Excmo. Superior Tribunal:
I
Se da intervención a ésta Defensoría General en el marco de los Recursos de Casación interpuestos por el Fiscal de Cámara y la Defensa Particular del Sr. L. A. S., contra la Sentencia Nº 54 de la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, de fecha 06 de noviembre de 2013.
La citada sentencia resuelve condenar al Sr. S. a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional por considerarlo autor del delito de abuso sexual reiterado en un número indeterminado de oportunidades, agravado por la condición de guardador.
II
La representación que asumo en la presente causa lo es en relación a la niña víctima D. L. M.
Se advierte que, en el caso, el interés de la niña se encuentra debidamente custodiado conforme las garantías de rango constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional en coincidencia con los arts. 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 14.1 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 3, 12 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Surge de autos que el interés de la niña D. ha sido representado de manera adecuada por la tarea llevada a cabo por el Ministerio Público Fiscal (conf. arts. 16 inc. b, 17 inc. b y 19 de la Ley K 4199), y en su especificidad, por la actuación del Ministerio Pupilar (art. 22 inc. K Ley K Nº 4199).
En esta instancia, la Fiscalía General, mediante el Dictamen FG Nº 33/14, sostuvo el recurso interpuesto por la Fiscalía de Cámara –fs. 418/426- y remitió a los fundamentos vertidos en el mismo.
Del recurso interpuesto por el Fiscal de Cámara se desprende una adecuada defensa del interés de la niña víctima, por lo cual, ésta Defensoría General adhiere a los fundamentos allí expuestos, solicitando se haga lugar al mismo.
Por otra parte, la adhesión referida junto a las obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro país en relación a los derechos de la niña víctima en autos -la cual reviste una doble condición vulnerante: su género y su niñez-, imponen que esta Defensoría General solicite a V.E que no haga lugar al recurso interpuesto por la Defensa Particular del Sr. S. –fs. 427/440-.
III
Sin perjuicio de lo expuesto, realizaré algunas consideraciones.
Entiendo que lo resuelto en la sentencia condenatoria no se condice con las consideraciones plasmadas por los propios magistrados en el texto de la misma, como tampoco con las pruebas producidas en autos. En especial, con lo manifestado por las niñas D. y N. en sus relatos, quienes, describieron los hechos traumáticos vivenciados de manera clara, coherente, contundente y sin contradicciones fundamentales.
Así, de la atenta escucha al relato brindado por la niña D. en Cámara Gesell, como de la restante prueba obrante en autos, se observa acertado el agravio plasmado en el recurso por el Sr. Fiscal de Cámara, al considerar que el a quo, al sentenciar, se alejó de los hechos probados y debatidos, y omitió brindar tratamiento a las imputaciones referidas a los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 segundo párrafo del CP) y abuso sexual con acceso carnal (art. 119 cuarto párrafo inc. f del CP), como así también, prescindió de realizar un análisis adecuado de la configuración del delito de corrupción de menores agravado por la situación de conviviente (art. 125 segundo párrafo del CP).
Sabido es que resulta obligación fundamental de los jueces y funcionarios investigar y sancionar los delitos de violencia sexual cuyas víctimas sean menores de edad. Dicha obligación deviene de los diversos tratados de derechos humanos suscriptos por nuestro país (arts. 19, 34, 36, 39, Convención de los Derechos del Niño, 8, 19, 25 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2 Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 2, 17, 24, 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención de Belem Do Para y la Directrices Nº 20/2005 de Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas).
De esta forma, en orden a establecer el alcance de las obligaciones asumidas por el Estado, cabe reseñar algunas consideraciones realizadas por los organismos internacionales. Ello conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha interpretado reiteradamente que dichas consideraciones hacen a las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Fallos: 315:1492, 318:514, 319:1840, 327:3312, 327:5668, 330:3248, entre muchos otros).
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño ha de interpretarse como la obligación del Estado de proteger a los niños, niñas y adolescentes víctimas de malos tratos y abuso sexual e investigar a los autores de tales delitos. Al respecto el Comité de los Derechos del Niño, recomienda: “que los casos de violencia en el hogar y de malos tratos y abuso de niños, incluido el abuso sexual en la familia, sean debidamente investigados con arreglo a un procedimiento judicial favorable al niño y se castigue a sus autores, con el debido respeto a la protección del derecho a la intimidad del niño.” (Freeman y Terragni, “Los Derechos de NNy A víctimas de delitos y su recepción en el Derecho Argentino” con cita al Manual de Aplicación de la CDN UNICEF, Pub. Acceso a la Justicia de niños y niñas víctimas, JUFEJUS, ADC Y UNICEF).
Por su parte, en las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de delitos (Res. 2005/20 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas), se establece -con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos-, el deber de respetar principios de alcance general, entre los que se encuentra el derecho a la participación (III. 8. d)), entendido como el derecho que todo niño tiene “… a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad”.
La citadas Directrices imponen el deber de prestar la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño (VIII. 21. C)), sin que la edad pueda ser obstáculo para que el niño ejerza su derecho a participar plenamente en el proceso de justicia, ya que todo niño debe ser tratado como testigo capaz, y su testimonio no se considerará carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por su edad y madurez pueda prestar testimonio de forma inteligible y creíble, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia (VI. 18).
