MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “BRIONE, LIDIA ELIZABETH Y OTROS S/FRAUDE A LA ADMINISTRACION PUBLICA S/CASACION”, Expte. Nº 26633/13 STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 144, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

 

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente las establecidas en los arts. 15º inc. e) y f) y 28º inc. b.1) de la Ley K Nº 4199, y según lo dispuesto por los arts. 435/438 del CPP, vengo en tiempo y forma a dictaminar respecto de los agravios admitidos –el quantum de la pena- a los Recursos de Casación interpuestos por los Defensores Penales, Dres. Marcelo Chironi (sostenido por la Sra. Defensora General de la Provincia, Dra. María Rita Custet Llambi), Juan Carlos Chirinos y Ovidio Nazareno Castello, contra la Sentencia condenatoria de la Cámara Criminal Sala B de la ciudad de Viedma que resolvió condenar a Carlos Ernesto González a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con más la inhabilitación especial perpetua para el manejo de fondos públicos y privados y con multa de $ 50.000, por ser co-autor material y penalmente responsable del delito de fraude en perjuicio de la administración pública (174 inc. 5, 173 inc. 7 y 22 bis del CP). Por idéntico hecho y tipo penales condena a Juan Adán Huentemil en calidad de co-autor a la pena de 4 años de prisión y de $ 50.000 de multa, y a la señora Lidia Elizabeth Brione en calidad de co-autora a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con más la multa de $ 50.000 e idéntica inhabilitación aplicada al Sr. González.

 

Básicamente los tres recursos plantean similares agravios relativos a la determinación de la pena para cada uno de los coautores del hecho, por lo cual se procede a dar tratamiento conjunto de los mismos en el presente dictamen.

El Dr. Chironi, defensor de la acusada Lidia Elizabeth Brione, argumenta que a la luz de los hechos la pena aparece como infundada, arbitraria e inmotivada.

Sostiene que por el principio pro homine, y de mínima suficiencia, la necesidad de descongestionar las cárceles imponen la demostración de la efectiva prevención especial a cumplir por la condena en función de la personalidad del imputado, la naturaleza del hecho, la actitud posterior al delito y demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de su aplicación. La sentencia posee una fundamentación aparente y dogmática, sin valorarse las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del CP.

Señala: “No se advierte en el caso particular de Brione, ningún tipo de fundamentación seria y razonada de las pautas de mensuración de la pena. Por caso, la conducta precedente, los motivos que la habrían determinado a delinquir, las reincidencias en que hubiere incurrido, sus condiciones y vínculos personales, su peligrosidad”. Cita al respecto la Sent. 218/06 del STJ in re “Queupan”.

Entiende que la pena no protege a la acusada ni a la sociedad, puesto que con ella no se atenderá su integración social, destacando su situación familiar de madre.

También sostiene la falta de fundamentación de la multa impuesta a la acusada, que debería tener en cuenta las posibilidades económicas de ésta, además de sostener que la multa del art. 22 bis del CP no es aplicable al tipo penal del art. 174 inc. 5 del CP.

Por su parte, el Dr. Juan Chirinos, abogado defensor del acusado Carlos Ernesto González, coincide en que el monto de la pena ha resultado arbitrario por infundado.

Sostiene que el fundamento de la multa radica en el ánimo de lucro, que subjetivamente debe exceder el propio del tipo penal y que además debe ser acorde a la situación patrimonial de su defendido, siendo sus ingresos Pesos 7000 mensuales.

Entiende que el fundamento de la pena va contra el sentido resociabilizador y preventivo especial de la pena, “...único fin constitucional de la pena...”.

Señala que se vuelve a considerar nuevamente la condición de funcionario público, ya que se encuentra contenido como requisito objetivo del tipo penal mismo.

Se agravia por que el fallo no tuvo en consideración la falta de antecedentes penales, la edad, su inmediata renuncia al cargo, ser un hombre viudo con cinco hijos a cargo, que es un honesto comerciante y el comportamiento debido durante el proceso.

Achaca que tampoco se ponderó la pequeñez del perjuicio, que económicamente es mínimo.

