subdirección de Turismo” Dictamen Nº 13/11, y “Ctro. Salud Bº Lera de SC de Bariloche” Dictamen Nº 138/12).
Se observa que el recurrente no desarrolla más que una subjetiva y personalizada apreciación e interpretación de los hechos, contraria y divergente con aquella lógica y razonable que sobre los mismos desarrolla la sentencia apelada, reproduciendo en gran parte los argumentos brindados en sus anteriores versiones, existiendo entre ellas algunas contradicciones que debilitan ampliamente su posición.
En este orden, a la luz de lo precedentemente reseñado, evaluado el contenido y motivación del fallo y la exposición de los agravios del recurrente, entiendo que estos últimos carecen de la necesaria fundamentación crítica que permita poner en evidencia el hipotético desacierto en que habría incurrido el sentenciante.
En primer lugar, el apelante no logra demostrar cómo cabría encuadrar la contratación cuestionada en las extremas y excepcionales causales que habilitan el pago a proveedores mediante el procedimiento de legítimo abono, toda vez que, tal como lo señala el fallo recurrido, ni la inexistencia de fondos presupuestarios, ni la decisión política de último momento de superiores jerárquicos de participar en los eventos, ni la autorización verbal emitida por el Secretario General de la Gobernación pueden, en modo alguno, cumplimentar con el requisito “sine qua non” de la “urgencia o razones de excepcionalidad” prevista por el art. 36 de la Ley H Nº 3186 y el art. 90 del Decreto H Nº 1737/98 (Anexo II), o al menos eximir al Sr. Velez de su responsabilidad.
La factura emitida por la firma comercial, conformada por el ex funcionario, Sr. Ricardo A. Velez, mediante su firma y sello, es absolutamente clara al precisar el sujeto contratante cuando consigna en ella lo siguiente: “Señor: Agencia Río Negro y recreación”, lo cual sumado a la nota posteriormente remitida por este al Secretario General de la Gobernación para que autorice el pago de la misma mediante el procedimiento de Legitimo Abono, deja en completa evidencia que ha sido el responsable de la contratación, sin perjuicio de las restantes responsabilidades que quepan deslindar a los demás funcionarios.
Es decir, el Sr. Velez reconoce en dicha nota que ha llevado a cabo una contratación irregular por la suma de $ 24.600,00 “por la provisión de ropa deportiva fuera entregada a la delegación de nuestra provincia en los Juegos Epade 2009 y los participantes de la Primera Reunión Binacional de la Araucanía 2009 realizada en la ciudad de San Carlos de Bariloche... Como es de su conocimiento, se autorizó la participación de nuestra provincia en este evento deportivo sobre la fecha del mismo, motivo este por el cual no se pudo realizar el acto administrativo correspondiente, sumado a ello a la fecha no teníamos los recursos necesarios”.
Analizados los extremos invocados en las actuaciones administrativas, se observa que los mismos carecen de los caracteres de urgencia o extrema necesidad que autoricen el uso del procedimiento excepcional de contratación pública; es decir, evidentemente no se trata de la adquisición de vacunas para atender la salud de la población ante una pandemia, de la compra de alimentos para un grupo de ciudadanos afectados por una inundación u otra catástrofe, ni de la adquisición de fuentes de calor para los pobladores de la línea sur afectados por un fenómeno climático, es decir, no son casos de real emergencia y necesidad, sino que se trata de la participación de deportistas rionegrinos en un evento deportivo que –previsiblemente- iba a llevarse a cabo.
En cuanto a la aludida autorización verbal que se habría dado al Sr. Velez por parte del Secretario General de la Gobernación, aún siendo creíble resulta irrelevante a los fines de relevarlo de su responsabilidad. A todo evento- y como ya lo deslizara supra- ello podrá ser materia de elucidación y reproche de las restantes responsabilidades que quepan deslindar respecto de los demás funcionarios. Lo que surge de las actuaciones administrativas, (nota de fs. 01) no empece a la atribución de su responsabilidad administrativa, puesto que fue el otrora Funcionario quién estampó su firma en la factura, conformándola, como asimismo ha sido quién –posteriormente- requiere por nota formal la autorización del legítimo abono al superior jerárquico, lo cual lo sindica como el responsable y encargado de dicha contratación.
En la misma dirección resulta irrelevante la firma obrante a fs. 01 y en las siguientes resoluciones nros. 1919, 2855 y 3222/10 (relativas al procedimiento de legítimo abono) estampadas por el Secretario Gral. de la Gobernación, puesto que ello no exime de responsabilidad al Sr. Velez, quién al momento de tales rubricas ya había concretado la irregular contratación que le es achacada, generando con ella el trámite posterior que hizo recabar tales rubricas del Secretario.
Por otra parte, debe señalarse que la decisión política de último momento respecto a la participación en el evento por superiores jerárquicos, tal lo alegado, no le habilitan a incumplir la reglamentación de contrataciones del Estado ni la ley de administración financiera provincial, tanto menos a efectuar gastos no autorizados por la Ley de Presupuesto.
