CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-
AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL, en los autos caratulados: “O., A. E. S/ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNALS/CASACION”, Expte. Nº 26677/13-STJ, con domicilio constituido en calle Laprida Nº 174, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
Vengo por el presente a contestar el traslado, conferido por providencia de fecha 10 de diciembre de 2013, notificada mediante Cédula Nº 921 del día 11/12/13, del escrito de fundamentación del Recurso Extraordinario Federal deducido por los Defensores del acusado, Dres. Edgar A. J. García Sanchez y Fernanda García Spitzer, interpuesto contra la Sentencia Nº 157/13 del Superior Tribunal de Justicia (STJ en adelante) de fecha 20 de noviembre de 2013, que resolvió:“Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido a fs. 587/620 de las presentes actuaciones por los doctores Fernanda García Spitzer y Edgar A.J. García Sánchez en representación de A.E.O., con costas, y, atento a que ha sido revisada en forma integral, confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 56/13 de la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche”; peticionando el rechazo del mismo por absoluta improcedencia e inadmisibilidad formal y jurídica de conformidad a las razones que seguidamente expongo.
Cabe aclarar –tal como hace el STJ en su fallo- que mediante “Sentencia Nº 56, del 30 de julio de 2013, la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche resolvió -en lo pertinente- absolver a A.E.O. por el hecho nominado primero que fue objeto de requisitoria fiscal y juicio, calificado como abuso sexual agravado art. 119 in fine y párrafo tercero C.P.-, por aplicación del principio de la duda arts. 4 y 378 C.P.P.-; a la vez, lo condenó a la pena de seis años y seis meses de prisión por considerarlo autor responsable del hecho nominado segundo, calificado como abuso sexual agravado art. 119 in fine y párrafo tercero C.P. y art. 379 C.P.P.-, en la modalidad de víctima que no haya podido consentir libremente la acción”.-
II.- AGRAVIOS DE LA DEFENSA.-
Como primer agravio, la Defensa plantea que la Sentencia ha vedado la garantía esencial de revisión del fondo de la cuestión, en contraposición con lo previsto en los tratados internacionales (PSJCR - PIDCP) y en la doctrina de la CSJN (in re “Martinez Areco” y “Casal”).
En segundo término sostiene la violación de la garantía del debido proceso en lo que hace a la imparcialidad de los jueces como consecuencia de la falta de sorteo. Es decir por el incumplimiento del art. 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no encontrarse acreditada la realización del sorteo (cita Sent. 73/08 STJ – voto Dr. Lutz); por lo cual la sentencia debe ser anulada.
Como tercer agravio, sostiene la arbitrariedad del fallo en tanto se aparta de las normas procesales que regulan el recurso de casación. Señala que la sentencia se pronuncia sobre el fondo de la cuestión en abierta contradicción con el art. 417 in fine del CPP, que le veda dicha posibilidad, vulnerándose la defensa en juicio al desobedecer los arts. 435 y ss. del CPP que posibilita a las partes la oportunidad de pronunciarse verbalmente en la audiencia.
Al respecto agrega que se impidió ampliar los fundamentos del recurso, vulnerando el art. 436 del CPP y se impidió el ejercicio del art. 278 del CPP, elemental y primigenio garante del derecho de defensa, atento que la declaración de su pupilo iba a ser pedida en la audiencia del art. 438 del CPP, y luego sería ofrecida en los fundamentos del art. 436. Entiende que ello viola el derecho de defensa en juicio.
Como cuarto agravio sostiene la arbitrariedad del fallo por omisión de cuestiones esenciales, a saber:
- que el argumento usado para absolver el primer hecho no fue utilizado para absolver el segundo, y esto ni siquiera fue nombrado por el STJ;
- que se omitió el tratamiento de la cuestión relativa a la confusión del número de celular del acusado;
- que se omitió pronunciarse sobre el léxico utilizado por la niña en su declaración, puntualmente sobre la palabra “penetración”;
- que no se dieron razones fundadas para rechazar la arbitrariedad por prescindencia del texto legal (art. 360 CPP), en tanto se hizo declarar a la menor en debate, luego de presencia la totalidad de las testimoniales y pruebas a desarrollar en esa etapa;
- que se prescinde arbitrariamente del texto legal que impone al profesional que lleva adelante el interrogatorio de la Cámara Gesell la elaboración de un informe exclusivamente sobre el estado psíquico anímico de la menor (Res. 163/07 STJ);
- que se aprecia prueba que la defensa no tuvo posibilidad de controlar, vulnerando el derecho de defensa;
- que se realizó una interpretación irrazonable de la prueba, en cuanto las declaraciones de la menor son contradictorias, en relación al modo, tiempo y cantidad de veces que se cometieron los abusos en su contra.