Finalmente, el Dr. Castello, defensor del acusado Juan Adán Huentemil, reitera la falta de fundamentación en cuanto a la determinación de la pena, remarcando que por ser un primario la misma debe quedar condicional, que no se acredita el afán de lucro de su defendido, que la prohibición de doble valoración fue precisada por la CSJN (voto Fayt in re “Maldonado” – M 1022 XXXIX).

Reprocha no advertir cual sería la utilidad de la pena, por lo cual se violentan las Convenciones Internacionales (art. 5 PSJCR), no se acredita la ponderación de las circunstancias establecidas en los arts. 40 y 41 del CP.

Sostiene que le monto de la multa afecta el derecho de propiedad de su defendido.

 

Por los fundamentos que se exponen a continuación este Ministerio Público Fiscal entiende que corresponde confirmar la Sentencia recurrida.

Cabe, en primer término, precisar la escala penal prevista para el delito endilgado a los co-autores a fin de tener en consideración la magnitud real de la pena en concreto resuelta para cada uno de ellos. El art. 174 precisa que “[S]sufrirá prisión de dos a seis años: ...5) el que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública. ...En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua”. Por su parte el art. 22 bis del CP prescribe que “si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.”

 

Los sentenciantes han precisado que del máximo de multa pasible de aplicar a los condenados corresponde aquella cercana a un rango intermedio, que en comparación con la suma objetos de la defraudación de pesos 94700 generada en perjuicio del patrimonio del Estado (al día 13/03/2007) resulta también atinada y coherente.

No es cierto que no haya sido considerada la capacidad económica de los coautores para cumplir con el monto sancionatorio, toda vez que se trata: de un empresario de la construcción, de la ex Comisionada de Fomento de Cona Niyeu y de un ex Director de Comisiones de Fomento, con capacidad técnica para proveerse de ingresos propios, sea legal o ilegalmente –tal como se demuestra en la causa-, a más de señalar que la suma en que fue afectado el erario público representa a la fecha de la sentencia mucho menos dinero del que numéricamente o nominalmente significaba al momento del hecho. Menos aún representa en la actualidad. Es decir que la sanción de multa va perdiendo virtualidad a medida que transcurre el tiempo y avanza la inflación.

Siguiendo esta línea de argumentación, al día de la fecha, la suma de $50.000 no significa ni la mitad de la capacidad adquisitiva que representaba al día de la sentencia y mucho menos puede objetivamente comparársela con la significancia económica negativa que la suma de $97.000 tenía en el año 2007 para el Estado Provincial. En la actualidad con esa suma no se alcanza a cubrir ni la mitad del valor que representaba.

Asimismo, en cuanto a las posibilidades económicas para su cumplimiento, corresponde en todo caso a al Juez de Ejecución de la pena arbitrar mecanismos que, razonablemente ponderados, permitan su cumplimiento en concordancia con la capacidad económica de cada coimputado y dentro de las más variada de las posibilidades (ejecución judicial de la multa, cumplimiento en cuotas, conversión de la multa en trabajo comunitario, entre otras).

Por otra parte, el delito acusado no contiene entre sus elementos subjetivos el ánimo de lucro, por lo cual bien fundada se encuentra en tal aspecto esta agravante, sin afectarse el principio de la doble valoración.

Al respecto, la obra “Código Penal de la Nación comentado y anotado” (Dirección D`Alessio – T2 – p. 215) explica –remitiendo a Fontan Balestra y otros autores- que se trata de una remisión genérica que se aplica a todos los delitos dolosos y señala: “Al respecto, Zaffaroni, Alagia y Slokar precisan que se trata de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero que no consiste en una ultrafinalidad sino en una especial disposición de voluntad acompañada por el interés patrimonial, que puede o no lograrse y ser inmediata o diferida”.

La misma obra señala que los problemas para su procedencia aluden a aquellos casos en que el propio tipo penal ya traiga incorporada una pena de multa, y en menor medida el caso de aquellos delitos que ya incluyen como aspecto subjetivo del tipo el ánimo de lucro.

La ganancia o el provecho económico se encuentra latente en autos, toda vez que las sumas percibidas por la empresa han sido en beneficio no únicamente de esta última, sino, también, de los funcionarios que falsearon abiertamente el acta de “fin de obra”, inexistente. Resulta increíble que lo hayan hecho por pura gracia y beneficio del empresario, sin una contrapartida de beneficio económico personal, exponiendo su irresponsabilidad tan groseramente y menoscabando sin caretas a la comunidad entera de Cona Niyeu.

