|
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 354 V.E. previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos, corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General (art. 11 Ley K Nº 4199).
ANTECEDENTES DEL CASO:
Se presenta el Sr. Juan José Paterno en fecha 18/05/2010 en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Árbol de Pie interponiendo acción de amparo en los términos de la Ley Provincial B Nº 2779 contra N. M. M., M. A. I., D. M., E. A. y contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a los efectos de que se adopten los remedios necesarios destinados a detener la tala indiscriminada de árboles autóctonos y a resarcir económicamente el daño ambiental producido. Indica que a mediados del mes de septiembre de 2010 se realizó la tala de la casi totalidad del bosque nativo y la remoción de suelos sobre el lote de propiedad de Medin e Izquierdo sin haberse presentado el estudio de impacto ambiental ordenado por la Ley M Nº3266.
Posteriormente, se contestan los traslados conferidos. En lo que respecta a la Municipalidad se opone a la acción de amparo interpuesta y asimismo señala que al efectivizarse la tala de los árboles el proyecto no contaba con aprobación municipal.
DEL FALLO IMPUGNADO:
Con voto del Dr. Juan A. Lagomarsino, comienza el Tribunal analizando preliminarmente la oposición de la municipalidad y rechazando la acción interpuesta en atención a que la pretensión del amparista resulta ser “...el cese de la tala de bosques en el inmueble que se indica, hecho ya ocurrido al momento de dar inicio a las actuaciones.”
Fundan el rechazo en razón de que “...el accionante pretende, “se disponga medidas para detener la tala indiscriminada de árboles autóctonos...”, y el resarcimiento del daño ambiental...”
Seguidamente expresa el fallo : “De modo que puede colegirse de sus términos ciertamente, tal como después es corroborado por el resto de la prueba producido en la causa, que el bosque había sido talado completamente antes del inicio de las actuaciones en mayo de 2011. Pues bien es sabido, que es requisito indispensable del amparo lo que se denomina “la actualidad” del acto lesivo contra el que se acciona.”
Concluye rechazando lo atinente a la determinación y el resarcimiento de daños y perjuicios, por entender que ello debe resolverse a través de una acción de conocimiento de con posibilidad de ampliar el debate y la prueba.
DE LOS AGRAVIOS:
Sostiene el recurrente que la Cámara ha omitido expedirse respecto de la acción de la reparación en especie dispuesta en el art. 5 de la Ley B Nº 2779 también garantiza por el art. 41 de la C. N.
Remarca que en el argumento de “la actualidad” del acto lesivo no se tuvo en cuenta el estudio de impacto ambiental elaborado por la Universidad Nacional del Comahue obrante a fs 250/258 en el cual recomiendan realizar ciertas medidas ambientales para preservar la masa arbórea aún en pie. Por ello sostiene que no ha cesado el motivo que originó la pretensión y que debido a la falta de remediación ambiental la masa boscosa restante se encuentra en peligro, conforme lo señalado por el informe mencionado.
En cuanto al resarcimiento del daño sostiene la aplicación de los arts. 3, 6 y 21 de la Ley B Nº 2779 respecto de las reparaciones en especie y pecuniaria por el daño producido a la comunidad y el art. 28 de la Ley Nº 25675. Indica que la prueba pericial elaborada por el Universidad Nacional del Comahue no se toma para el cálculo del resarcimiento.
Respecto del daño ambiental cita el art. 27 de la Ley Nº 25675, y doctrina. Seguidamente citando a Hutchinson hace referencia la responsabilidad ambiental colectiva. Y en tal sentido al régimen general de presupuestos mínimos ambientales que prevé la citada Ley Nacional y expresamente remite al art. 29 de dicho cuerpo legal el cual dispone sobre las causas de eximición de responsabilidad y al art. 13 in fine de la Ley B Nº 2779 .
En cuanto a la responsabilidad el Municipio hace referencia expresa al art. 12 de la Ley B Nº 2779 el cual señala los sujetos pasivos de las acciones previstas en la misma en su accionar manifiestamente insuficiente o de forma ineficaz. Cita incumplimiento de la Ley 3266 respecto a la presentación del estudio de impacto ambiental y de la Ordenanza Nº 118-I-77
DEL TRASLADO DE LOS AGRAVIOS LA MSCB:
Se reiteran las expresiones de la contestación radicando el argumento del rechazo de la vía en el hecho de haberse producido la tala del bosque previo a la interposición de la acción de amparo. Transcribe tramos del fallo en crisis. Sostiene que la recomposición ambiental, la indemnización pecuniaria y del daño moral colectivo no pueden ser debatidas en el marco del presente proceso.