En relación al hecho de la fecha consignada en la factura, cabe señalar que difícilmente podría precisarse quién fue el sujeto responsable de dicho estampe, o si la fecha es la real, cabiendo no sólo la responsabilidad del funcionario por recibir las facturas con fecha en blanco, sino idéntica responsabilidad al comerciante o empresa que las emite en la misma forma. Es decir, que a los efectos del caso de autos, la irregularidad de que una factura tenga fecha y la otra esté en blanco constituye otra actitud negligente, al menos, por parte de los funcionarios o empleados responsables del organismo y del comerciante.
En cuanto al argumento relativo al lugar y la fecha de celebración de la reunión del evento deportivo, y si este era uno o dos eventos diferentes, entiendo que lo mismo no surge con claridad de las actuaciones administrativas, y que si resultan contradicciones de las distintas versiones dadas por el ex-funcionario, a saber:
- en la Nota de fs. 01, señala que se trata de los Juegos Epade 2009 y la Reunión Binacional Araucanía en Bariloche, y que los estampas son de ambos eventos;
- en el descargo de fs. 137/139, señala que los elementos fueron entregados en la 2da reunión ordinaria 2009 de los juegos Araucanía en S.C. Bariloche de fecha 25/28 de agosto de 2009, y que del 22/24 del mismo mes se realizó en la misma ciudad la reunión del EPADE 2009;
- en los agravios de fs. 156/164, reconoce que se celebró una reunión en Chile, pero sostiene que también se llevó a cabo la de S. C. de Bariloche, y aunque eran dos clases de reuniones (EPADE y Araucanía) siempre se trato de un único y mismo evento, por ello toda la indumentaria lleva el logo Araucanía 2009.
Nos obstante las contradicciones que emanan de tales constancias y explicaciones, bastan las restantes constancias para precisar la responsabilidad administrativa del ex funcionario en aplicación de la función prescripta al Tribunal de Cuentas por el art. 12 inc.c) pto. 1.2) de la Ley K Nº 2747.
Es decir, que el mero incumplimiento por parte del Sr. Velez de la normativa vigente relativa a las contrataciones públicas, la previsión y afectación presupuestaria (Ley K Nº 3186 y reglamentación: Decretos Nros. 1737/98 y 530/03) es por si suficiente para decretar su responsabilidad administrativa, atento que resulta ser un responsable de transgresiones legales y reglamentarias que amerita la imposición de la multa, sin perjuicio de las consecuencias que puedan devenir del juicio por responsabilidad administrativa.
Por ende, aún sosteniendo una postura indiferente frente a las contradicciones sobre las fechas y los eventos que motivaran la contratación, persiste la irregularidad respecto al régimen de contrataciones públicas vigente, toda vez que ni siquiera se configuran con tales versiones las circunstancias excepcionales de urgencia o emergencia que legitimarían o subsanarían dicha contratación mediante el legítimo abono.
Por otra parte, tales imprecisiones tienen una clara implicancia de la irresponsabilidad o desidia con la cual ha sido llevada a cabo la contratación, puesto que en definitiva no es posible extraer con precisión desde las mismas actuaciones administrativas y de sus explicaciones, si se trató de un solo evento o dos, cuales fueron las fechas de su realización, cual la fecha de la contratación y de la facturación; todo lo cual da cuenta de un carácter esencial de esta contratación, su realización al margen de la normativa vigente, su “ilegalidad”, y la consiguiente responsabilidad administrativa del funcionario que la concretó.
Por lo expuesto, se concuerda con la Sentencia recurrida en cuanto a que el ex funcionario incumplió los arts. 54 y 99 de la C. Pcial.; los arts. 30, 31 de la Ley H Nº 3168, y su reglamentación (Decretos H Nros. 1737/98 y 530/03).
Respecto al agravio de que la multa impuesta es excesiva, y que vulnera el principio de la irretroactividad de la ley penal más benigna, cabe remitir a reciente criterio de esta Procuración General en el cual se sostuvo lo siguiente (Dictamen Nº 11/13 PG):
“Por otra parte tampoco resulta atendible el argumento según el cual se habría vulnerado el principio de la retroactividad de la ley más benigna, atento que con anterioridad el emolumento era inferior, entendiendo que corresponde aplicar el existente al momento del hecho.
Ello, puesto que más allá que tampoco aquí se observan argumentos suficientes tendientes a justificar lo aseverado, en claro debe quedar que la normativa en cuestión (Ley K 2747, art. 12 inc. “c”, punto 1), estipula la posibilidad de “Aplicar multas de hasta el 50% de la retribución mensual”, brindando así una pauta objetiva: la retribución correspondiente al cargo respectivo.