En autos, la alarmante y alevosa invención y mentira de hacer constar por documentación pública y por largo tiempo la realización física de un SUM (obra pública), a modo de rendición de cuentas, deja por sentado llanamente el reparto de la suma de la defraudación entre sus coautores para su disposición, goce y utilización con discreción absolutamente personal. Tal ha sido el objeto de la defraudación, apropiarse de bienes públicos –fungibles: dinero- para el uso y disposición personal de los mismos.

Por tales razones resulta necesario que V.E. ordene el embargo de bienes suficientes de cada uno de los acusados, y de ser el caso la inhibición general de bienes, a fin de evitar la frustración de la percepción de la multa por parte del Estado –peligro en la demora-, atento la verosimilitud del derecho a su percepción que la propia instancia en tránsito (revisión de la sentencia condenatoria) implica, toda vez que implica un acercamiento rayano a la certeza  respecto a la responsabilidad de los coacusado por el hecho endilgado.

Por su parte, González y Huentemil cuentan con dinero suficiente como para contratar abogados particulares que los representen, a sabiendas de los honorarios que deberán pagarle o que ya les hubieren adelantado. No puede desconocerse que abogados de la trayectoria, capacidad y experiencia de los Dres. Juan Chirinos y Ovidio Castello, nada económicos deben resultarles su intervención en la causa. Ello no resta capacidad al Dr. Chironi, quién también cuenta con tales capacidades y amplia trayectoria dentro de la Defensa Penal Pública, con la sola diferencia que sus honorarios son pagados por el Estado Provincial y no por la acusada que representa.

 

Los tres defensores sostienen que la prevención especial es la única finalidad de la sanción penal, y siendo que la pena mínima del delito permite la posibilidad e una pena condicional, argumentan que tal debió haberlo sido en función de los principios “pro homine”, de mínima suficiencia y en consideración de las condiciones personales de cada uno de los acusados, las cuales no fueron ponderadas por los sentenciantes, tornando arbitrario el fallo.

La condicionalidad de la pena no es de aplicación automática y obligatoria como consecuencia de que el mínimo de la escala legal prevista para el tipo en cuestión la habilite.

La pena se aplica con efectos preventivos especiales, por ello la propia Ley 24660 prevé un sistema de progresiva reincorporación del sujeto a la sociedad, ampliándose el acceso a la libertad paulatinamente, con el objetivo esencial de que el sujeto internalice la necesidad e importancia de respetar las reglas de la vida en sociedad (objeto principal del derecho penal: protección de los bienes sociales más importantes, es decir, de aquello sin los cuales no podría ser la sociedad).

Y si bien se reconoce que su objetivo es principalmente la prevención especial, no es menos cierto que la pena también cumple una función ejemplificativa, tanto para el sujeto autor del delitos como para el resto de la sociedad –la prevención general- lo cual no quiere significar un “castigo”.

Actualmente los hechos de corrupción pública en nuestro país alcanzan niveles alarmantes de preocupación por parte de la población, por ello el legislador ha previsto este tipo penal con una especial escala penal considerando la agravante especial por el hecho de tratarse de funcionarios públicos.

En tal sentido, es correcta la mensuración ejemplificativa conforme a su significancia social actual, que dichas penas en concreto ya la implican.

Es fácil para los exfuncionarios y para un empresario pagar la multa o continuar administrando bienes encubiertamente o a través de terceros –como consecuencia de la inhabilitación perpetua-, pero cuando se trata de cumplir una pena de prisión carecen de alternativas, salvo la conmutación, rebeldía o fuga.

El quantum de la pena impuesta a cada uno es justo, toda vez que se encuentran en general cercanas a la pena intermedia prevista por el tipo, lo cual concuerda con la magnitud del hecho cometido –naturaleza del hecho- y con las capacidades personales de los condenados.

El fallo pone el acento en la merituación de lo osado de la maniobra “que se ha jugado con la necesidad de la población de Cona Niyeu de contar con un SUM para las actividades comunitarias”, como así también de la especial obligación de los funcionarios de velar por el patrimonio provincial y los intereses de la comunidad.