III.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALIA GENERAL.
III.1) En cuanto al agravio relativo a la vulneración del derecho a la segunda instancia de contralor jurisdiccional, corresponde remitir al criterio, tal como lo viene repitiendo esta Fiscalía General desde su Dictamen Nº 14/12 FG, a saber: “(...) específicamente en relación a la vulneración del principio del doble conforme, cabe citar el criterio señalado por este Ministerio Público (Dictamen FG-J Nº 73/11 -Expte. Nº 24415/10-STJ...) respecto a que la inadmisibilidad de la casación no afecta garantía constitucional alguna, el cual también viene sosteniendo el STJ (Sent. STJ Nº 148 de fecha 12/10/2011) al entender que: “\'«En efecto, aunque declara inadmisibles los recursos de casación, el análisis contempla el derecho constitucional de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, pues es este último ha revisado de modo integral de lo sostenido por el a quo, esto es, `… todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen´ (conf. CSJN in re `CASAL´, citado supra, considerando 24). Da cuenta de lo anterior la argumentación reseñada para dar tratamiento a las cuestiones [planteadas…].-
“\'«En este contexto, no podría atacarse la organización judicial en la provincia de Río Negro para el trámite del recurso de casación, pues ésta permite a un tribunal superior el análisis de todas las cuestiones propuestas a discusión -manda concreta de la garantía constitucional-, con lo que se trata de un criterio de administración de justicia garantizado por los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y 1º de la Constitución de la provincia, ya que las facultades de los tribunales provinciales, el alcance de su jurisdicción y la actuación del Ministerio Público Fiscal se regulan por normas de la Constitución y leyes locales y son materia propia de cada provincia, ajena al control federal. Esto también está de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la estructura organizativa de la administración de justicia local y la distribución de competencias locales en materia de organización, aspectos irrevisables en la instancia del recurso extraordinario de apelación (ver Fallos 298:116, 300:366, 301:624, entre otros).-
“\'«Ello también puede afirmarse atento a que el examen de admisibilidad cuestionado evita `… la prosecución del trámite de aquellos expedientes que manifiestamente no puedan prosperar, para los fines de una correcta administración de justicia y para evitar la incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva´…» (conf. Se. 138/05 STJRNSP, in re «ZACARÍAS»)… (conf. Se. 210/06; Se. 47/09 STJRNSP)\'”. Idéntico criterio se sostuvo en Sent. Nº 129/11”.
III.2) Con respecto a la falta de sorteo aludido por la Defensa, toda vez que el mismo carece de correlato material o físico en relación a las constancias de autos, constituye un agravio por si mismo que corresponde ser desechado liminarmente.
III.3) En cuanto al tercer agravio de la Defensa, ya ha señalado esta Fiscalía General, en oportunidad de contestar el primero agravio relativo a la vulneración de la garantía a la segunda instancia, que quedan salvaguardados los derechos de defensa y debido proceso mediante la exhaustiva revisión que el STJ lleva a cabo respecto al fallo puesto en crisis por el recurso.
Asimismo se sostiene la doctrina legal del mismo Alto Cuerpo (Sent. Nº 50/13 – 26281/13 – 15/05/13) que ha señalado:
“5.- El recurso de queja no rebate lo sostenido en la denegatoria, lo que impide la habilitación de esta instancia atento al defecto formal señalado.
En efecto, de acuerdo con la doctrina legal que surge de la Sentencia 27/09 STJRNSP, “[l]as impugnaciones del recurso de casación deberán contener la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas, indicando la declaración que pretende del Tribunal sobre los puntos debatidos; como asimismo, la refutación en forma concreta y razonada de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión recurrida en relación con las cuestiones que se hayan planteado (conf. arts. 418 y 433 del CPP; también ver Acordada 4/07 de la CSJN).
