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Señores Jueces:
I
A fs. 58 de autos, V.E. corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General (art. 11 Ley K Nº 4199), previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El recurso es incoado por el apoderado de Fiscalía de Estado Dr. Francisco M. Lopez Raffo, en representación del IPROOS contra la sentencia del Dr. José Luis Rodríguez, titular del Juzgado Civil Nº 9 de General Roca por la que se hace lugar a la acción de amparo promovida por la M. I. R., en representación de su hija menor G. G. R., y en consecuencia ordena al I.PRO.S.S dar íntegra cobertura a las prestaciones requeridas, procediendo a la entrega dentro del plazo de DOS (2) días de notificado de la prótesis requerida para la intervención quirúrgica de la niña, consistente en un sistema de fijación posterior para convección de columna “en titanio spine way de osteolife para 14 niveles con sistema de convección Mont Blanc 3D plus con tornillos de 8 x 80 mm, y de todas las prestaciones concernientes para la realización de la mencionada intervención quirúrgica, según lo solicitado por el médico tratante, poniendo el material a disposición del Dr. Oscar Joaquín Gómez en el plazo indicado”. Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos Quinientos ($ 500) por cada día de retardo, y de incurrir el responsable del organismo en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal)
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
La acción tiene origen en la presentación efectuada la Sra. M. I. R., quien interpusiera acción de amparo contra el I.PRO.S.S manifestando que su hija de 13 años, padece escoliosis de alto grado grave y progresiva con doble curva de 75° curva toráxica, 63° curva lumbar, causante de daño neurológico y que su médico recomendó una intervención quirúrgica de urgencia para la colocación de la prótesis supra detallada cuyo pedido se realizaría en el mes de marzo, y fijada –en principio- para el día 15 de Mayo de 2.013 en el Sanatorio Juan XXIII.-
Señaló que en dicha oportunidad la firma proveedora hizo saber que la prótesis estaba en stock, pero que desde el Ipross no se habían comunicado con ellos, pese a haberle remitido el presupuesto, por lo que solicito que se le provea con urgencia la prótesis requerida y la autorización para la internación y cobertura de honorarios médicos, peticionando la cobertura al 100%, dado que -afirma- le resulta económicamente imposible afrontar ese gasto, el que ascendería aproximadamente a $ 250.000. Agrega en tal sentido que tiene cuatro hijos, y que uno de ellos, de 5 años de edad, padece de síndrome de down, todo lo cual le demanda gastos constantes.
A su turno, la requerida solicita la declaración de inadmisibilidad del amparo sosteniendo que el pedido hecho por la amparista se enmarca en la normativa que rige al Instituto, los arts. 12, 13 sig. y cctes de la Ley Provincial K N ° 2753 y su Decreto Reglamentario N° 839/1994, cuyo texto transcribe, que prevén el pago de un coseguro por parte del afiliado de hasta el 50% del costo de la prestación. Que el pedido ha sido autorizado en concordancia con la normativa, tanto para la adquisición de la prótesis, haciéndose cargo del 50% del valor la Obra Social y quedando a cargo de la afiliada el 50% restante. Indica que el día 17 de Mayo de 2.013 informaron a la amparista que, previa firma del coseguro y posterior adquisición y realización de la cirugía, podía solicitar la eximisión de parte del porcentual a su cargo o del total del mismo lo que sería analizado por la Junta de Administración para darle o no lugar.
Argumentan por ello que su accionar no puede ser considerado ilegítimo o arbitrario postulando en consecuencia el incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitución Nacional y Provincial, y por el art. 1° de la Ley 16.986 (sic).-
Destacan que la continuidad del trámite administrativo para la adquisición del material requiere la suscripción por la amparista del coseguro, y que sin ello el mismo no puede proseguir y que su inacción demora la adquisición por lo que no puede endilgarse a su parte.