II
Ingresando en el análisis del fallo en crisis, al sustanciarse por parte del Tribunal la acción intentada en orden a lo dispuesto por la Ley B Nº 2779 (conf. providencia de fs. 78), dándole así naturaleza jurídica en el marco del amparo colectivo, impone consecuentemente procedimiento que la ley indica.
En este marco, la ley B Nº 2779 establece el procedimiento para el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos en el cual existen particularidades especificadas en el texto de la norma tales como: el derecho protegido, la legitimación activa para accionar ante la justicia en protección del derecho conculcado, la legitimación pasiva y los efectos de la sentencia que se dicte.
Vale la introducción para adelantar mi opinión respecto de que, la naturaleza del amparo colectivo, con su especial procedimiento establecido por una norma específica como se indicara, mediante la cual- sin perder la sustancia propia de las acciones procesales constitucionales- se establecen los principios rectores imperantes en pos del resguardo de las garantías y derechos colectivos a proteger, ha sido completamente desvirtuada por el fallo ahora en crisis.
Así, el Tribunal básicamente ha rechazado la acción interpuesta basándose en que el hecho (tala de árboles), se produjo con anterioridad a la presentación de la acción sin tener en cuenta la prueba pericial realizada por la Universidad del Comahue a través de su departamento de Ecología (fs. 250/258) que indica que. “las operaciones ligadas a la construcción de dos edificios en el lote en cuestión ha generado múltiples impactos ambientales…destrucción directa de masa boscosa…destrucción de gran parte del sotobosque…cambio topográfico e hidrológicos….eventual perdida de la masa boscosa” (fs. 256); como así tampoco respecto del plan de remediación propuesto y las acciones de compensación ambiental (fs. 257)
Por otro lado rechazó la pretensión resarcitoria indicando que para ello correspondería una acción de conocimiento con amplitud de debate y prueba.
Al respecto se ha dicho que:“ No cabe exigir al vecino de una comuna afectada por la contaminación ambiental -en el caso, por desechos de la red cloacal domiciliaria que se vuelcan sin tratamiento previo al curso de un río- que acuda a la vía ordinaria y no a la acción de amparo, aun cuando aquélla hubiese sido más idónea que esta última, si dentro de su reducido marco de conocimiento se ha producido un amplio debate de la cuestión litigiosa, como así también la producción de todo tipo de pruebas, todo ello en un dilatado tiempo de tramitación, ya que de lo contrario se incurriría en un acto irrazonable, contrario a los principios y garantías consagrados en la Constitución Nacional. (Spagnolo, César A. c. Municipalidad de Mercedes. 06/04/2004; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala II).
A lo señalado se suma que nuestro ordenamiento contempla expresamente la posibilidad de que a través de esta garantía, se pueda peticionar no solo de manera preventiva, sino también resarcitoria ante el daño ya producido.
Esto es, la Ley B 2779 establece en su art. 3 diversos tipos de acciones: a) La acción de prevención; b) La acción de reparación en especie y c) La acción de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad.
La SCBA, ha señalado: “La tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extraños a los tiempos que suele tomarse la justicia, ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo, por lo que interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación a las libertades individuales” in re “Fundación Ecosur, Ecología, Cultura y Educación para los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de Vicente Lopez y otro s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”; 8-12-2010.
Sostener que dicha pretensión debe ser tramitada en el marco de otro proceso conlleva soslayamiento del procedimiento propio para este tipo de acciones, resaltando como una cuestión esencial que se evidencia en las presentes actuaciones, que la “amplitud de debate y prueba” ya fue dada por el Tribunal del amparo, dado el tiempo de duración que conllevó la resolución del caso (aproximadamente dos años ya que se ha iniciado en fecha 17/05/2011 siendo el fallo en crisis dictado en fecha 05/07/2013.) y la abundante prueba rendida durante el mismo, lo que no hizo mas que ordinarizar el proceso.
Así, la vía del amparo, acción procesal constitucional excepcional y sumarísima por excelencia, trocó en ordinario y sumó gravedad del rechazo de la reparación fundado al expresar el Tribunal:“ la determinación y el resarcimiento de daños y perjuicios tampoco puede resolverse sino es en acción de conocimiento con amplitud de debate y prueba para lo cual no puede habilitarse la vía elegida.”
Continuando con la pretensión de la aquí recurrente corresponde analizar la base del reclamo resarcitorio, y así el art. 3 inc. c y el Art. 6 de la Ley B Nº 2779 surge “La acción de reparación pecuniaria por el daño colectivo procederá siempre que se acreditare la existencia cierta del daño...”
El artículo 41 de la C.N. reza: “…El daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley…” Allí determina cuál es la sanción que corresponde aplicar a quien viola el deber de preservar el ambiente la reparación en especie, la reposición de las cosas a su estado anterior, y por ende, la recuperación del medio ambiente. Pero ante la imposibilidad, como en el presente, el juez podrá fijar un monto indemnizatorio, supletorio del daño efectivamente causado.