“[…] La habilitación de la instancia de casación requiere la presentación plausible de agravios que objetiva y razonablemente señalen un error de la decisión que, de ser cierto, conduzca a la eliminación total o parcial de la resolución”.
Por lo tanto, la declaración de inadmisibilidad que tiene por fundamento la ausencia de una crítica concreta y razonada de lo resuelto en la sentencia condenatoria se ajusta al examen de legalidad exigido para el análisis del recurso de casación”.
Lo expuesto basta para sostener que la liviana reiteración de idénticos argumentos a los antes planteados por la Defensa en la casación obsta por si mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN, toda vez que no alcanzan a demostrar como se configura la arbitrariedad manifiesta alegada, puesto que omiten señalar cuales serían concretamente los argumentos y las declaraciones de su pupilo que conllevarían la efectiva modificarían o el cambio sustancial en el rumbo del proceso.
III.4) Finalmente, como cuarto agravio también rotulado bajo el título de Arbitrariedad, vuelve a reeditar el plantel de argumentos sostenidos en la instancia de casación, los cuales ya fueron respondidos por parte del Alto Tribunal en los fundamentos de la Sentencia –ahora- recurrida. A saber el STJ señaló:
a) En cuanto a las diferencias existentes para absolver por el primer hecho y condenar sobre el segundo, se observa que el STJ aclara: “Ingresando en la ponderación del agravio deducido, advierto que el imputado fue condenado por el hecho nominado “segundo” del requerimiento, fijado temporalmente con posterioridad al 7 de mayo y antes del 1 de octubre de 2007, cuando la menor concurrió al domicilio del imputado y este “la llevó a su habitación, la desnudó, se desnudó…, arrojó a la niña en la cama se tiró sobre ella, se tapó con la sábana colocándose… un profiláctico la accedió introduciendo su pene en la vagina…” (fs. 573). Tal hecho, en efecto, le fue intimado al imputado según surge de fs. 315/316, acusación que se mantuvo en el alegato. Asimismo, se encuentra contenido en el auto de procesamiento (fs. 264), y fue parte de la ampliación del requerimiento de instrucción de fs. 249 y de la declaración indagatoria de fs. 259”.-
Con respeto a la cuestión relativa a la supuesta confusión del número de celular correspondiente al acusado, la misma carece de autosuficiencia, toda vez que de su propio planteo no surge en que modo podría alterar la confirmación de la hipótesis de cargo, puesto que el segundo hecho por el cual fue condenado abarca un lapso de tiempo mayor al referido por el Defensor en su descargo.
En cuanto a la titularidad de los números, la Defensa no explica de donde extrae la confusión de los números de celulares y sus titularidades. Sobre este punto la Sentencia señala:
“Así, en primer lugar, cabe evaluar la forma de la develación de lo ocurrido; en este sentido, no hay una animadversión -todo lo contrario- de la víctima para señalar al imputado, sino que se produjo a insistencia tanto de su madre como de su abuela, quienes incautaron el teléfono celular a la niña y ahí accedieronn a determinados mensajes de texto que aquel le dirigía. Asimismo, la abuela recibió en su propio celular -que su nieta le había sacado para mandarle un mensaje a O.- otro dirigido por el imputado claramente indicativo del abuso que se reprocha.-
La existencia de estos mensajes de texto de clara connotación sexual, cruzados entre la niña y el imputado, halla plena acreditación con el listado de llamadas remitido por la empresa CTI Móvil, que abarca el período que va desde el mes de junio hasta el 1 de octubre de 2007 y su duración, meritúa el Juzgador, “determina con certeza la persistencia y asiduidad de la relación entablada entre víctima y victimario”.-
La negación de la titularidad del celular constituye un intento desesperado más de la Defensa, sin asidero lógico en la causa.
