MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “C., G. S/VIOLACION DE SECRETOS S/APELACION S/CASACION”. Expte. Nº 26407/13 STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

 

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a sostener el Recurso de Casación, interpuesto por la Sra. Agente Fiscal, Dra. Daniela Zágari, contra la Sentencia de la Cámara del Crimen Sala “A” de la ciudad de Viedma de fecha 05 de febrero de 2013 que resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal contra el auto de sobreseimiento de los acusados decretado por el Sr. Juez de Instrucción el 14/11/2013.

 

La Dra. Zágari, en primer término, sostiene que los votos que conforman la sentencia que se impugna carecen de motivación (art. 429 inc. 2º CPP), “vicio éste que vuelve nula a dicha pieza procesal pues se han violado las disposiciones legales prescriptas bajo amenaza de dicha sanción, a saber el art. 98 CPP que dispone que las sentencias y autos deberán ser motivados, y el art. 200 de la Constitución Provincial...”.

Sostiene que tal falta o aparente fundamentación constituye un error “in procedendo”, de orden público conforme la norma que se desprende de lo dispuesto en el art. 149 2do párr del CPP.

Agrega que el voto del Dr. Bernardi sólo remite a los fundamentos del “a quo”, agregando que el listado de personas revelado no constituye un secreto y que pretender penalizar “la difusión de un acto político (sic) es cuanto más una aventura judicial...”.

Refiere que el resolutorio carece de motivación, p+ues sólo alude a una difusión política vinculada con la reserva de nombres que prevé el art. 36 de la ley 2759 en el informe anual ante la Legislatura o el art. 15 de la misma ley, lo que constituye una pretensión de criminalización ajena a un estado de derecho, puesto que “ningún delito se advierte en tal conducta”.

Argumenta que el resolutorio remite a la acotada fundamentación del Juez “a quo”, de lo cual se desprende la falta de motivación, conforme el criterio del STJ in re “Cirignoli” (Sent. Nº 185/12).

En segundo lugar, argumenta la configuración de la causal prevista en el art. 429 inc. 1º del CPP por inobservancia de la Sentencia de la Ley de Fondo –arts. 157 y 157 bis inc. 2º el CP- al resolver por la inexistencia de delito.

Conforme su propia motivación, el fallo entiende que el listado nada aporta o revela más que algún dato como el cuil o cuit de 448 personas, que han sido consultadas por la Defensoría del Pueblo a una Empresa que posee una base de datos privada en el marco de expedientes administrativos, que bajo ningún concepto constituye un secreto. La recurrente alega que ésta se trata de una afirmación de carácter dogmático.

En cuánto al análisis e interpretación de los artículos 36 y 15 de la Ley 2756, la Dra. Zágari sostiene que se desprende con claridad que dicha normativa no exige el dictado de una especial resolución que adjudique a las actuaciones el carácter de reservado, “por el contrario, a tenor del citado art. 36, va de suyo que las actuaciones siempre tendrán tal carácter cuando involucren datos identificatorios que permitan su individualización. Nótese que en virtud de las disposiciones contenidas en la aludida normativa queda claro que el caso en examen constituye uno de los supuestos previstos en el tipo penal al aludir a hecho, documentos o actuaciones `...que por ley deben ser secretos´ lo cual implica que la ley de aplicación, directa o indirectamente, determine que sólo pueden ser conocidos por determinadas personas que hayan intervenido en su producción, conocimiento o manejo. De ello se sigue que el acto de publicación no resultará punible si el secreto deja de serlo por ley, en razón de que ella autoriza su revelación”.

Añade que para acceder a la información brindada por la empresa sólo podía quién contase con la clave de acceso proporcionada por la empresa (fs. 133), lo que da cuenta la necesidad de mantener a buen resguardo la información obtenida, esencia del secreto. Sobre esto el Tribunal nada argumenta, careciendo de motivación su fallo.

Con relación al delito de revelación de secretos por funcionarios públicos, la Dra. Zágari, citando a Creus, sostiene que se trata más un delito que afecte el bien jurídico “Administración pública”, que uno que tienda a proteger la libertad de las personas.