El medico tratante indica que la curvatura que padece la niña está trayendo complicaciones respiratorias y cardiovasculares que de no corregirse ponen en riesgo la vida de la paciente, ocasionándole trastornos neurológicos, por lo que considerando la edad (13 años), su potencial de crecimiento y la agresividad de la curva está indicado internacionalmente corregirla a través de un sistema de tornillos transpediculares y barras con características de corrección 3D, y que la no realización de la cirugía empeoraría la deformidad, con los riesgos mencionados.
Asimismo se corrió vista a la Defensora de Menores la que sostuvo la vulneración en el caso de derechos de raigambre constitucional respecto de la niña.
El Fallo en crisis:
Indica el juez del amparo que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente, toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva los derechos y garantías -de evidente raigambre constitucional- que se avizoran como violentados, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y cuya protección se reclama a través del presente. En este sentido tiene para sí que el derecho cuya protección se persigue compromete la salud e integridad física de las personas los que tienen como necesario correlato constituido por el derecho a la vida, revisten una evidente naturaleza supralegal, toda vez que su consagración en el ordenamiento positivo emerge de las normas constitucionales de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 59 de la Constitución Local, y de los arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23.313), tratados internacionales estos dos últimos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).-
Agrega que “ello resulta aún más patente en el subexamine pues se trata de garantizar aquellos derechos fundamentales en cabeza de una menor de edad cuya patología, por sus propias características, resulta claramente incapacitante (vid. informe del médico tratante, fs. 22, punto 2).”
“En efecto, el interés de la menor involucrado en el caso viene expresamente tutelado por la Convención de los Derechos del Niño en cuanto prescribe que en todas las medidas concernientes a los mismos que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe atenderse en forma primordial el interés superior del niño (conf. art. 3.1).- A la vez que impone a los Estados parte la obligación de garantizar para los niños los derechos a la vida y a la salud, con especial consideración para aquéllos que se encuentran mental o físicamente impedidos (conf. arts. 23 y 24).”
Cita antecedentes Jurisprudenciales de ese STJ en apoyo al criterio expuesto y señala “a la luz de la patología incapacitante que padece la menor, el reclamo de las prestaciones destinadas a superar o paliar las manifestaciones invalidantes actualiza la garantía prevista por el art. 36 de la Constitución Provincial.- Así como la aplicación de las disposiciones que consagran la Ley Nacional 24.901 y su adhesión mediante Ley Provincial 3.467, las que a su turno garantizan cobertura integral para las personas con discapacidad.”
Agrega que resulta que “no empece a la conclusión precedente la circunstancia de no existir declaración administrativa reconociendo la discapacidad de la menor, pues ello en modo permite descartar la existencia misma de la patología que la origina como dato incontrastable de la realidad (conf. S.T.J.R.N., 27/12/2012, in re "Tellez", Expte. 26209/12, Se. 181).”
Invoca que frente a la citada normativa constitucional y del bloque de los tratados internacionales de derechos humanos, cuya aplicación deviene insoslayable en el caso, resulta inatendible el argumento de la requerida en orden a la necesidad de que la progenitora suscriba un compromiso de pago por el coseguro, y a su eventual eximición por ulterior decisión de la Junta de Administración del I.Pro.S.S..-
Expone que “ningún coseguro resulta exigible a la afiliada cuando se encuentra afectado el derecho a la salud de una niña físicamente impedida.” Que “la premura del caso se exterioriza a partir del riesgo de vida, o en su caso de trastornos neurológicos para la paciente, según informa su médico tratante, todo lo cual determina la necesidad de su abordaje quirúrgico para corregir las deformidades y prevenir su empeoramiento (vid. inf. cit.) Que cabe en consecuencia concluír que la urgencia del caso, y su consiguiente reparación por la vía excepcional del amparo, se encuentra suficientemente comprobada en atención a la naturaleza del diagnóstico que afecta a la niña G. R., a su estado de salud, y a la necesidad de su tratamiento quirúrgico inmediato (conf. C.Civ. y Com. Fed., Sala III, "Gamallo Jimena Paula c/ Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza s/ Amparo", Causa nº 803/99, Mag. Amadeo-Bulygin ,17/06/99, LD Textos, ficha 7092).”