“Por otro lado, la relación y vinculación entre ambos tampoco puede discutirse; no solamente lo dicen testigos desde su propia observación -las amigas de la niña-, sino que lo corrobora el listado de llamadas telefónicas que se obtuvo del teléfono de esta última.-
En cuanto a la discordancia temporal señalada por la Defensa, esta ha sido expresamente tratada por el a quo y lo llevó a absolver al imputado por el beneficio de la duda por el primer hecho reprochado -toda vez que la modalidad de los encuentros dependía de tales llamados-. Sobre este mérito desincriminatorio, no corresponde adentrarse, atento a la prohibición de la reformatio in pejus.-
Por lo tanto, se concluye en que el Tribunal abordó la cuestión y lo hizo en un sentido favorable al imputado; empero, de modo lógico también tomó una decisión incriminatoria respecto del segundo hecho, que se encuentra abarcado por la aparición de tales llamados según el listado alcanzado por la empresa CTI en relación con el teléfono de la víctima y sus llamados al del victimario (fs. 222/241)”.-
Advierte aquí el STJ la diferencia que el listado de llamadas representa respecto al segundo hecho acusado, toda vez que arroja llamados que se encuentra dentro del lapso temporal en que habría ocurrido el hecho.
Y al darle tratamiento, también aclara la implicancia de las imprecisiones del relato de la niña, a saber: “Destaco en el punto que, si bien la testigo declaró en el debate con alguna vaguedad acerca del exacto momento en que ocurrieron los hechos (pues expuso un período de relación que dice comenzó “en algún momento del invierno de aquel año 2007, comenzó a ir a la casa de O.… Lo primero fue un beso en la boca, se siguieron viendo y comenzó a concurrir a esta vivienda casi todos los días a la tarde… En una ocasión se besaron y después fueron a su pieza, hasta llegar al acto sexual”), esta vaguedad no quita entidad probatoria de cargo al testimonio, pues es evidente que se trató de un proceso de enamoramiento y seducción que involucró un período de tiempo, que comenzó con un beso y terminó en una relación sexual completa. No sería razonable una mayor precisión para lo sucedido a una niña de 12 años de edad.-
Lo cierto es que el segundo hecho se encuentra abarcado por un lapso que va desde el 07/05/2007 hasta el 01/10/2007 y el listado de llamados indica que el primero de ellos fue el 15/08/2007, al que siguen muchos otros hasta el 28/09/2007, por lo que el lapso reprochado cubre enteramente lo sucedido.-
La cantidad de llamadas y su asiduidad, además de lo ocurrido con el teléfono de la abuela de la niña, que recibió un mensaje del imputado luego de habérselo prestado a ella, son demostrativos de la mendacidad de la explicación dada por O. -en el sentido de no saber quién le enviaba los mensajes, a los que respondía con un contenido erótico-, pues se relacionan directamente con el vínculo sexual que lo unía a la víctima y con la oportunidad y el lugar en donde se producían tales encuentros, de lo que se colige el conocimiento de la titularidad de la línea”.-
Con respecto a la declaración de la víctima en el debate llevada a cabo con posterioridad al desarrollo de todo el plantel probatorio, la Sentencia razonablemente expone:
“4.- La incorporación de la prueba al debate:
4.1.- Declaración de la víctima, constituida en parte querellante:
Conforme surge del acta de debate de fs. 531, el Ministerio Público Fiscal solicitó que se le recibiera declaración testimonial a F.M.M., señalada como víctima de los hechos reprochados en la requisitoria de elevación a juicio, en tanto era menor de edad y, al momento del juicio, había alcanzado la mayoría de edad y se encontraba constituida como parte querellante. La Defensa se opuso a tal petición argumentando que había precluido tal posibilidad y la incidencia fue resuelta a favor de hacer lugar a lo pedido. Para así resolver, la Cámara en lo Criminal citó la doctrina legal que surge de la Sentencia 187/09 STJRNSP. Esto motivó el agravio reseñado supra.
