Sres. Jueces:

I

A fs. 62 de autos, se corre vista de las presentes actuaciones previo a resolver el recurso deducido y sustanciado en autos.

El mismo es interpuesto por el Apoderado de la Fiscalía de Estado Dr. Francisco M. Lopez Raffo, a fin de impugnar parcialmente la sentencia  64/13 dictada por la Sra. Jueza Dra. Susana Teresa Burgos, subrogante del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 1 de la IIa. C. J. con asiento en la ciudad de Roca,  en lo atinente a la “fijación de astreintes.”

EL FALLO EN CUESTION:

Cabe consignar que en dicho pronunciamiento se dispuso  hacer lugar a la acción de amparo promovida “ordenando al INSTITUTO PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD -IPROSS- y A LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO para que provea oxígeno líquido y mochila, concentrador de oxígeno para el uso en reposo y en su casa, y tubo de oxígeno de Backup previendo cortes de energía eléctrica, lo que deberá cumplirse en el término de CINCO días o el menor que permitan las diligencias que esté cumpliendo en dicho organismo. Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos Quinientos ($500) por cada día de retardo”.

EL MEMORIAL DE AGRAVIOS:

Según constancias obrantes en copia a fs. 51/53 del presente incidente, el apoderado de la Fiscalía de Estado, sostiene como único agravio que “el Tribunal del amparo ha fijado astreintes en la misma resolución que es objeto de apelación”. En orden a fundamentar dicho agravio sostiene que se ha violado  la doctrina  obligatoria del STJ, citando autos: “Unter s/Amparo” (Expte nº 22443/07 sent. de fecha 5.5.08) en  la que sostiene que ese Tribunal habría  fijado una serie de parámetros que la sentenciante ha omitido y que resultan de aplicación obligatoria.

Asimismo cita Doctrina (Mosset Iturraspe,Hutchinson y Donna en “Daño ambiental”) y el precedente “Fiscalía de Estado s/Queja s/recurso de amparo s/acción de reparación s/incidente de ejecución de sentencia” STJRN., sent.95/00, Expte.Nº 15273/00); “R.H.J. C/Obra Social del Personal de la Sanidad-OPSA- S/Ordinario s/Juego de copias Art..250 inc. 2 S/CASACIÓN”, Expte. nº 15247/00-sent.31/01 del 16-05-01, de la que extrae los conceptos referenciados por el STJ  con cita de  los Códigos Comentados de Morello, Sosa, Berizonce, y de Palacios y Alvarado Velloso. De estos últimos autores extrae del fallo lo siguiente:

“…la imposición de astreintes requiere resolución judicial expresa y ella no puede ser suplida por una mera intimación ni considerarse automáticamente existente ad eventum del incumplimiento del deudor”.

 Del mismo precedente  el recurrente extrae y cita: “no son aplicables las astreintes cuando sólo medió intimación al cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera haciendo actual el apercibimiento”.

Finalmente invoca el pronunciamiento de V.E. en autos “Ortega, Roxana s/amparo”(Expte. Nº 26065/12); sentencia en la que se reiteran los conceptos ya dados en “Fiscalía de Estado s/Queja”, “R.H.J.. C/Obra Social…”, y “Unter s/Amparo” sent. 27/08, en la que  también se expresó el mismo principio dado in re: ““R.H.J. C/Obra Social del Personal de la Sanidad-OPSA- S/Ordinario s/Juego de copias Art. 250 inc. 2 S/CASACIÓN”, Expte nº 15247/00-sent. 31/01 del 16-05-01, cuyos párrafos medulares he transcripto precedentemente y con resaltado en negrita; ello así porque, como más adelante explicaré, tales citas han sellado la suerte de la impugnación en tratamiento.