Por ello es que poco interesa al tipo penal el contenido del secreto, sino, que resulta relevante la afectación del secreto que atañe a la función.

Con respecto al tipo penal del art. 157 bis inc. 2, alude a su amplia contemplación en el sentido que no sólo tipifica la conducta de revelar sino también la de proporcionar ilegítimamente, que puede ser en relación a datos de cualquier archivo de la administración.

La Sra. Fiscal peticiona que se haga lugar a su impugnación, se case el resolutorio revocándose el sobreseimiento y que se continúe con el desarrollo de la acción penal.

 

Se adelanta que esta Fiscalía General sostiene, en todos sus términos, el recurso de casación incoado por la Sra. Agente Fiscal, Dra. Daniela Zágari, de conformidad con los fundamentos que se desarrollan a continuación.

Tal como lo expone la Dra. Zágari, de la Ley Nº 2756 surge con absoluta claridad la prescripción legal relativa al secreto de los datos, contenidos en las actuaciones de la Defensoría del Pueblo, referidos a “datos públicos que permitan la pública identificación de los interesados en el procedimiento investigado” (art. 36).

La arbitrariedad por carencia de motivación del fallo recurrido surge evidente en este respecto, toda vez que intenta sostener, sin razonabilidad, que el secreto referido en dicha norma únicamente impera para el caso del informe anual emitido hacia la Legislatura.

Acaso, si podría brindarse esa información en cualquier otra oportunidad, más no, únicamente, en la oportunidad de rendir cuentas ante el organismo que ejerce la facultad de contralor de la Defensoría del Pueblo.

Resalta la falta de relación lógica entre las premisas del fallo con su conclusión, siendo errónea la actividad hermenéutica desplegada por el Juez de Instrucción y la Cámara Criminal que se la confirma, toda vez que una interpretación armónica, lógica y razonable del texto legal nos permite sostener el argumento de la Sra. Fiscal recurrente, a saber:

1) Si de los arts. 35 y 36 surgen que en el contenido del informe anual se hace la reserva relativa a que no deben constar datos personales de los interesados en los procesos de investigaciones;

2) si en el Arts. 30 se impone al Defensor el deber de comunicar personalmente a los interesados el resultado de las investigaciones;

3) y si el secreto al que alude el art. 12, lo es en relación a la investigación y no específicamente a los datos personales incluidos en ella;

4) entonces, como conclusión mediante una armoniosa interpretación de las premisas precedentes, necesariamente, se afirma que aquellos datos personales de sujetos relacionados a procesos de investigaciones en el marco de la Defensoría del Pueblo deben mantenerse reservados por ley.

De tal modo, se coincide con los términos del recurso de casación, en cuanto se tipifica este elemento objetivo del tipo penal relativo a “la revelación de datos que por ley deben ser secretos”.

Yerra el argumento del fallo al sostener intrascendente la mera mención de las 448 personas implicadas en las investigaciones del organismo y de otros datos personales como el cuit o cuil de cada uno, acertando la Dra. Zágari al señalar que la existencia de una clave personal para el acceso de dicha información demuestra inquebrantablemente el aspecto secreto y confidencial de la información contenida en dicha base de datos.

Resulta indiferente, conforme la claridad del texto legal, la existencia o no de una resolución administrativa de la Defensora del Pueblo referida al carácter secreto de datos identificatorios y personales de los sujetos interesados o involucrados en los procesos de investigación del organismo, ya que el texto de la ley correctamente interpretado no deja lugar a dudas del carácter secreto de dicha información.

Respecto al art. 15 de la Ley que determina la publicidad de las actuaciones librada al acceso de los particulares, cabe señalar que ello será así siempre con el debido resguardo de los datos personales de aquellos sujetos particulares involucrados o implicados, sea denunciantes, terceros o denunciados.

En dicha inteligencia se sigue que la posibilidad de decretar el secreto del proceso lo es en función de asegurar la buena marcha o prosecución del mismo, y no en relación a la necesidad de mantener la reserva de datos personales de los interesados.