Con relación al planteo, en el caso no se está ante una reapertura del debate, pues este no se había cerrado, sino de la recepción de nuevas pruebas o, si se prefiere, de la indispensable instancia de oír a la víctima, aun cuando ya hubiese declarado en la etapa anterior y bajo el modo adecuado (art. 364 C.P.P.). No obstante, los conceptos sustentados en el precedente citado por la Cámara resultan de aplicación al caso y, además, la medida dispuesta tiene reconocimiento normativo en el ritual, con el cuidadoso aditamento de no haber sido ordenada de oficio por el Tribunal, sino que fue solicitada por el Ministerio Público Fiscal -lo que garantiza el principio acusatorio- y la recepción permitía el debido control de la Defensa, asegurando el cabal ejercicio del contradictorio.-
Del precedente citado y para este caso, me interesa destacar también que así, “lo actuado respeta la garantía convencional prevista en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues le posibilita a la víctima ocurrir ante la justicia, sin por ello afectar o restringir el derecho de defensa del imputado, pues podía controvertir la prueba en la mayor extensión posible que admite el proceso, esto es, en el debate oral. El derecho a la jurisdicción también se encuentra consagrado implícitamente en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.-
En sentido concordante puede consultarse el voto del señor Juez doctor Zaffaroni en el considerando 25 de su voto en autos “SANDOVAL” (S 219. XLIV), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que define el modelo procesal acusatorio como aquel en el que “las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de una sanción, pero también garantizada, gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación” (cfr. Luigi Ferrajoli, ob. cit., págs. 540/541).-
En suma, la solicitud formulada en la audiencia no es otra cosa que el ejercicio, por parte del Ministerio Público Fiscal, de la facultad que le otorga el art. 364 del rito y del deber de probar; por su parte, la decisión de la Cámara, asegurada la debida sustanciación de la incidencia -como ocurrió-, no ha ido en desmedro del derecho de la Defensa.-
4.2.- En cuanto a que a la víctima se le recibió declaración después de presenciar lo sucedido en las audiencias de debate, tal como sostiene el Juzgador, resulta una circunstancia que no podría provocar la nulidad de lo sucedido, sino que antes bien- tiene relación con la capacidad de representación de la prueba respecto de la hipótesis de cargo; esto es, se vincula con su mérito convictivo”.-
Los argumentos transcriptos traducen con razonabilidad suficiente la legalidad de la declaración de la víctima en debate, descartando la mera crítica o desacuerdo subjetivo planteado por la Defensa.
Con respecto al agravio relativo al exceso en que habría incurrido el informe de la Cámara Gesell, el fallo ya lo había contestado con motivación suficiente al señalar:
“6.1.- La crítica refiere a los informes de fs. 67/68 y fs. 118 -primera y segunda entrevista-. De su lectura surge que, en relación con la segunda cámara Gesell de F.M.M., el informe elaborado por la Psicóloga, si bien escueto, cumple con la resolución mencionada; en él la profesional ha expresado que estableció “rapport” con la niña rápidamente, que estaba ubicada espacial y temporalmente y que no presentó signos de trastornos emocionales durante la entrevista.-
Ahora bien, no ocurre lo mismo con el informe de la primera cámara Gesell, a poco que se repase su contenido. Empero, si bien de su análisis se deriva que la entrevistadora efectivamente se ha explayado más allá de los límites impuestos por la Resolución Nº 163/07, esto tampoco puede tener las consecuencias nulificatorias pretendidas por la Defensa, toda vez que su valoración no ha resultado trascendente para la certeza a la que se arribó en la sentencia condenatoria.-