CONTESTACIÓN DE TRASLADO DEL MEMORIAL:

                  A fs. 54/55 se presenta la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Irene Peruzzi, quien  propugna el rechazo del remedio incoado, advirtiendo que el agravio no es actual toda vez que la Magistrada fijó un plazo de 5 días para el cumplimiento, para luego, ante la eventualidad del incumplimiento, apercibe con una sanción conminatoria. Sostiene así que no existe agravio real y concreto. Transcribe el art. 666 bis. del C.C. y puntualiza que le queda al recurrente la posibilidad de demostrar circunstancias que hagan dejar sin efecto el apercibimiento o la sanción, como también un reajuste. Reafirma que no corresponde agraviarse por algo que no ocurrió y puede que no ocurra. Invoca el art. 37 del C.P.Cy C de RN, en cuanto prescribe que pueden ser dejadas sin efecto o ser objeto de reajuste si el conminado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Cita en abono de su postura Doctrina y fallos en tal sentido y culmina peticionando se rechace el recurso con imposición de costas.  

II

Ahora bien, ingresando en el análisis de la cuestión traída para intervención de este Ministerio Público en relación al recurso incoado contra la sentencia supra reseñada, en tanto es dictada bajo “apercibimiento” de la imposición de astreintes, he de recordar que -como principio general-  en el marco del proceso de amparo son inapelables las cuestiones accesorias a la decisión de fondo.

Esta directiva de carácter general -que declara la improcedencia del recurso de apelación en cuestiones accesorias a la sentencia- ha encontrado excepciones ante determinadas situaciones. Así se ha dicho que: “También tengo presente que en actuaciones caratuladas “BOLLERO” [STJRNCO Se. 362/02 del 25R09;06R09;02], y en autos “ALEJANDRO” [STJRNCO Se. 77/02 del 10R09;04R09;02], el Dr. Luis LUTZ señaló ser de la opinión de admitir la recurribilidad de cuestiones accesorias al objeto traído en amparo, bajo ciertas circunstancias. Ello, porque hay que compatibilizar y armonizar al amparo con el plexo normativo de la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio, en cuestiones tales como el debido proceso, la defensa en juicio, la igualdad ante la ley, la organización de la justicia e inclusive la doble instancia según la interpretación amplia de la incorporación de los Tratados y Convenciones internacionales por la reforma constitucional de 1994. (Se. 111/08 “POLLOLIN S.A Y EMBOTELLADORA DEL COMAHUE S.A. S/ QUEJA EN: G., A. y otros s/Recurso de amparo" (Expte.N* 23298/08 R09; STJR09;), (17R09;11R09;08)”.

En este marco, he emitido dictamen en autos “Ortega” (dict. 124/12) solicitando se haga lugar al agravio expresado contra las sanciones conminatorias establecidas coetáneamente en el fallo del juez del amparo, temperamento luego convalidado por ese STJ en su sentencia de fecha 22.10.12.

La circunstancia que diera lugar a esta solución  en el precedente citado radicó, básicamente,  en que se ordenaba a la demandada el cumplimiento del decisorio en el plazo de 48 horas,  cuando aún la parte  obligada se encontraba en término hábil para recurrir el resolutorio (léase: 5 días).

Dicho en otras palabras, la conminación de astreintes resultaba susceptible de ser mandada a ejecutar antes de encontrarse firme el fallo que las anunciaba; en clara contravención al principio de derecho de defensa y el debido proceso. 

Sin embargo, encuentro oportuno para el caso de autos, redireccionar el criterio en lo que concretamente hace a la apelabilidad de las astreintes cuando estas se encuentran, como en el caso, no impuestas sino advertidas, -apercibimiento- armonizando ello con distintas opiniones vertidas con anterioridad.

Difiere el caso de autos, particularmente en cuanto al plazo para dar cumplimiento a lo ordenado (5 días) por lo que corresponde volver al principio general respecto  de la improcedencia del  agravio contra el “apercibimiento” de imponer astreintes contenido en el resolutorio, en tanto no se refiere al fondo de la cuestión resuelta  y -a más de ello- no se ha dictado el resolutorio que operativice tal conminación y/o apercibimiento.

