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Excmo. Tribunal:
I
A fs. 106 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El recurso de apelación es incoado por el Dr. Guido Horacio Poma Borelli, apoderado de Swiss Medical S.A. contra el fallo del Dr. Diego Broggini, juez de la Cámara Laboral de General Roca y a través del cual se hiciera lugar a la acción de amparo deducida por E. A. P. y en consecuencia ordenar a Swiss Medical S.A., brindar al actor la cobertura al 100% para la práctica de "radioterapia de intensidad modulada" según prescripción de la médica Oncóloga Radioterapeuta Dra. Mariel Zaderajko, bajo los apercibimiento en caso de negativa de aplicar las sanciones conminatorias que autoriza el art.37 del C.P.C.C..
ANTENCEDENTES DE LA CAUSA.
El actor manifestó padecer de “antecedente de carcinoma de colon en 2010 T3N0M0 E II A” operado con tratamiento adyuvante de quimioterapia y a quien luego se le detecta “adenocarcinoma con compromiso del 80% de ambos lóbulos”, por lo que se le indica Radioterapia de Intensidad Modulada para disminuir la toxicidad intestinal, teniendo en cuenta que dicho tratamiento tiene intención curativa necesitando altas dosis en el órgano enfermo, con la menor toxicidad en recto y vejiga.
Como afiliado de Swiss Medical S.A interpone acción de amparo a efectos de que le sea cubierto dicho tratamiento. Por su parte, la empresa requerida, sin negar su obligación de hacerse cargo de la situación, sostiene que la práctica solicitada se halla expresamente excluida por el Programa Médico Obligatorio (PMO) y por lo tanto, de la cobertura que la firma brinda a sus asociados.
En virtud de ello ofreció al amparista brindar cobertura de la práctica denominada “Radioterapia 3D” conforme su patología, y de acuerdo a los alcances del plan médico contratado y la normativa vigente poniendo a su disposición la suma de Pesos Diecinueve mil ciento cincuenta y cinco con ochenta y siete centavos ($ 19.155,87) equivalente al valor que se abonaría por la practica ofrecida.
DEL FALLO IMPUGNADO:
En su sentencia, el Juez del Amparo reseña liminarmente lo atinente al derecho a la salud, indicando que como tal se ubica en la máxima jerarquía normativa, por el lugar que ocupa en la Constitución Nacional como derecho implícito en su relación con los restantes derechos fundamentales, ante todo con la dignidad como forma acabada de concebir el derecho a la vida y, positivamente, a partir de su vasta recepción en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional por imperio del art.75 inc.22 de la CN “Todo como parte del concepto rector de dignidad humana, en cuya razón la Corte Suprema de Justicia de la Nación lleva largo tiempo consolidando una doctrina asertiva y contundente”, citando las consideraciones conforme lo que ha dicho la CSJN en autos “Asociación Benghalensis”; “Campodónico de Beviacqua” “Asociación de Esclerósis Múltiple de Salta” entre otros.
Luego invoca la normativa local. Esto es, lo dispuesto en relación a la temática de autos en los arts. 59 de la C.P. y lo sostenido por el Superior Tribunal de Justicia en "Arvigo”.
Mencionado ello, tiene en cuenta la opinión de la médica tratante -Dra. Mariel Zaderajko- quien asegurara que la única práctica que corresponde es la radioterapia de intensidad modulada indicada, toda vez que la radioterapia 3D es lo usual para el tratamiento del carcinoma en próstata y que no produce el efecto de disminución de la toxicidad intestinal, por lo que se halla contraindicado para el caso del actor, considerando así “de modo drástico la razonabilidad de la postura negatoria de la demandada”.
Frente a lo que considera una postura razonable por parte de la requerida, esto es la ausencia de obligatoriedad para la cobertura en la no inclusión del medicamento en el Programa Médico Obligatorio, que efectivamente delimita los alcances del deber de cobertura para la empresas de medicina privada prepaga, y en el caso sub examine el contrato entre las partes, manifiesta que “no menos importante es contraponer tales razonamientos rígidos con las conclusiones que se extraen de la realidad fáctica, cuando ésta, por firme y precisa como en el caso, da lugar a sostener que en su aplicación la norma formalmente válida trasvasa el límite que la hace ingresar en el terreno del excesivo rigorismo y de ese modo en el consecuente vicio de arbitrariedad, también causal de descalificación de actos a través de la acción de amparo”.
