Sres. Jueces:

I

A fs. 278 de autos se confiere vista de las presentes actuaciones, a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art. 11 inc. q Ley K Nº4199).  

El recurso es incoado por el Dr. Miguel A. Galindo Roldan, apoderado de la Asociación Club Social y Deportivo Sol de Mayo contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la Primera  Circunscripción Judicial con competencia contencioso administrativa, que  resolvió rechazar la demanda interpuesta contra el Municipio de Viedma por la cual se   pretendía -mediante revisión judicial- la revocación de la Resolución N° 0086/11 del Juzgado de Faltas Municipal que rechazó el pedido de nulidad del Acta de Infracción Nº 04350 de la Subsecretaría de Higiene, confirmando la clausura preventiva de las instalaciones existentes en la Escuela de Tenis y condenándola al pago de dos multas de $5.000 cada una por falta de habilitación y por falta de autorización específica para una reunión privada. Finalmente la sentencia rechaza el pedido de inconstitucionalidad parcial del inciso 19 del art. 105 de la Ordenanza Nº 6411.

EL FALLO:

Con voto del Dr. Gustavo Azpeitía, comienza el Tribunal analizando el cuestionado procedimiento municipal plasmado en el expediente administrativo Nº 5246-C-2010 del Juzgado de Faltas Municipal, que diera lugar al Acta de Infracción Nº 4350 de la Subsecretaría de Seguridad e Higiene de la Municipalidad de Viedma, de fecha 28/11/2010, y a la Resolución Nº 0086 del 28/1/2011 dictada por el Sr. Juez de Faltas Subrogante de dicho Municipio, a la luz de lo dispuesto en las Ordenanzas Nº 5887 y Nº 6411 cuyo inc. 19 del art. 105 ha sido tachado de inconstitucional

Sostiene el Tribunal que a resultas de la prueba producida en autos: “cabe tener por acreditado que la construcción existente en el predio..., con entrada por la calle Don Bosco nº 75 de la ciudad de Viedma, aledaña a las canchas de tenis, cuenta con un salón principal de 75 m2, que puede albergar según el destino que se le dé, entre 75 a 150 personas, conforme Ordenanza Municipal nº 6411/08...” y que  “...son utilizadas por la Sub Comisión de Tenis del Club, las cuales más allá de las reuniones de dicha comisión, son destinadas al uso de los socios deportistas e invitados (ver pericial fs.155), como así también a actividades de esparcimiento y reuniones sociales en días de fines de semana...”,

 En tal contexto el Tribunal señala que en fecha 28/11/10 se inicia un procedimiento de prevención llevado a cabo por los inspectores municipales mediante el cual se procedió a labrar Acta de Infracción Nº 4350 en la que se constató que, en el  aludido salón, entre 15 a 20 hombres todos mayores de edad, estaban llevando a cabo un cumpleaños el cual con las probanzas de autos resultó ser una despedida de soltero. Luego, advirtiendo la ausencia de habilitación municipal y de autorización para realizar tal tipo de reunión, situación que motivó el desalojo y clausura, con presencia policial, dejándose constancia de tales extremos en la referida Acta, negándose los asistentes a firmar la misma y recibir copia circunstancia que motivó dejarla en el local en cuestión.

Señala el Tribunal que: “Lo expuesto, lleva a validar la cuestionada Acta de Infracción en tanto en lo sustancial contiene los recaudos previstos en el art. 52 incs. a, b, c, d, f y art. 53 ambos del Código de Faltas Municipal (Ordenanza nº 5887/2006) ... En este sentido, no enerva la validez de la referida Acta y la expuesta imputación de las referidas faltas (ausencia de habilitación y de autorización), la circunstancia de no haber agregado la concreta disposición legal presuntamente infringida, en tanto el ya referido art. 52 Ordenanza 5887/06 contempla que la ausencia o error en alguno de los extremos indicados podrá ser suplido por el Juez de Faltas.

Continúa el Tribunal: “...no se  vislumbra que el Acta de Infracción Nº 04350 del 28/11/2010, contenga una alteración maliciosa de los hechos, por lo que al reunir las exigencias previstas en el Código de Faltas Municipal, hacen plena fe en los términos de los arts. 55 y 56 Ordenanza nº 5887/06, configurando un válido instrumento público que no ha sido redargüido de falso, ello conforme lo dispuesto en los arts. 979 inc.2º, 980, 986, 993 y concordantes del Código Civil.”

En cuanto al proceder respecto a la clausura preventiva del salón o quincho y el consiguiente desalojo -con apoyo policial- por los inspectores municipales el mismo se encuentra normativo sustento en lo establecido en los arts. 58, 74,75 y 76 del Código de Faltas Municipal, Ordenanza Nº 5887/2006.

Posteriormente el Tribunal ingresa a dilucidar la procedencia o no de las imputadas infracciones por falta de habilitación y de autorización.