Idéntico criterio se sostuvo en anterior Dictamen Nº 63/13, el cual señaló: “que corresponde citar un sumario del STJ en el que si bien se sostiene que la pena de prisión es principalmente prevención especial, no deja de significar una justa o equitativa retribución del mal causado en la medida de la culpabilidad del sujeto, a saber:

Por lo tanto, es plenamente válida la mención del juzgador a la prevención general positiva para determinar la pena que busca la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y el poder de ejecución del ordenamiento jurídico, en relación con la cita del precedente “LERNER” (Se. 7/08 STJRNSP), en el sentido de una grave emergencia vial en nuestra provincia.”- Sent. Nº. 119/12, “L., F. G. s/ Triple homicidio culposo en conc. ideal con lesiones grav. culp. acc. tto. s/ Casación” (Expte. Nº 25940/12 STJ), de fecha 03/07/12.

En todo caso, las Defensas debieron plantear la inconstitucionalidad de la aplicación de una pena de prisión efectiva en la escala penal prevista para el delito de defraudaciones contra la Administración Pública.

Por otra parte, y sin negar la realidad del servicio penitenciario actual, no compete al Tribunal de Juicio ponderarla a fines de determinar un menor quantum de la pena o una condena condicional, sino que será el Juez de Ejecución de la Pena quién tomará intervención en todos los reclamos que los Defensores deseen plantear respecto a las fallas e incumplimientos por parte de dicho Servicio respecto las Leyes Nacional N º 24660 y Pcial. S Nº 3008.

Mal podría la Defensa argumentar a priori el incumplimiento de la función resociabilizadora prestada por los establecimientos penitenciarios de un modo genérico, siendo imposible en esta instancia contar con prueba en concreto en la causa de un hecho futuro, toda vez que la Sentencia aún no se encuentra firme ni ejecutoriada.

Por lo antes señalado se entiende improcedente este argumento de la Defensa.

 

No es cierto el argumento de las defensas que señalan la omisión en la consideración de inexistencia de antecedentes penales por parte de los co-autores.

Al respecto basta con citar el texto del fallo en el cual el magistrado emisor del voto adherido señala: “...en primer lugar deben determinarse las pautas individualizadoras que para todos pueden determinar favorablemente en la falta de antecedentes”.

Cae por si mismo el agravio ante dicha expresión del fallo, puesto que reconoce la consideración favorable de dicha circunstancia para los tres acusados.

Lo expuesto basta para demostrar que no tiene asidero este argumento puntual de la Defensa.

 

No encuentran los sentenciantes circunstancias particulares y subjetivas de los coacusados que puedan tener incidencia alguna en la determinación del quantum de la pena, salvo aquella relativa a la precisión especial del cargo que dentro de la función pública desempeñaban los co-autores Briones y González.

Briones era Comisionada de Cona Niyeu, directa responsable de la rendición de cuentas del aporte que la Dirección de Comisiones de Fomento le otorgó y de la aplicación de los fondos a su destino preestablecido.

González era titular de dicha dependencia Provincial, responsable principal en el contralor de aquella rendición de cuentas y por ende de la conclusión del objeto para el cual fueron afectados.

Ambos autoridades públicas centrales y esenciales con la mayor de las responsabilidades para el control y ejercicio del procedimiento que conlleva al otorgamiento de estos subsidios provinciales.

Es decir, con ello no se refiere a la particular y sola circunstancia de tratarse de funcionarios públicos, tal como requiere el elemento objetivo del tipo penal, sino en un análisis profundizado de la responsabilidad particular que surge, dentro de la gran variedad de cargos públicos, el que específicamente ocupan los coimputados, y de como ello tiene ingerencia en la determinación del mayor o menor quantum dentro de los márgenes de la escala penal (ver en tal sentido la obra “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, Patricia Ziffer, Ed. Ad Hoc, p. 107/108).

A mayor responsabilidad en el cargo mayor reproche cabe formular al acusado, porque mayor capacidad y conciencia del sentido de la norma incumplida le debería caber. El caso se trata de los dos máximos funcionarios encargados por velar en el cuidado de estos fondos, toda vez que conforme sus potestades funcionales, con sus solas firmas dan fe de toda la operatoria administrativa necesaria para que se autorice la erogación pública.

Ello también da cuentas de otra circunstancia objetiva, que suma al incremento la pena, es la impunidad con que se manejaban estos funcionarios, a modo tal de creer que tal ficción generada en el expediente administrativo pasaría desapercibida por cualquier otra autoridad.