Así señala que ante la clara justificación médica de la razón de ser de la práctica de Radioterapia de Intensidad Modulada prescripta, “la postura de la demandada no sólo soslaya la trascendencia de normas de la máxima jerarquía, conceptualmente sintetizadas en la directiva del art.12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto al reconocimiento del derecho de todas las personas al disfrute “…del más alto nivel posible de salud física y mental…”, sino además una mirada sesgada del espíritu del propio Programa Médico Obligatorio”
De este modo –considera el magistrado- que la Radioterapia Tridimensional Conformada para el Tratamiento del Cáncer de Próstata propuesta por la empresa de medicina prepaga “podrá en todo caso ser la práctica prevista para la generalidad de los supuestos, mas nunca justificativo de la eximición del deber de brindar la cobertura adecuada cuando -como en el caso- circunstancias excepcionales denotan a las claras el riesgo por contraindicaciones de aquel tratamiento.” Por lo que tratándose de una conclusión en la línea del criterio del S.T.J. en el citado precedente "ARVIGO” considera motivo éste más que suficiente para ver, como se ha dicho, una gran dosis de irrazonabilidad y ergo de arbitrariedad en la postura que sustenta la ausencia de obligación en el estricto apego a normas de grado inferior regulatorias y limitantes del deber de asistencia, por incurrir en el defecto tan severamente cuestionado por el Alto Tribunal de la Nación, consistente en entender la adjudicación jurídica como una operación ceñida a la cita de uno o varios textos positivos aislados, desatendiendo que “…la idea de ordenamiento normativo, lleva en sí misma una visión integradora de fuentes diversas, atravesada siempre por los principios fundamentales del derecho, y las garantías constitucionales; y, con ellos, por la producción jurídica internacional en el campo de los derechos fundamentales…”, en tanto “…en un mismo nivel, han de concurrir los hechos sustanciales componentes de la situación concreta sometida a juzgamiento; y el enlace entre ambas variables, en una valoración conjunta que conduzca a una conclusión razonable (doct. Fallos: 302:1284)…” (cfr. CSJN, en “Rivero, Gladys s/ amparo Apelación”, Sentencia del 9/6/2009, en Fallos 332:1394)”.
Por todo resuelve hacer lugar a la pretensión, la que por otro lado, debía cumplirse a pocos días del dictado del fallo (3 de enero de 2013) sin que finalmente y en tales condiciones se advierta vía más idónea y apta para garantizar el ejercicio del derecho/garantía en crisis.
DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS:
El apoderado de Swiss Medical S.A., expone los siguientes agravios:
1- El dictado de la Sentencia recurrida resulta ser nula por haber votado en forma unipersonal un vocal integrante de la Sala II: en el entendimiento de que la sentencia es unipersonal sin que se manifieste a través de la misma, respecto de la eximición de los votos de los restantes Jueces, es decir sin integrarse la Sala. No se está ante un caso de los previstos por los arts. 54 o 60 de la ley, o del fuero correccional, motivo por el cual no puede ser atribuible a lo establecido por el art. 46 de la ley 2430.
2- La sentencia admitió la acción de amparo: violando normativa infraconstitucional, la división de poderes, derecho al debido proceso, defensa en juicio, derecho de propiedad, libertad contractual, entre otros.
3- Rechaza planteo de incompetencia: el “vocal” del amparo rechazo el planteo de incompetencia planteado avasallando con su resolutorio no solo el derecho de defensa en juicio sino que además resulta el principio de legalidad, en lo que respecta a la competencia jurídica y política inherente a la estructura del órgano arrogándose facultades del tribunal colegiado.