Teniendo en cuenta las características de la construcción en cuestión,  y  el uso de dichas instalaciones comprensivo de actividades ya como local de esparcimiento o bien salón de fiesta, “... lleva a dar razón a la autoridad municipal al exigir la obtención de la correspondiente habilitación contemplada en la Ordenanza 6411/2008 que regula la actividad de los locales de esparcimiento en el ejido municipal de Viedma (conf. arts. 1, 2 y Anexo I “Definiciones”), como así también torna procedente el recaudo de previa autorización para realizar eventos festivos que motive la reunión de personas, más allá de la específica esfera de actividad societaria dirigencial y deportiva, obligación que el art. 99 Ordenanza nº 6411/2008 también coloca en cabeza de los responsables de las asociaciones sin fines de lucro, extremo que hace inatendible el reclamo del actor en cuanto a que no era función del Club obtener dicho permiso.

Afirma el Tribunal  que deviene indudable que lo exigido a la actora en cuanto: “...de  contar con la correspondiente habilitación del local, y  requerir una previa autorización municipal para la realización de ocasionales eventos o reuniones en dicho local,  obedece a la necesidad de garantizar –en la órbita del poder de policía municipal- efectivas y razonables condiciones de seguridad, de salubridad y de protección de la vida de las personas concurrentes, como así también al respeto de los derechos de los vecinos y del orden público, no afectándose con ello la normativa constitucional referida al derecho de reunión, ni la privacidad de las acciones de las personas (arts. 14 y 19 Constitución Nacional), tal como erróneamente alega la parte demandante al peticionar la parcial inconstitucionalidad de la disposición contenida en el inc. 19º del art. 105 Ordenanza Municipal de Viedma nº 6411/2008.

Por último, al ingresar en el análisis de lo relativo a la pena de multa impuesta de $5.000 por cada infracción, el Tribunal considera que la misma se ajusta a lo dispuesto por el art. 41 Ordenanza Nº 5887/06, en tanto el supuesto de autos contiene dos hechos independientes, falta de habilitación del local y omisión del requerimiento de autorización para la realización de un evento, haciendo  procedente la acumulación de pena por cada infracción.

DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS. Sostiene la recurrente:

1)      Que desde sede administrativa se ha cuestionado la validez del acta que entiende nula. Que la calificación de “fiesta de cumpleaños” y no de “despedida de soltero” repercute en la calificación del local a los fines de la habilitación. Manifiesta que los funcionarios municipales se negaron a notificar el acta, que la misma no fue debidamente entregada al Sr. M. y que fue “tirada por debajo de la puerta del salón”. Agrega que no se han consignado las disposiciones legales infringidas conforme art. 52 inc a) del Código de Faltas y que dicha omisión no ha sido suplida por el Juez de Faltas. Por lo que sostiene la procedencia de lo dispuesto en el art. 71 de la Ordenanza Nº 5887.

2)      Que la sentencia recurrida omite toda consideración a la razonabilidad de las medidas cautelares adoptadas por los inspectores - clausura preventiva y el desalojo- señalando que no fueron ratificadas  conforme el art. 75  del Cód. de Faltas. Indica que el art. 58 inc. b) de la norma municipal exige contar con una orden de allanamiento judicial. Hace referencia a la hora nocturna en la cual se procedió al desalojo sin previsión legal y que el mismo no resulta acorde con la  seguridad e higiene que se pretende custodiar.

3)      En cuanto a la habilitación municipal menciona que el Tribunal ha dejado de lado el caso concreto y ha analizado la situación general concluyendo, en la necesidad de la habilitación comercial. Sostiene que siendo el destino normal de las instalaciones el uso de los deportistas para refrigerio y resguardo,  como apoyo a las canchas de tenis, y no como salón de fiestas y no resulta obligatoria la aplicación de la ordenanza 6411.- Si bien por aproximación puede encuadrarse en “salón de fiestas” subrubro de “local bailable” o “actividad bailable en asociaciones civiles con fines de lucro” el recurrente centra su agravio en la ausencia de música. Que en tal sentido no resulta la exigencia legal que la obligue a habilitar en alguno de los rubros mencionados en la Ordenanza. Y en ese sentido agrega que las instalaciones resultan propiedad privada de la Escuela de Tenis del Club Sol de Mayo

4)                 Que se generan agravios por declarar el Tribunal la improcedencia de la tacha de inconstitucionalidad del art 195 inc. 19 de la Ordenanza 6411 en cuanto exige la previa autorización de la autoridad municipal para la cena  por resultar esta contraria a los art. 14 y 19 de la C.N.

CONTESTACION DE AGRAVIOS DEL MUNICIPIO DE VIEDMA:

En líneas generales expresa que los agravios no pasan de ser una queja genérica, e infundada, que no altera en nada la línea medular que sostiene el decisorio.