Cabe señalar “mutatis mutandi” que destacada jurisprudencia ha señalado que: “El art. 10 de la ley 21.898 no es inconstitucional, pues la actualización monetaria de multas aplicadas por la comisión de delitos aduaneros –aún dispuesta por ley posterior al hecho- no implica un agravamiento de la situación del infractor” (CSJN, 12/5/92 “Bruno Hnos.” del voto de los Dres. Barra, Belluscio, Petracchi, citado en “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 1 Parte General, Baigún - Zaffaroni, pág. 288).
Lo cual permite concluir que si se ha autorizado la actualización monetaria de multas, mal puede concluirse que podrían afectarse en autos el principio reclamado por el apelante, siendo que la normativa local ni siquiera implica un monto fijo que necesite de tal reajuste, puesto que -como vimos- se trata de una pauta objetiva de mensuración que irá fluctuando junto con el universo de las retribuciones similares.
A mayor abundamiento, cabe decir que el porcentaje aplicado está dentro de los parámetros establecidos, puesto que -como se expusiera- no se llegó al máximo estipulado, sino que se limitó al porcentual del 30%”.
Finalmente, en cuanto al agravio referido a la inconstitucionalidad del art. 60 de la Ley K Nº 2747, no quedan dudas a esta Procuración General que el recurso de apelación ante el Alto Tribunal de Justicia Provincial resulta suficiente garantía de contralor judicial para el funcionario cuestionado, resultando relevante reiterar que el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas constituye una instancia cuasi-jurisdiccional, rodeada de las suficientes garantías procesales tendientes a asegurar un debido proceso legal, y con ello el derecho de defensa, y que dicho procedimiento de deslinde de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos por sus actos no coincide ni comparte la condición de asimilable al proceso penal o criminal en cuantos a sus principios, toda vez que en este sentido ya me he pronunciado en el Dictamen antes referido señalando:
“Asimismo considero oportuno traer a colación lo expuesto por ese STJ en autos “Gagliardi”: “…El juicio de responsabilidad persigue una finalidad distinta del penal, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes. Ello así, toda vez que en el proceso penal se investiga la comisión de delitos tipificados en el Código Penal; la existencia o no de responsabilidad (en ese ámbito) se determinará conforme los principios que lo informan y la normativa que lo rige, los bienes jurídicos que tiende a proteger, a través de los mecanismos que dispone la mencionada legislación, y por los órganos estatales instituidos constitucional y legalmente para esa función “El sistema de responsabilidad administrativa donde se enmarca el juicio por responsabilidad se encuentra delineado por sus propias directrices de raíz o fuente constitucional (cf. art. 54 C.Pcial), reviste inconfundibles caracteres específicos y no se halla condicionado al ejercicio de la potestad represiva respecto de quienes puedan incurrir también en responsabilidad criminal, debiendo acreditarse en el caso del juicio de responsabilidad la existencia -o no- de un daño patrimonial en perjuicio del Estado, “…tal como sostiene Marienhoff: \"La actuación \"irregular\" del funcionario apareja la presunción de su culpabilidad; para eximirse de responsabilidad el agente público debe probar que no hubo culpa de parte suya. (Conf. Marienhoff, \"Tratado de Derecho Administrativo\", Tº III-B, págs. 384/385. En igual sentido, De Vedia, Agustín en Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Macchi (6ta. Ed. Páginas 467/471).”
Se observa que el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, evidentemente alude al caso de la doble instancia del proceso penal, que por los argumentos antes señalados, dista considerablemente de la naturaleza y las características propias del procedimiento disciplinario de corte administrativo.
En tal sentido, el recurso de apelación por ante el STJ. lejos de resultar inconstitucional viene a garantizar el doble conforme y por ello constituye suficiente garantía para el ex funcionario, contando con la posibilidad de recurrir la sentencia del Tribunal de Cuentas por ante el Máximo Tribunal Provincial.
Por todo lo señalado, cabe sostener que el intento recursivo no precisa con argumentos lógicos y razonables cual ha sido el error o la arbitrariedad del fallo del Tribunal de Cuentas; por lo que no resulta en manera alguna suficiente para poner en crisis el decisorio impugnado, permaneciendo indemnes los fundamentos del fallo.
Al respecto ha señalado el STJ ante situaciones similares: "… el déficit argumental en orden a rebatir los fundamentos que andamiaron la sentencia del Tribunal de Cuentas, determina la insuficiencia de los agravios, los que por imperativo legal deben contener una crítica concreta y razonada de la totalidad de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas (art. 265, CPCyC.). Ello implica una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado, se evidencie su injusticia. Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto, y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho” (CONF. STJRNCO, Se. 86/08, in re: “S/ART.59 DELEG. B.BCA. … s/APELACIÓN" (Expte. N* 22786/08-STJ-), con cita a. Alsina, "Tratado...", Ed. 1957, p. 43; Palacio, "Derecho Procesal", Tomo V, p. 599).
III
En función de lo expuesto, soy de la opinión de que deberá rechazarse el recurso de apelación incoado por el Sr. Ricardo A. Velez, confirmando la sentencia del Tribunal de Cuentas. Con costas.
Es mi dictamen.
Viedma, 01 de marzo de 2013.
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 23/13 |