4- Sobre la interpretación del PMO: se agravia en tanto el juez del amparo entendió que el PMO no constituye por si solo una limitación que impida el reconocimiento de lo discutido en autos y que no constituya fundamento valido para negar la cobertura, lo que constituye una interpretación más que arbitraria y sin sustento fáctico ni jurídico.
Se aparto de lo dispuesto en el PMO sin ningún tipo de análisis en materia de salud, como también lo hizo respecto del contrato que lo une al actor y a la empresa.
El tratamiento de IRMT solicitado, existía al momento de aprobarse la última versión del PMO en el 2005 por lo que debe concluirse que el legislador no tenía razones para incorporar dentro de las prestaciones médicas obligatorias a la solicitada en este amparo, con lo cual, no puede el Juez convertirse en legislador sin violar la constitución.
Por otro lado se intenta justificar la sentencia en la opinión de la médica tratante, quien no ha manifestado en forma explícita que el paciente no pueda recibir otro tipo de tratamiento que no sea el de IMRT. En todo caso, debió el amparista demandar al Estado Nacional, quien es el principal garante de los derechos de los ciudadanos.
5- Conculcación de la división de Poderes: la sentencia recurrida violenta el principio de división de poderes, pretendiendo que cuestiones de salud que no resultan una obligación a cargo de los agentes del seguro de salud ni las empresas de medicina prepaga deban ser condenadas por la intervención del Poder Judicial.
6- Apartamiento de la convención entre las partes: el actor ha suscripto el respectivo contrato y condiciones contractuales que demuestran la conformidad con su cobertura.
7- Imposición de costas: solicitando que las mismas sean por el orden causado toda vez que la cuestión discutida resulta novedosa y compleja, creyéndose el amparista con derecho a resistir lo propuesto por la empresa de medicina prepaga., planteando supletoriamente apelación por ser los honorarios regulados excesivamente altos.
DEL TRASLADO DEL MEMORIAL:
Corrido traslado de la expresión de agravios, la parte accionante principia sosteniendo la improcedencia del recurso, señalando que se pasa por alto lo resuelto por el STJ en autos “ARVIGO”. Que en cuanto a lo relativo a la falta de obligación por tratarse de una obligación no incluida en el PMO, aparece como una postura excesiva y manifiestamente rigorista, contraria a la normativo Constitucional y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, resultando la postura de la accionada contraproducente con sus fines.
Sostiene que la vinculación entre las partes se concreta a través de un contrato de adhesión y consumo, reglado por la ley 24240 cuya interpretación debe realizarse siempre a favor del beneficiario.
Por último, que no hay motivo para apartarse del principio general establecido en el art. 68 del CPCC.
II
Centrándome en el análisis de los agravios dirigidos a impugnar la sentencia dictada por el Sr.Juez del amparo, he de adelantar que los mismos no tienen chances de prosperar. Doy razones:
En punto a la nulidad impetrada por el agraviado, alegando que la sentencia lo es en tanto ha sido dictada por un solo Juez y no por el pleno del Tribunal, corresponde señalar que el amparo ha sido interpuesto por ante el Juez Diego Broggini (fs. 10) razón por la cual no correspondía -como así lo sostiene el recurrente- que el fallo sea dictado por el Tribunal en pleno.
Lo afirmado por el impugnante denota el desconocimiento del contenido del artículo 43 de la C.P. que dispone que todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente por esta Constitución, están protegidos por la acción de amparo que puede promoverse “ante el juez letrado inmediato, sin distinción de fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal colegiado”. Juez del amparo que ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública.
Es decir, que tal como ha ocurrido en el caso de autos, el amparo - denominado genérico- es susceptible de interponerse ante cualquier juez letrado, incluso aquellos que formen parte de un Tribunal colegiado, determinando de esa manera la elección por parte del amparista del juez del amparo a quien dirige su pretensión, quien resulta –consecuentemente- el juez competente para el dictado del fallo.
De esta manera, todo cuestionamiento relacionado con la nulidad del fallo impugnado resulta improcedente.