En ese sentido ese Superior Tribunal de Justicia ha expresado: “Asimismo, Lorenzetti en “Teoría del derecho ambiental”, con un importante anexo jurisprudencial de Mariana CATALANO. En dicha obra indica que en la materia ambiental no hay un valor por equivalente ni por satisfacción, siempre procede en primer lugar, la prevención, luego la recomposición y finalmente la reparación. Esto ha sido dicho por la CSJN, en la sentencia “MENDOZA”, del 20-06-06, causa que tiene como objeto la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que en dicha causa se trataba de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley contemple, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará de resarcimiento (op. cit., pág. 29/30). (Voto del Dr. Sodero Nievas). SE. 28/09“D., M. Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN, Expte. Nº 23148/08.-
Nada dice el fallo de la existencia -o no- del daño ambiental que se intenta ilustrar a través de la prueba producida, entendiendo como tal conforme el artículo 27 de la Ley General del Ambiente a “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”. Tampoco efectúa el fallo en crisis -reconociendo que se ha producido la tala de árboles conforme se denunciara- mención alguna al cumplimiento de las disposiciones de la ley 3266, ni al estudio de impacto ambiental y diseño de remediación ambiental solicitado a la UNC del cual claramente surge la recomendación de imponer sobre los responsables a modo de compensación ambiental la obligatoriedad de financiar acciones de restauración de bosques, y una aproximación del costo de la restauración, como asi tampoco de la responsabilidad de las autoridades municipales ante la tala de árboles.
Lo hasta aquí advertido, reitero, trasunta un desconocimiento -a mi juicio preocupante- de las disposiciones de la Ley B Nº 2779. En tal sentido el agravio respecto de la recomposición ambiental y la indemnización pecuniaria y el daño moral colectivo del apelante resultan procedentes en tanto descalificables de la sentencia en análisis.
En cuanto a los organismos de control nada expresa el fallo respecto del art. 12 in fine de la Ley B Nº 2779 de su intervención, es decir del expediente administrativo, por el cual se ha iniciado la causa penal “Landrinchi Cesar Ignacio C/NN S/ Falsificación de Documento Público" Nº C3F10501-201 en trámite ante el Juzgado de Instrucción Nº 6 Secretaría Nº 12 de esa Circunscripción judicial en el cual obra denuncia por presunta adulteración de documento público sobre las actuaciones administrativas mencionada precedentemente ni del permiso extendido por el Servicio de Prevención y Lucha Contra Incendios Forestales.
Del mismo modo, se omite siquiera hacer referencia respecto del accionar de los funcionarios públicos, que por acción u omisión habrían facilitado el daño ambiental conforme lo sostiene la actora siendo que, en función del principio precautorio el Estado debe realizar un monitoreo ambiental propiciando una constante actuación estatal en todas las etapas de la cuestión.
Con lo que el agravio en este sentido también resultaría procedente y en tal sentido asiste razón a la apelante respecto del mismo.
Si bien de lo hasta aquí señalado resultaría procedente el recurso impetrado que solicita se revoque el fallo, a mi juicio, debe resolverse por la nulidad de la sentencia y así declararlo, criterio que surge de la facultad que confieren los principios constitucionales de arts. 215 y 218 de nuestra Const. Pcial. en lo que respecta al Ministerio Público y contemplados en la Ley K-4199, atendiendo al rol constitucional, orgánico y procesal de la Procuración General, que radica -esencial y fundamentalmente- en velar por el resguardo del orden público. Por lo que estimo válido y adecuado remarcar la ausencia de motivación de la sentencia en crisis.
La tendencia actual del rol del Estado con respecto al deber de preservación ambiental, indica que el mismo ha de ser proactivo y que no debe descuidar sus obligaciones principales de dictar normas, ejercer un control exhaustivo de las actividades propensas a dañar el ambiente y establecer los límites de las conductas entre otras. Por otro lado, el tratamiento de los temas de derecho ambiental requiere una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un fin superior de orden público comprensible del bienestar general, en un obrar preventivo acorde a la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Cuestión que no se vislumbra en el fallo dictado por el Tribunal del amparo.
De forma reiterada se ha indicado desde la Procuración General en diversas intervenciones que la motivación de las sentencias es recaudo obligado y necesario que debe resultar comprensivo de todos las cuestiones de la litis; por lo cual es menester incorporar al análisis, los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda, así como también lo alegado en el escrito de contestación, para ingresar en la apreciación detallada y razonada de cada una de las cuestiones que se controvierten, otorgando o negando razón y derecho, merced a la fundamentación razonada y legal. Una sentencia que carece de la motivación (razonada y legal) mínima exigible, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido.