La ley restringe la publicación de la información relativa a los datos personales de los sujetos interesados en las investigaciones que el Organismo lleva adelante, en función de que resulta evidente el menoscabo y la aflicción que, como mínimo la preocupación que de haber sido divulgado públicamente como una persona presuntamente investigada por la Defensoría del Pueblo, le puede generar a cualquier sujeto de los 448 publicados por la prensa. La revelación de dichos datos efectivamente pudo afectar su honor, imagen y/o reputación personal, comercial, profesional, técnica, etc, conforme lo protege el art. 10 de la Ley de Habeas Data (que se analiza más adelante).

Por otra parte, conforme prescribe el art. 20 de nuestra Constitución Provincial “el uso de la información de toda índole o categoría, almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico debe respetar el honor, la privacidad y el goce completo de los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a los principios de justificación social, limitación de la recolección de datos, calidad, especificación del propósito, confidencialidad, salvaguarda de la seguridad, apertura de registros, limitación en el tiempo y control público...”.

No existe margen de dudas respecto a la confidencialidad de los datos de identificación personal de aquellos sujetos que son investigados por la Defensoría del Pueblo, merced la afectación a su honor (comercial, empresarial, humano, profesional) legalmente protegido por la confidencialidad.

De la correcta aplicación de la ley de fondo al caso de autos, subsumiendo la conducta de los acusados a los tipos penales endilgados en la acusación, se observa que surge la necesaria convicción -con la provisoriedad suficiente para la instancia en que se encuentra el proceso (instrucción)- como para requerir el procesamiento de los mismos, restando, en todo caso, alguna precisión que podrá ser acentuada en oportunidad de los alegatos, lo cual excede las posibilidades de la presente intervención.

En este sentido, se observa asimismo la configuración de los restantes elementos integrantes del tipo, conforme las reglas de participación indicadas por el Ministerio Público Fiscal en la oportunidad de plantear su acusación, atento que ambos acusados eran funcionario público al momento del hecho, y en ejercicio de tales cargos se hacen de la información que fuera posteriormente divulgada o revelar a los medios de prensa a fin de desacreditar y denunciar la actividad desarrollada por una tercera funcionaria. Tampoco restan muchas dudas respecto a que haya sido la acusada la que entregare a la prensa los datos personales, toda vez que sólo ella contaba con la información proporcionada, y fue inmediatamente después de arrojar luz a ello.

Asimismo, la colaboración brindada por el funcionario –Defensor del Pueblo adjunto- resulta vital por ser una ayuda esencial sin la cual la Secretaria no habría podido consumar el ilícito, cabiéndole la participación en carácter de cómplice primario (Sent. Nros. 258/11 STJ del 15/11/11 y 218/06 del 28/12/06).

De la materialidad misma del hecho acusado no puede materializarse más que un actuar con conocimiento y voluntad de la revelación de los datos personales que verifiquen la veracidad de la indagación en bancos de datos personales por parte de la anterior Defensora del Pueblo, por lo cual surge latente el dolo directo de la autora, en el que participa su cómplice.

Dicha obra señala que suele tratarse de casos de secreto de sumarios, en que el funcionario toma conocimiento del secreto por razón de su cargo, es decir por la ventaja que el mismo le ha brindado para hacerse de la información o datos secretos -“información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por un ordenador”-, consumándose el acto con el mero conocimiento de los datos por parte de un tercero (pág. 802).

En cuanto al delito previsto en el inc. 2º del art. 157, la obra referida sostiene que el sujeto activo revela, difunde o cede los datos secretos a un tercero, siendo responsable el que opere con la información reservada siempre que por ley esté obligado a guardarla en secreto. Y en este punto alude a la norma general de confidencialidad de datos personales obrantes en bancos o archivos dispuesta en la Ley de Habeas Data en su art. 10: “1) el responsable y las personas que intervengan en cualquier fase de tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aún después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos”.

Este tipo penal señala como verbo típico “proporcionar”, lo que equivale a entregar, proveer o dar los datos que posteriormente un tercero revele, ampliando el margen abarcativo de las acciones punibles en relación al tipo penal del art. 157, es decir, no encuadrando solamente al que descubre los datos personales por si mismo, sino a aquellos que proporcionen los datos.