Luego, la expresión de agravios, ciertamente y tal como lo evidencia el discurso, no resulta suficiente a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que ataca, la cual en mayor parte reitera cuestiones ya introducidas al momento de contestar el informe oportunamente requerido.
De modo inveterado y constante se ha sostenido que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).
La sentencia del Juez del Amparo ha sido debidamente motivada en los máximos postulados legales y supra legales que hacen al derecho de la Salud, siguiendo antecedentes que han marcado el criterio del Superior Tribunal de Justicia y de esta Procuración General en casos similares, lo que redunda en la ausencia de contundencia en los agravios, resultando ello claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos enarbolados por el sentenciante.
En tal sentido, esta Procuración General ratifica el razonamiento expuesto en autos “Arvigo” (PG Dictamen Nº 49/11 de fecha 30.05.11); debiendo advertirse –una vez más- que razones de orden público avalan la decisión del Juez del amparo.
En tal precedente sostuve que, en lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las entidades de medicina prepaga no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de las normas destinadas a reglamentar este derecho.
Advertí que a las prestaciones que puede brindar la demandada, debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado.
Es de recordar que el Programa Médico Obligatorio, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, no es una norma cerrada o rígida, ya que la ley 23661 dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo. Para el caso, es el mismo recurrente quien señala que la última reforma al PMO se hizo en al año 2005, hace aproximadamente 8 años a la fecha.
Cuestión que por otro lado, no puede ser endilgada en contra de la parte más débil en la relación contractual, la que se produce por contratos de adhesión y que si bien cierto es que las empresas de medicina prepaga pueden válidamente convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial –en este caso con el actor- esta facultad no puede traducirse en un valladar infranqueable que impida a la parte el acceso a la prestación necesitada.
Ahora bien, en cuanto a la afirmación del apelante en relación a que el juez del amparo solo ha tenido en cuenta la opinión del médico tratante respecto del tratamiento a seguir, soslayando lo ofrecido por Swiss Medical como alternativa al mismo, resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. El médico tratante, especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado, con qué grado de urgencia, en qué estadio de la enfermedad.
Este criterio fue ratificado en distintas oportunidades por esta Procuración General tales como en autos “MALASPINA”; “MARTINEZ” (Dictámenes Nº 173/08 y 174/08) solo por citar algunas. Por su parte ese S.T.J. así lo confirmó en sus fallos de autos “BENESES, E. B. s/AMPARO", Se. N° 88/08; "MARTINEZ, S. M. s/AMPARO" Se. Nº 99/08, entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-“ (T. 329, P. 2552).
En reiteradas oportunidades he señalado ante demandas efectuadas contra Obras Sociales privadas que éstas no pueden “desvincularse sin más de cualquier consideración de carácter humanitaria, social, ética y moral; toda vez que resultan ser las depositarias de la confianza de sus pacientes, con quienes adquieren un compromiso de proteger su salud, seguridad e integridad” (Dict. 0052/12), sosteniendo de esta manera que dichas entidades de medicina prepaga están sujetas al cumplimiento de los deberes de protección de la salud de rango constitucional.
Del análisis de la situación planteada, lo resuelto por el Juez del Amparo, posee la fundamentación suficiente para otorgar andamiaje a la acción, toda vez que el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que el sentenciante le ha prodigado; lo cual ha realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.), sin que los agravios expuestos logren conmover la justicia del fallo.
Teniendo en cuenta el criterio propiciado por esta Procuración General, el rechazo de la apelación incoada confirmando la sentencia que hace lugar al amparo, sella también la suerte del temperamento adoptado para la condena en costas al vencido, el que respeta los principios generales contenidos en los arts. 68 y ccdtes. del CPCC , por lo que no resulta procedente el agravio que en este sentido esgrime la empresa Swiss Medical S.A., como así tampoco el expuesto de manera supletoria –apelación de honorarios por altos- atento a la carencia de fundamentación suficiente para ingresar a su análisis.
III
En virtud de lo expuesto, el progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado, toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios expuestos no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el Juez de origen.
Es mi dictamen.
Viedma, 6 de Mayo de 2013.
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
Dictamen Nº 64 /13
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