Respecto al acta como instrumento público no se han aportado elementos que procuren quitarle tal carácter. Sostiene que se ha comprobado la capacidad del local para albergar a 150 personas y la realización de un evento. Sostiene que la clausura y posterior desalojo resueltos por los inspectores tienen fundamento en los arts 58, 74, 75 y 76 del Cód. de faltas ejecutada previa verificación del hecho y posteriormente ratificada por el Juez de Faltas.

Indica que conforme art. 4 del estatuto social la entidad se define como cosmopolita y no meramente privada.

Por otro lado, respecto del agravio en que se hace referencia a la inconstitucionalidad parcial del inc. 19 del art.105 de la Ordenanza Nº 6411/08 señala que la obligatoriedad del aquí recurrente en contar con la habilitación previa y de requerir una previa autorización municipal para la realización de ocasionales eventos o reuniones obedece a la necesidad de garantizar, de parte del Municipio efectivas y razonables condiciones de seguridad, salubridad y de protección de la vida de las personas concurrentes, de los vecinos y del orden público velar por la no afectación al vecindario por ruidos molestos y así señala que según el tipo actividad puede o no otorgar la autorización. Que la norma no se encuentra destinada a la afectación del derecho de reunión sino busca cumplir con cometidos comunales.

                                                                      II

Confrontando las consideraciones y fundamentos del fallo con los agravios esgrimidos, estimo que el recurso no posee chances de prosperar. Doy razones:

De los argumentos planteados por el actor -aquí recurrente- expuestos de manera innecesariamente extensa, no surge cumplimentado en el desarrollo del discurso, con eficiencia y suficiencia, la carga de explicitar el motivo y además el fundamento del agravio, careciendo de una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se intenta impugnar.

Tiene dicho ese STJ “Se advierte en el escrito recursivo el incumplimiento del art. 265 del C.P.C. y C., en cuanto tal norma exige que el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. En efecto, de la simple lectura de la expresión de agravios se observa que el apelante, luego de invocar la nulidad, se limita a manifestar su discrepancia con el fallo atacado sin realizar un ataque efectivo, contundente y razonado que demuestre la incorrecta interpretación de hecho y de derecho en que habría incurrido el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro” (Cf. STJRNSC in re “SAPSE” Se. 56/03 del 29R09;   08R09;   03).” (SE. 125/07)

La ausencia de dicha critica razonada y concreta respecto del fallo que se pretende impugnar, constituye un valladar insalvable para la procedencia del  recurso de apelación intentado.

 Luego, en relación a la errónea valoración de la prueba y su tacha de arbitrariedad, el argumento no supera el estándar antes puntualizado, pues se desarrolla en el marco de su propia ponderación, apreciación  subjetiva por cierto, sin demostrar las fallas de logicidad y la ausencia de razonabilidad.

Como ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Procuración General los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino en las que consideren conducentes a la solución del pleito. La obligación que tienen los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar. Es preciso ponderar que el tribunal de mérito es libre en la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren. El valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir sin que tenga el deber de justificar porqué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra (Cf. Santiago C. FASSI, Código Civil y Comercial, T. 1., pág. 278).

En ese marco, la sentencia ha sido debidamente motivada, respetando la delimitación de los hechos a analizar, identificando la normativa legal y constitucional base de su decisión, y se ha deducido la solución del caso en base  a la normativa municipal. Todos estos requisitos esenciales que hacen a la validez del fallo no han sido desvirtuados por el intento recursivo del aquí recurrente quien por otro lado, ha reeditado cuestiones ya introducidas con anterioridad al fallo en análisis.

 Se ha ponderado en la sentencia impugnada que la conducta desplegada por la administración municipal fue legítima, sosteniéndose que ante la existencia de un salón con determinadas características, en jurisdicción municipal debe sujetarse a las normas reglamentarias para obtener la correspondiente autorización, en tanto normas dictadas en pos de preservar el interés público. Los agravios resultan también insuficientes para perturbar dicha afirmación, el contenido de los mismos no permite vislumbrar el error o la arbitrariedad del decisorio como así tampoco dar por tierra tal afirmación. 

En este marco, y ante un proceso de estas caracteristicas, se ha indicado desde nuestro máximo Tribunal que: “En este control judicial he de señalar que nos encontramos frente a la revisión de un procedimiento administrativo sancionatorio, en ejercicio del poder de policía municipal...(…)…. En tal revisión el Tribunal entendió que el Municipio actuó dentro del ámbito de su competencia y jurisdicción y también entendió que el proceder administrativo aplicado resultó ajustado a derecho. En un primer análisis y luego de circunscribir el objeto, advierto que el recurso no ha de prosperar atento no vislumbro las falencias que acusa al pronunciamiento judicial. (Del voto del Dr. Mansilla sin disidencia).” (STJ. Se. 146/12 “P., L. E.; P., P.; M., M. Y P., J. A. C/ Municipalidad De San Antonio Oeste S/ Contencioso Administrativo S/ Apelación”).