Por lo que teniendo por acreditado que el I.PRO.S.S. no ha cumplido con la obligación -que pesa sobre su cabeza a fin de que la niña pueda ser intervenida quirúrgicamente- resulta que dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando por ello procedente la vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.-
De los agravios de la Fiscalía de Estado:
En lo medular, esgrime el apoderado de Fiscalía de Estado:
Liminarmente hace referencia a lo que se establece respecto al Coseguros e la ley provincial K 2753 y su decreto Reglamentario 839/1994 en función de los cuales se establece que la parte del Coseguro que corresponde pagar a la afiliada se descuenta con posterioridad a la intervención quirúrgica, en base a su capacidad económica y en cuotas. Luego sostiene la inadmisibilidad del amparo toda vez que tanto la compra del material quirúrgico, como los gastos, no han sido denegados, explicando una vez más como funciona el trámite del Coseguro y que la negativa de la afiliada en suscribir el respectivo convenio fue la causa de la demora. Tramite administrativo que considera, era el medio idóneo para dar respuesta a la afiliada.
Que el sentenciante hace referencia a enfermedad “incapacitante” confundiéndola con “discapacitante”, siendo esta ultima la que resulta amparada por las leyes Nacionales 24091 y 22431 y por las Provinciales Nº 3467 y 2055, sin que se haga mención a cual seria la patología ni que medico dio dicho fundamento. Por otro lado, sostiene, para tenerse presente que una persona deba ser considerada discapacitada debe poseer necesariamente un certificado expedido por autoridad competente tal el caso del Consejo Provincial para las Personas con Discapacidad.
En función de ello, sostiene que la niña no se encuentra amparada por la normativa que el sentenciante cita para eximirla del pago del Coseguro. Indica que el amparista se encuentra en condiciones de solicitar la eximición (total o parcial), el IPROSS de emitir una resolución fundada, u, en caso de que ésta no sea la esperada, podrá recurrir a la vía judicial. Que luego de indicar que firmaría el Coseguro, no puede pretender su eximición del pago, solicitando se aplique la teoría de los actos propio.
Conteste expresión agravios:
Manifiesta la amparista que la interpretación que realiza la demandada no se condice con lo resuelto en autos, desde que se ordeno únicamente a dar integra cobertura a las prestaciones requeridas en atención a que existía negativa infundada y arbitraria de proveerla. Solicita se declaro abstracto.
II
Ocupándome de la cuestión traída a mi conocimiento, he de recordar que es criterio de esta Procuración General, que en la vía de apelación de las determinaciones adoptadas en este tipo de acciones procesales específicas de corte constitucional, el principio “tantum devolutum quantum apellatum”, el cual obliga y ciñe el thema decidhendum de V.E. al alcance, la exposición y la suficiencia de los agravios expresados por el recurrente (CS, octubre 19 de 1995, “Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel”, La Ley, 1996-A-342); adquiere mayor estrictez.
Vale reseñar que no obstante la intervención quirúrgica llevada adelante (ello en función de que la apelación se concede con efecto devolutivo), toda vez que existe en juego la procedencia o no del pago del Coseguro deberá V.E. expedirse sobre el fondo, no correspondiendo se declare que la cuestión ha devenido abstracta tal como lo solicita la amparista.
En este orden, considero que a la luz de los agravios centrales planteados por el apoderado de la Fiscalía de Estado, la reedición de argumentos traídos con anterioridad, el planteo respecto de la falta del certificado de discapacidad, la necesitad de agotamiento de la vía administrativa, entre otros, no encuentran el sustento necesario para dar por tierra la muy fundada decisión del Juez del Amparo.
La recurrente se encamina intenta cuestionar el fallo en cuanto al alcance de la cobertura a los afiliados, la forma y modalidad en que se brindan las prestaciones (“coseguro”) y el apego que debe mantenerse a la normativa vigente.