Por ello, se entiende que “La participación de los menores es uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño, además de uno de sus principales desafíos. Este principio afirma que los niños son personas cabales que tienen derecho a expresar sus opiniones sobre todas las cuestiones que les afecten y a que se escuchen estas opiniones y se les conceda la debida importancia, de acuerdo con la edad y la madurez del niño […] Tal como se subraya en el párrafo 21 c) de las Directrices, esto no crea la obligación de satisfacer las condiciones y expectativas expresadas por el niño. El derecho a ser oído y expresar opiniones y preocupaciones sólo implica que las autoridades responsables y otros interlocutores ofrezcan a los niños víctimas y testigos de delitos la oportunidad de expresarse plenamente, que se les escuche y que sean debidamente tenidas en cuenta sus opiniones”. (Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas. UNODC y UNICEF. Naciones Unidas, 2010. Pág. 42/43)
Asimismo, del análisis del punto VI párrafo 18 de las Directrices (derecho a la protección contra la discriminación), se desprende que las mismas “…especifican claramente que la edad no deberá ser obstáculo para que el niño ejerza su derecho a participar plenamente en el proceso de justicia. […] La aplicación de las Directrices implica considerar la capacidad del niño para testificar como un criterio de la fiabilidad de su testimonio, que siempre será admisible. […] Una buena práctica a este respecto es asumir la capacidad del menor para testificar, independientemente de cuál sea su edad, y considerar la edad y la madurez como factores a tener en cuenta en la evaluación de su testimonio.[…] el mejor enfoque sigue siendo considerar al niño exactamente igual que cualquier testigo adulto, cuya capacidad y fiabilidad deben ser comprobadas según criterios pertinentes que tienen en cuenta el desarrollo mental, la comprensión y las aptitudes de comunicación de la persona antes de emitir una condena basada en su testimonio”. (Conf. Manual citado ut supra. Pág. 25/27).
En el sentido señalado, considero que la fiabilidad de los relatos brindados por las pequeñas D. y N., se encuentra confirmada con la labor llevada a cabo por la Lic. en Psicología B., quien al momento de testimoniar sobre la entrevista mantenida con las niñas, expresó: “Hay que entablar un vínculo previo con las nenas. Pueden tener conductas confabulatorias, puede ser que hayan sido inducidas, no es el caso, porque las chicas contaron detalles, ella no las quiso angustiar. La más chica está traumatizada por la vivencia de su hermana, porque tiene miedo que le pase lo mismo a ella, porque ella vivió el trauma de su hermana. El relato de la menor lo aprecio como veraz, por el detalle, la coherencia; las evaluó por separado, las narrativas eran coherentes, no parecía armado el relato. La angustia la ve en la narrativa del hecho. Ella ve después los efectos en la vida diaria. La mayor había tenido dificultades y era muy solitaria, muy introvertida, callada, pero había tenido la contención de la abuela y del padre, pero no puede tener precisiones, le dijo que le costaba concentrarse…” –fs. 405 vta. /407-. Por lo cual, arribo a la conclusión de que no deben existir dudas respecto de la veracidad del relato de las niñas, por lo tanto, los hechos traumáticos vivenciados por D. configuran los tipos delictivos requeridos por el Ministerio Público Fiscal.
Por último, en relación a la desestimación que hizo el sentenciante sobre la procedencia del delito de corrupción de menores, al referir “…claramente no se advierten los efectos o consecuencias típicos de los actos corruptores, tales como la afectación del curso natural de la sexualidad, o esas lesiones profundas en la psiquis, que conllevarían la desviación de lo que es el curso natural de dicha sexualidad. Por el contrario, se observa a dos niñas medianamente sanas, con cierta incolumidad –al menos hasta aquí y ahora-, sicológicamente hablando, ya que, seguramente y por contrapartida, al no haber sido accedida carnalmente la mayor de ellas, no sólo las acciones sino el daño han sido sensiblemente menores, y por ende, no suficientes para juzgarlo como corruptor, en términos de la exigencia del tipo penal”. En primer lugar, concuerdo ampliamente con la Fiscalía al considerar que en autos quedó comprobado, mediante el relato de la niña víctima, que sí hubo acceso carnal. En segundo lugar, entiendo que yerra el a quo con la estimación que realiza sobre las consecuencias que los hechos produjeron en la víctima, ya que “se debe tener en cuenta que las NNyA abusadas sexualmente pueden desplegar o no, durante los estudios, emociones y problemas de conducta diversos. Algunas NNyA no presentan sintomatología aparente y muchas veces estos síntomas pueden ser ignorados o no ser percibidos porque no hay indicadores específicos de abuso sexual, esto quiere decir que las conductas son compartidas con otras patologías o condiciones. Son comunes la disociación y la sobreadaptación, el entumecimiento emocional, los temores de origen aparentemente inexplicado, los trastornos del sueño, las regresiones, los trastornos del apetito, síntomas psicosomáticos, depresión, aislamiento de actividades usuales o con pares, irritabilidad, cambios abruptos de conducta, disminución del rendimiento escolar, agresividad, etc”. (conf. Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos. Protección de sus derechos, acceso a la justicia y obtención de pruebas válidas para el proceso. JUFEJUS. ADC. UNICEF. 2013. Pág. 39).
Por todo lo expuesto, analizada la sentencia recurrida, en orden a las constancias de la causa y en cumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 21 y art. 22 inc. K de la Ley K Nº 4199, adhiero a los fundamentos plasmados en el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal impugnante, el cual fue oportunamente sostenido por el Sr. Fiscal General, por lo que solicito se haga lugar al mismo, se deje sin efecto el resolutorio impugnado y se mande a dictar un nuevo pronunciamiento.-
Es mi dictamen.
Viedma, 06 de octubre de 2014.-
Dictamen Nº 36/14.
Dra. María Rita Custet LLambí
DEFENSORA GENERAL
PODER JUDICIAL
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