Por tales razones es que la sentencia señala la escala de autoridad pública de cada coimputado a efectos de ponderar el quantum dentro de la escala penal.

Se configuraría la doble valoración “prohibida” si se agravara nuevamente el delito por la sola circunstancia de ser funcionarios públicos.

En lo que respecta a Huentemil, el fallo destaca la especial capacidad del acusado en cuanto aporta una estructura privada específicamente creada y necesariamente preexistente al hecho para permitir la concreción del ilícito. Sin una empresa privada real, con el objeto social adecuado y que sea preexistente, difícilmente se habría podido hacer ganar el concurso a un “sujeto creíble”, otorgarle la obra y cobrar el cheque, tal como acaeció en autos. Quizá sea factible pensar en alguna mecánica que permitiría concretar el delito sin una empresa privada real, pero lo cierto es que la utilización de la empresa facilita sobremanera la concreción del ilícito.

Por otra parte, por la naturaleza del hecho en si mismo, la falta de concreción de la obra para la cual fue otorgado el aporte, la adulteración de la documentación que falsamente determina el final de obra, y el posterior intento de cubrir el ilícito mediante una construcción inconclusa, dan cuenta la magnitud del obrar ilícito, del daño causado a la fe pública y al erario de la administración, impidiendo a los pobladores de Cona Niyeu el disfrute de un bien público, que programado y previsto administrativamente para su construcción, se frustró por el apoderamiento ilícito de los fondos para su construcción por parte de las autoridades encargadas de la gestión y de la empresa que había ganado la licitación.

Asimismo se pondera el alto monto dinerario del patrimonio provincial que fuera sustraído del destino público, la suma de $ 97.000 que al año 2008 representaban lo suficiente para la construcción de un Salón de Usos Múltiples para la comunidad de Cona Niyeu.

En cuanto a la particular circunstancia de ser madre por parte de la acusada Briones, y padre el acusado Gonzales, debe señalarse que los mismos cuentan con un período de visitas, pudiendo designar representantes o tutores de confianza –si estos fueren menores-, y en caso de registrarse graves inconvenientes, deberían peticionar, oportunamente al Juez de Ejecución de la Pena para que precise la modalidad de cumplimiento de la misma o las adaptaciones que las circunstancias merecieren, siempre y cuando cuente con los informes penitenciarios y psicológicos y sociales que den cuenta de los avances y la pertinencia para modificar la modalidad de la ejecución.

En principio, la sola circunstancia de ser madre y padre no modifican en ningún sentido agravando o atenuando el quantum de la pena que ha precisado la Cámara Criminal.

En otras palabras, ser padre o madre de antemano al hecho no significa ningún beneficio para el futuro autor del hecho, contrariamente, mayor desprecio es el que demuestran, toda vez que ni siquiera la conciencia de la propia familia impelen a los sujetos a cumplir las normas sociales más básicas –las prohibiciones penales-.

Como madre responsable, la Sra. Briones, con un buen puesto en su comunidad “Comisionada”, con capacidad intelectual y relaciones sociales para llegar al mismo, debió conformarse con sus ingresos, sin afán de ocurrir a actividades ilícitas bajo el peso moral de no menoscabar a su familia y su trayectoria. Entonces, más necesario se hace la sanción que logre reinsertarla en la sociedad como consecuencia de la concientización paulatina del error de sus actos pasados, acompañada de una progresiva libertad física, que le permite asimismo repensar su responsabilidad no sólo como ex funcionaria, integrante de una comunidad, sino también como madre.

Idéntico criterio es aplicable al Sr. González.

Por todo lo expuesto se entiende que no resultan atendibles los argumentos de las tres defensas relativos al agravio por el quantum de la pena, confirmándose al respecto el fallo del Tribunal “a quo”.

 

Por los motivos expresados a V.E. se peticiona:

1) Tenga el recurso de la Defensa por contestado en tiempo y forma.

2) Rechace el recurso de la Defensa y confirme el resolutorio recurrido.

 

Será Justicia.

Mi dictamen.

 

Fdo: MARCELO ALVAREZ - FISCAL GENERAL

 

Viedma, 9 de junio de 2014.

DICTAMEN FG–Nº  27/14.-