En atención al criterio sostenido por este Ministerio Público en anteriores intervenciones, se transcribe en lo referido a la presente cuestión: “Estimo oportuno traer a colación las enseñanzas del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en su trabajo “Teoría de la decisión Judicial. Fundamentos de Derecho” (Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 3ª Parte, Cap. I, p. 183 y ss.), en el que desarrolla como debiera ser el esquema del razonamiento judicial en la elaboración de la sentencia. Lo citaré en la inteligencia de ver y advertir la necesidad de remarcar principios conceptuales básicos, tan básicos que la cotidianeidad de la tarea pareciera condenarlos al olvido. Quizás por ello el distinguido Juez de nuestra Corte Suprema dedique su tiempo y su intelecto para recordarlos. Así distingue los casos fáciles donde la deducción es la regla, de los difíciles donde -indica- la argumentación es la excepción.
En el primero se aplica el método deductivo que comprende:
1) Delimitar los hechos (elemento fáctico): esto es “delimitar un supuesto de hecho relevante por aplicación de las reglas procesales”. El elemento fáctico requiere determinar la existencia de un hecho en sentido jurídico, es decir, no cualquiera sino aquél que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente. Agrega que la importancia de la delimitación ha sido resaltada por la doctrina y que su desconocimiento ya sea ignorando hechos probados o teniendo por probado los que no lo fueron, transforma a la sentencia en arbitraria.
2) Identificar la norma (elemento normativo): identificando un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general, lo que requiere la identificación de una norma conforme el criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad (juicio de aplicación) y determinar su sentido (interpretación). Si no hay invocación de ellas, o se invocan normas derogadas la sentencia puede ser descalificada por arbitrariedad normativa.
3) Deducir la solución del caso (elemento deductivo): el juez debe analizar los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable, dando la solución del caso por la vía de la deducción.
En el control de la solución deductiva, el Juez debe:
- Mirar hacia atrás (elemento de consistencia) esto es, hacia los precedentes judiciales que establecieron reglas jurídicas para casos con elementos de hecho similares; asumiendo la carga de justificar la decisión contraria a tales antecedentes;
- Mirar hacia arriba (elemento de coherencia), ser coherente con el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas;
- Mirar hacia delante (elemento consecuencialista), teniendo en cuenta en el análisis las consecuencias que puede producir la decisión en el futuro, dichas consecuencias, pueden ser generales, jurídicas y económicas-sociales.
Al tratarse de un caso difícil (distingo que para el Dr. Lorenzetti no es sencillo), se pueden dar dos tipos de situaciones:
a) cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, por cuanto hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación, o
b) es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional;
En estos supuestos el método deductivo es insuficiente, el juez se ve obligado a utilizar su discrecionalidad con el límite de la razonabilidad (según una posición) o hay una forma correcta de decidir, que implica que el juez no puede decidir como quiere, sino que debe guiarse por los principios y aplicar el juicio de ponderación, justificando la decisión en términos de corrección.
La extensión de la referencia que antecede, no tiene otro objeto que señalar, que la sentencia en crisis no ha sido coronada por línea de razonamiento alguno. Se advierte que omite cuestiones introducidas por la actora tales como el análisis referente a la reparación del daño (arts. 3, 6 de la Ley B Nº 2779), omite analizar los actos de la administración y resuelve sin la debida fundamentación respecto de la solución elegida con la sola remisión a lo expuesto por la requerida al momento de contestar el respectivo informe, el que –repito- fuera efectuado dos años antes.
En el breve tratamiento de la cuestión suscitada no solo se evidencia desconocimiento de la ley aplicable en relación a la competencia del Tribunal para expedirse por el total de la pretensión, sino que el contenido de la resolución carece de los elementos propios del razonamiento judicial
Por otro lado, no puedo dejar de indicar que se advierte agregada a las actuaciones, la causa penal supra referenciada “ Lanfranchi”, la que fuera solicitada por la Cámara de Apelaciones en el marco de la etapa probatoria abierta en el presente proceso del amparo, concedida por el Juez de Instrucción en calidad de préstamo por el término de 5 días hábiles, recepcionada por el Tribunal en fecha 16/12/2011, sin que se haya procedido a su devolución a la fecha, lo que indica claramente un dispendio jurisdiccional en razón del tiempo transcurrido.
Todo lo reseñando hasta aquí viene a fundar el criterio de esta Procuración General sosteniendo el pedido de nulidad del fallo en análisis.
III
En función de lo expuesto, soy de la opinión de que V.E. deberá declarar la nulidad de la sentencia reenviando al origen, para que con distinta integración dicte nuevo fallo conforme la normativa que rige en materia ambiental y ponderando la prueba a la luz de los postulados de la sana crítica racional.-
Es mi dictamen.
Viedma, 8 de noviembre de 2013.
DICTAMEN Nº 136 /13.
|