Es decir, aquel que participa como colaborador primario de la acción típica prevista en el art. 157 del CP, resulta también ser coautor del previsto en el art. 157 bis inc. 2 agravado por su condición de funcionario público (art. 157 bis “in fine”).

En tal sentido lo ha resuelto la Cámara Nacional Criminal y Correcional –sala I- (11/10/07, “Prieto, Manuel E. s/Nulidad”, causa 40.462, elDia-AA4473l): “...el tipo penal requiere que se revele información cuyo secreto derive de un deber de confidencialidad dispuesto por ley. Sobre la base de estas consideraciones, y en relación con el caso de marras, debemos mencionar que el art. 10 de la Ley de Habeas data 25326 dispone que `el responsable y las personas que intervengan en cualquier fase en el tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos...´ De esta forma, puede considerarse que el deber de confidencialidad de Prieto respecto de la información en cuestión deriva de esta disposición legal. A su vez, el delito mencionado se encuentra agravado en orden al carácter de funcionario público del imputado al momento de los hechos investigados (art. 157 bis último párrafo CP)”.

El deber de confidencialidad de la información personal contenida en bancos o archivos de datos que ha sido relevada en el caso de autos se encuentra legalmente impuesta en el referido art. 10 de la Ley de Habeas Data, en los arts. 35 y 36 de la Ley 2756 y en el art. 20 de la Const. Pcial., máxime si los nombres de estas personas que han sido reveladas al público se encuentran ligados a investigaciones llevadas a cabo en procesos de la Defensoría del Pueblo, con todas las implicancias que ello conlleva en la afectación de su honor.

En tales términos, la correcta aplicación de la ley de fondo (causal del inciso 1º art. 429 CPP) descubre la arbitrariedad del fallo en tanto carece de una motivación razonada y legal que sustente el sobreseimiento (inciso 2º art. 429 CPP), y por ende permite encuadrarlo en la nulidad prescripta por el art. 98 CPP (conf. art. 200 CPcial.).

Entonces, no se entiende de donde surge la certeza negativa aludida por el Juez de Instrucción respecto a la inexistencia de participación de los acusados en las conductas penalmente relevantes atribuidas con la acusación.

Finalmente, resta señalar que se comparte la rectificación propiciada por la Dra. Zágari respecto al carácter de delitos contra la administración pública, citando a Creus y a la doctrina preponderante, en tanto que el bien jurídico tutelado atiende en mayor medida el comportamiento del funcionario, más que la protección de la intimidad de los particulares –que también se protege, toda vez que no resulta necesaria la materialización de un daño en la intimidad o el honor del protegido por el secreto resultando suficiente la conducta de revelar por parte del funcionario obligado.

Como delito contra la libertad es un delito de peligro abstracto, pero en relación a la Administración Pública constituye un delito de resultado (violar el deber legar de mantener en secreto datos confidenciales), atento que se consuma con la revelación de los datos sin necesidad de que se afecte la esfera de intimidad de los administrados. De ello se desprende que la protección punitiva atiende en mayor medida el correcto desempeño de los funcionarios públicos.

Lo mismo cabe predicar en relación a la agravante contenida en el art. 157 bis “in fine”, puesto que añade la pena de inhabilitación cuando se tratare de un funcionario público.

Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General sostiene en todos sus términos el recurso de casación incoado por la Dra. Daniela Zagarí, solicitando se revoque las resoluciones impugnadas por nulas en conformidad con las razones señaladas.

 

Por los motivos expresados a V.E. se peticiona:

1) Tenga el recurso de la Sra. Agente Fiscal por sostenido en tiempo y forma.

2) Anule el Resolutorio de sobreseimiento, y su confirmatorio de la Cámara, ambos recurridos por la Sra. Fiscal, y remita las actuaciones al Juez de Instrucción para que se continúe con el procesamiento de los acusados.

 

 

Será Justicia.

Mi dictamen.

 

 

Viedma, 29 de noviembre de 2013.-

DICTAMEN FG – Nº 072/13.-