En relación con ello, es dable observar que, a fs. 547, el Juzgador extrajo como datos fácticos sujetos a su evaluación que “la niña impresiona como una incapaz que aún conserva \'ingenuidad\'. A través de su relato se observó que entre ella y el acusado se desarrolló una relación de confianza,… observó en la niña preocupación y sentimientos de culpa por las posibles consecuencias que pueden derivarse de lo que ella diga para el acusado”. Luego, a fs. 552 expresó: “Detectó la entrevistadora y lo puso de manifiesto, que F. no ampliaba el relato, restringiendo sus expresiones verbales llegando a producir prolongados silencios. Desde el punto de vista técnico a través del relato de F. se observó que ha habido una relación de poder entre el acusado y ésta, en la que el mismo ha desarrollado su capacidad de seducción, creando una confianza que le permitía que la niña acceda a sus propuestas, desencadenando en ella sentimientos de culpa por las consecuencias que se deriven de lo que ella diga… es una niña con capacidad tanto intelectual como para distinguir la realidad de la fantasía, sin observarse signos de patología mental alguna”. Finalmente, a fs. 571 sostuvo que tanto la licenciada que tomó las cámaras Gesell como la Psicóloga Borak concluyeron que en las declaraciones la menor era “reticente, esquiva, ambigua en sus dichos y que expresaba sentimientos de culpa”.-
Tales datos, tomados por el sentenciante con mención del trabajo de la Licenciada Diana Puente de Sánchez, ajenos al estado psíquico-anímico de la menor, serían los siguientes: i) se habría desarrollado una relación de confianza entre esta y su victimario; ii) sus expresiones verbales se encontraban restringidas; iii) había habido una relación de poder con capacidad de seducción, y iv) sus expresiones eran reticentes, esquivas y ambiguas.-
Mas, a poco que nos adentremos en las consideraciones de la sentencia impugnada, se advierte que se trata de extremos fácticos o cuestiones de hecho y prueba que surgen -como se demostrará infra- de diversos medios probatorios ajenos al informe cuestionado, razón por la cual dichas conclusiones no se encuentran afectadas por la crítica en tratamiento.-
Explica el fallo que aún descartado los elementos excedidos en el informe, los extremos que acredita pueden mantenerse con otros medios obrantes en la causa, razón por la cual carece de relevancia la crítica defensiva a los efectos de modificar la conclusión del razonamiento de los Sentenciantes.
En cuanto al planteo de nulidad del informe del Forense, se observa que reitera el mismo agravio ya contestado por el fallo en la anterior instancia, por lo cual basta con remitir al texto de éste para refutarlo sustancialmente en esta nueva etapa de admisibilidad. A saber, la Sentencia señaló:
“8.- Nulidad del informe médico forense: La casacionista reitera el argumento anterior en cuanto al modo en que se produjo la declaración de la menor, a lo que agrega la ausencia de notificación de la pericial, todo lo que le impidió controlarla.-
El informe pericial forense se rige por los arts. 233 y ss. del Código Procesal Penal; por lo tanto, no le es aplicable el art. 229 del mismo cuerpo normativo, tal como dije supra.-
En cuanto al planteo de nulidad por la falta de notificación, a poco que se examine que i) fue ordenada por vía telefónica luego de la denuncia que tenía como víctima de una agresión sexual a una menor - fs. 26, en donde dice que fue realizada a las 11:30 hs. de ese mismo día-, y ii) informada al Juez de Instrucción también mediante dicha vía (fs. 15), con conclusiones de cargo que dieron fundamento al allanamiento urgente y la detención del imputado (fs. 16/24), se concluye en que nos encontramos frente a los supuestos definidos como “de suma urgencia” por el art. 238 del código adjetivo, en los cuales este autoriza su realización sin notificación a la Defensa, la cual tomó conocimiento de dicha prueba en la declaración indagatoria de su pupilo (fs. 38 vta.), cuando se le permitió acceder al expediente (fs. 64), con lo que también se dio cumplimiento a la última parte de dicho artículo sin que la parte hoy recurrente haya formulado objeción alguna ni solicitado otra pericial.-
9.- Nulidad de la pericia psicológica forense realizada por el Licenciado Benítez: La Defensa sostiene que el peritaje es nulo pues su realización no le fue notificada y la entrevista a la menor se encuentra vedada por la Resolución 163/07 STJ. Afirma que no tuvo posibilidad de controlar la prueba y que “el Lic. Benitez no fundamenta sus conclusiones, realizando afirmaciones dogmáticas sin asidero científico, vulnerando lo previsto en el art. 243 inc. 3, el cual obliga a los peritos a motivar sus conclusiones conforme los principios de su ciencia, arte o técnica”.