La mención en la sentencia del “apercibimiento” de aplicar sanciones  pecuniaria no afecta ni causa perjuicio actual a la apelante, recordando que es requisito esencial que la resolución que se impugna cause un gravamen cierto y concreto, es decir, que exista un interés cierto que genere el derecho de la parte a recurrir siendo el agravio alegado por el apoderado de la Fiscalía de Estado, extemporáneo por prematuro.

De allí que, como lo adelantara, los precedentes citados por el recurrente han sellado la suerte de su impugnación; muy especialmente porque con meridiana claridad se ha expuesto que “no son aplicables las astreintes cuando sólo medió intimación al cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera haciendo actual el apercibimiento”.

Abunda la jurisprudencia en este sentido, de la misma dable es extraer que:

“Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que intimó a la demandada a cumplir la sentencia recaída en autos, toda vez que para justificar su presentación el agravio además de ser concreto debió ser actual -en el caso, no existe una concreta imposición de astreintes-, y de esta forma el mero apercibimiento del art. 30 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires aún cuando se haya estipulado su quantum económico por cada día de eventual retraso en el caso de incumplimiento de la orden judicial impartida, no habilita su procedencia”  (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II • Crespi, Pedro C. c. Ciudad de Buenos Aires • 23/12/2002 • DJ 2003-2 , 274  • AR/JUR/4426/2002).

“La imposición de astreintes es la prevención de una sanción pecuniaria concretable luego mediante una condenación sancionatoria. Su imposición inicial no concibe la apelación liminar para cuestionar esa prevención.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D • Belloni, Víctor M. c. Martino, Luis A. • 10/10/1995 • LA LEY 1996-B , 722  • AR/JUR/2811/1995).

“Es inadmisible el recurso de apelación del monto fijado en concepto de astreintes si no se ha materializado aún el incumplimiento al que se halla condicionada la aplicación de la referida sanción, pues no se ha configurado un agravio actual en cabeza de quien apela.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX • Justo, Rubén Pelayo c. Adecco Argentina S.A. y otro • 13/02/2008 • DT 2008 (mayo), 556  • AR/JUR/377/2008)

“Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación dado que la decisión en crisis no afecta ni causa perjuicio actual a la apelante, ya que es requisito esencial que la resolución que se impugna cause un gravamen cierto y concreto, que reconoce su fundamento en el requisito genérico del interés de los actos procesales de parte o en el principio general según el cual sin interés no hay acción con derecho.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 12/03/2008, Chiappero, Delia Silvina c. Herederos de Héctor Antonio Fidalgo, La Ley Online, AR/JUR/2715/2008.)

Como corolario de lo expuesto y conforme a las citas doctrinarias citadas, la  conminación de la Sra. Jueza del amparo  en pos de hacer valer el imperium de su fallo so pena o riesgo  de aplicar astreintes; resulta ser en el caso una cuestión accesoria; sin que se advierta en el sublite que se hubieren dado circunstancias excepcionales que ameriten su examen en la Alzada. De modo que rige el principio de irrecurribilidad de las cuestiones  ajenas al fondo que recibiera tratamiento en el fallo.

Dicha cuestión accesoria que implica  la advertencia de una futura y eventual imposición de sanción pecuniaria, ante la renuencia del obligado a hacer, para su aplicación concreta requerirá -oportunamente- un nuevo interlocutorio que así lo decrete; lo que en marras luce por su ausencia. Por consiguiente, la parte recurrente no posee agravio alguno, y a todo evento pretende poner en crisis la advertencia, más no su concreta aplicación.

III

Conforme los fundamentos dados, no habiéndose dictado aun el resolutorio que haga efectiva aquella conminación -anunciada o advertida por la Magistrada- el recurso es improcedente.

Para  el caso de autos, soy de la opinión de que  corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por el apoderado de Fiscalía de Estado, por inexistencia de agravio actual. Con Costas.

        Es mi dictamen.

                                                            Viedma,  10    de  Junio     de  2013

                                       Dra. Liliana Laura Piccinini

                                             Procurador General

                                                   Poder Judicial

DICTAMEN Nº  77  /13.