También que: “En “OPAZO” [STJRNCO Se. 25/09 del 15-04-09] se hizo referencia a lo expuesto en las actuaciones caratuladas: “RODRIGO” [STJRNCO Se. 61/07 del 16-05-07], donde se destacó el primado de la autonomía municipal, sobre todo a partir del precedente de la CSJN., "Ponce, C. c/Pcia. de San Luis" del 24-02-05, publicado en LL. 2005-b-352. Reitero entonces que corresponde al Municipio la autorización o habilitación del funcionamiento de un establecimiento de las características que posee la accionante, cuya actividad se desarrolla en la jurisdicción municipal, constituyendo tanto la limitación horaria como las restricciones a la publicidad actos de la administración de contenido preventivo, en razón del interés o la necesidad colectiva, pues éste es el responsable último de la protección  de las personas, tanto a nivel físico y moral como así también de sus intereses económicos. (Opinión personal del Dr. Sodero Nievas)  STJRNCO: SE. 34/10“Entretenimientos Patagonia S.A. S/ Acción De Inconstitucionalidad Resolución 198/07 De La Municipalidad De El Bolsón").

Como observación final, no puedo dejar de advertir que la parte actora ha intentado desviar el discurso en pos de cambiar el eje de la litis, el que transita sobre la legitimidad de los actos administrativos dictados por el Juzgado de Faltas del Municipio de Viedma, y ninguna otra cuestión. El recurrente pretende direccionar la discusión al ámbito privado, y hasta en ese sentido señala que el evento- asado- realizado en un club resulta asimilable a un asado realizado en una casa particular y asimismo pretende transformar una facultad de los inspectores -clausura preventiva- en un desalojo violento.

Refiriéndome ahora, a la alegada inconstitucionalidad parcial del inc. 19 del Art. 105 de la Ordenanza Nº 6411/08 del Consejo Deliberante de Viedma he de adelantar mi criterio respecto de confirmar lo resuelto por el Tribunal, rechazando el agravio en este sentido.

Como se señalara en reiteradas intervenciones de este Ministerio Público la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico.

Es en función de ello, que quien alega la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de que manera esta contraria la Constitución, causándole de ese modo un gravamen, siendo menester que precise y pruebe fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de la norma que tacha de inconstitucional.

La presunción de validez de la norma como acto emanado desde uno de los poderes del Estado, en este caso el Legislativo municipal, requiere para su impugnación de la acreditación clara de su incompatibilidad con las normas superiores, léase: Carta Orgánica Municipal, Constitución Provincial, Constitución Nacional, donde el grado de certeza no se reduzca simplemente a una cuestión de materia opinable.

Al respecto ha dicho ese Superior Tribunal que: “Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley este Tribunal se muestra celoso en las facultades que le son propias y se impone la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes -fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento- (cf. Segundo V. Linares Quintana, op. cit. P. 141, pár. 2939)” (Conf. STJRNCO AU. 14/96 in re "C. C. M. S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD").

    También ha dicho ese Alto Tribunal que: “La separación de los poderes y el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Tratase de una presunción “juris tantum”, que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la constitución, Ley Suprema (Segundo Linares Quintana)”; (Sentencia citada precedentemente).

En este orden y a la luz de estos parámetros rectores, entiendo que en estos autos el recurrente no desarrolla con la profundidad necesaria la razón que lo lleva a sostener la inconstitucionalidad pretendida. Así, no prueba clara y contundentemente la mentada incompatibilidad entre el inciso 19 del Art. 105 de la Ordenanza Nº 6411/08 del Consejo Deliberante de Viedma y los arts. 14 y 19 de la Const. Nacional. Ese Superior Tribunal ha declarado -compartiendo el criterio sostenido por la Procuración General- con respecto a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad que para prosperar debió ajustarse a reglas básicas entre ellas, el principio de que quien la alega debe probarla; que la declaración: “… sólo procede cuando es absolutamente precisa y como “última ratio” del ordenamiento jurídico”, agregándose que -en la medida de lo posible- “las normas han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez y que no debe atribuirse a las mismas una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de gobierno (Oyhanarte, "Poder Político...", p. 78)”. (Conf. STJRNCO, SE. 32/11 in re “R., T. A. S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Ley A Nº 4336)”, (Expte. Nº 23145/08), (13-04-11).

III

En función de lo expuesto, soy de la opinión que corresponde rechazar el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la I C. J. con costas.

Es mi dictamen.

                                                  Viedma,   29    de  Noviembre  de 2013.

Dr. Marcelo Alvarez

Procurador General Subrogante

DICTAMEN Nº 145 /13.