Sin perjuicio de que tales cuestionamientos dieron oportunamente lugar a la formación del incidente respectivo, que fue rechazado tanto en la Instrucción cuanto en la apelación ante la Cámara en lo Criminal, en lo referido a la normativa que rige la prueba cuestionada y, por tanto, a la modalidad de la entrevista, me remito a lo sostenido supra -ver punto 7-, en razón de que no resulta aplicable al caso la resolución mencionada.-
Luego, acerca de la ausencia de notificación de dicha pericial, las constancias del expediente permiten sostener lo contrario, en atención a la cédula de notificación de fs. 143 (subpunto IV), por lo que se dio cumplimiento al art. 238 del procedimiento. La pericial, en este caso, fue posterior a la notificación de la Defensa.-
Otro tanto ocurre con las alegaciones de la recurrente, también para intentar la nulificación del peritaje, en el sentido de que “el Lic. Benítez no fundamenta sus conclusiones, realizando afirmaciones dogmáticas sin asidero científico, vulnerando lo previsto en el art. 243 inc 3, el cual obliga a los peritos a motivar sus conclusiones conforme los principios de su ciencia, arte o técnica”.-
Como se advierte, resulta una mera alegación de parte sin ningún desarrollo, lo que impide su consideración como agravio, en tanto carece de una crítica concreta y razonada acerca de lo informado.-
Por el contrario, desde un análisis formal, el informe pericial sigue la estructura metodológica requerida para su realización. Así, el perito proporciona los datos que lo identifican, los de la menor evaluada y la finalidad de la evaluación -dar respuesta al Oficio Nº 1952/2007 del Juzgado de Instrucción-. Asimismo expone la metodología utilizada, destaca desde el inicio que la menor no registra signos de trastorno en ningún sentido ni de ningún tipo, describe los datos obtenidos y arriba a una conclusión. También tiene fecha y firma, y los datos relevados son los que constan en la generalidad de casos, a saber: que la menor es una pubsecente psicofísicamente sana, intelectualmente capaz y socialmente adaptable, “tan inmadura como se espera que lo sea por la edad que tiene”; que su grado de madurez sexual es incipiente, que nombra las estructuras anatómicas vinculadas con la sexualidad por sus nombres infantiles o populares, que carece de instrucción formal al respecto y que sus referencias al tema son experienciales o vivenciales. “Por su edad, F.M.M. está incapacitada para fabular, su discurso resulta creíble, tanto por la tipicidad que presenta cuanto por los detalles o referencias vivenciales que refiere (descripciones anatómicas, y sensaciones quinestésicas que requieren de la experiencia). Desde un punto de vista técnico, la examinada ha sido objeto de alguna forma de abuso sexual…”.-
La logicidad y legalidad de la motivación expuesta alcanza para superar los agravios de la defensa, que no logrando estas la aptitud crítica suficiente para la instancia excepcional.
Finalmente, resta seriedad al planteo de la Defensa la omisión de señalar cuales serían los argumentos de fondo que permiten sostener la violación de las garantías y derechos constitucionales invocados, los cuales constituyen una mera reiteración de su formulación sin explicar ni fundar los argumentos que los sustentan.
Por lo expuesto se entienden insuficientes los agravios de fondo planteados por la Defensa.
IV.- INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO.-
Conforme las razones antes señaladas y tal como viene sosteniendo esta Fiscalía General en anteriores intervenciones, observo que el líbelo, tal como no configuró los requisitos esenciales para acceder a la instancia de casación, tampoco reúne –ahora- los extremos requeridos en las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal” (Acordada Nº 4/2007 CSJN), específicamente en el art. 3º del mismo, el cual expresamente dispone:
“En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias:
(...) b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal (...);
c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;
d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;
e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.-
Ello ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.-
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación”.-
Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-
Lo expuesto significa que las críticas formuladas por la Defensa no logran demostrar la alegada cuestión federal que mereciere la excepcional intervención del Alto Tribunal de la Nación.
La sentencia recurrida cuenta con fundamentación razonada y legal (art. 200 C. Pcial) para sustentar por sí misma y sin objeciones la inadmisibilidad de la casación.
Por todo lo expuesto, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad formal del recurso extraordinario incoado por la Defensa.
V.- PETITORIO.-
Por los motivos expuestos a V.E. solicito:
a) Ténganse por contestado el recurso en tiempo y forma.
b) Declárese inadmisible el recurso de la Defensa.
Será Justicia.
Mi dictamen.
Viedma, 19 de diciembre de 2013.-
DICTAMEN FG-J Nº 075 /13.- |