Sin embargo, la sentencia traída a recurso por el apoderado de Fiscalía, se encuentra munida de fundamento legal y las circunstancias fácticas resultan verosímiles a la hora de dimensionar la urgencia, la gravedad y el inminente daño irreparable. El endeble argumento del recurrente –reiterativo de cuestiones ya expuestas con anterioridad- pasa casi estrictamente por reclamar que la niña no merece la protección de la garantía constitucional por el solo motivo de no poseer certificado de discapacidad, como si ello fuera condición de su existencia.
He de preguntarme en este punto, aun desde mi neófito conocimiento en las ciencias medicas, como puede considerarse que una niña de 13 años, con grave riesgo de vida, con un padecimiento que claramente afecta a su desarrollo físico, apoyado por el diagnostico del medico tratante, no puede ser considerado como el sufrimiento de una discapacidad. Sostener que el Juez del amparo confunde incapacidad con discapacidad, no deja de ser una chicana argumental por parte del apoderado fiscal.
Continúa el Dictamen: “La actualidad del daño y su gravedad, con la consiguiente urgencia de su reparación por esta vía, se desprende de la misma naturaleza del bien afectado (salud/vida de un infante); de modo que argumentar- en el caso- el valladar de la existencia de otra vía hábil (agotando el reclamo administrativamente) hasta se presenta carente del más común sentido. La prioridad del caso quedó plasmada liminarmente, con certeza absoluta en autos, siendo el presente recurso un dispendio innecesario de la actividad jurisdiccional.”
En coincidencia absoluta con el dictamen preseñalado ésta Procuración General, considera que debe ratificarse el criterio del Juez de amparo, ponderando por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud/vida y el plus de protección que merece esta franja de la población mas vulnerable, tal el caso de los niños y niñas, reconocido a través de garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y distintos antecedentes jurisprudenciales, “todo ello con valimiento en lo que se ha dado en llamar el amparo salutífero, en base a la Doctrina de la Corte Suprema, que exige la tutela como obligación activa, en pos de garantizar la efectividad y la no interrupción del suministro de prestaciones a la salud en materia de solidaridad y asistencia a las personas.
Y es justamente la naturaleza solidaria del sistema de la Obra social que debe cobrar sentido para que puedan cubrirse este tipo de emergencias sin reparos”.
“La prioridad o urgencia en el caso de autos, su gravedad y la acreditación de un daño irreparable –tal como lo indicara inicialmente- que afecta y vulnera el derecho/garantía a la salud y la vida de quien cuenta además con un plus protectorio por tratarse de una niña, no resiste la alegada relativización de su goce integral y oportuno, merced a su pretendido confronte con la garantía de igualdad (arts. 14 y 32 C.Pcial. y 16 C.N.) o el trato equitativo respecto de los demás afiliados. La igualdad que el recurrente alega es aquella que se prodiga a los iguales en iguales circunstancias y es también otorgar tratamiento distinto a lo que es diverso, trato desigual que es legítimo y no viola la manda constitucional cuando obedezca a distinciones razonables y lógicas.” (dict. citado)
Conforme lo manifestado hasta aquí, no resulta menor resaltar la circunstancia de que el apelante recurre una sentencia que cuenta con el aval de antecedentes jurisprudenciales y donde por otro lado ha quedado firmemente señalado el criterio de ese Superior Tribunal contradiciendo en sus agravios lo sostenido en el informe oportunamente contestado, donde señalo que para la continuidad del trámite administrativo y adquisición del material se requería la suscripción por la amparista del Coseguro, aún frente al grave cuadro de asistencia de intervención urgente que manifestaba la niña.
En suma, del análisis de la situación planteada y de lo resuelto por el Magistrado, puede afirmarse que surge de autos la fundamentación suficiente para otorgar andamiaje a la acción y que el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que el sentenciante le ha prodigado; lo cual ha realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.), sin que los agravios expuestos logren conmover la justicia del fallo.
III
Conforme lo expuesto es criterio de esta Procuración General que deberá V.E. rechazar la apelación interpuesta por el apoderado de Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia del Juez del Amparo.
Es mi Dictamen.
Viedma, de septiembre de 2013.
Dr. Marcelo Alvarez
Procurador General Subrogante
Poder Judicial
DICTAMEN Nº /13.
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