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CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-
AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
MARCELO ALVAREZ, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: “G., A. R. S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE S/ CASACIÓN” – EXPTE Nº 27172/14 STJ, constituyendo domicilio en calle Laprida Nº 144, 2º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:
I.- OBJETO.-
En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar recurso extraordinario presentado por Juan Pablo Piombo, Defensor Público y Marcelo Lucas Caraballo, Defensor adjunto, en representación de A. R. G., en atención al traslado conferido mediante Cédula Nro. 114 en fecha 10.03.2015.-
II.-ANTECEDENTES.-
Los Dres. Juan Pablo Piombo y Marcelo Lucas Caraballo, fundan el recurso extraordinario federal interpuesto por el condenado A. G. R. contra la sentencia nro. 169 de fecha 4 de noviembre de 2.014 dictada en autos por el Superior Tribunal de Justicia, que resolvió: “...Declarar mal concedido el recurso de casación deducido a fs. 349/357 vta. de autos por los Defensores Penales Titular y Adjunto doctores Juan Pablo Piombo y Marcelo Caraballo a favor de A. R. G. y, atento a su revisión integral, confirmar la Sentencia Nº 15/14 de la Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti...”.-
Fundan el recurso presentado por violación al principio de congruencia y error de tipificación.-
En relación al primer hecho la Defensa se agravia manifestando que en la imputación se omitió señalar el lugar donde ocurrió el hecho, colocando al imputado en una situación de indefensión.-
Los recurrentes se agravian, en primer término manifestando que el Superior Tribunal de Justicia no ha reparado en la calificación real del hecho. Estiman que la segunda instancia omitió tratar el agravio concreto que plantearon al respecto: que se trata de un hecho que, según la joven y la acusación fiscal, habría ocurrido una sola vez y por un lapso de tiempo mínimo.-
Manifiestan que consideran que el Superior Tribunal no expresó los motivos por los que rechaza la subsunción del primer hecho en un abuso sexual simple, y se escoge la de gravemente ultrajante.-
Alegan que para que quede configurado el abuso sexual gravemente ultrajante, debe exceder el límite de desahogo sexual, que por su intensidad vejatoria, desproporción o prolongación resulte un mayor perjuicio para quien las ha padecido. Que así, se consideró al contenido sádico, la humillación, o bien otras circunstancias que tengan un plus de dolor que exceda el mero desahogo sexual.-
Concluyen que no puede considerarse el primer hecho como gravemente ultrajante. Que debió considerarse como abuso sexual simple agravado por el vínculo. Y que la propia sentencia adolece de la descripción del elemento valorativo para determinar por qué se considera al hecho gravemente ultrajante, y no abuso sexual simple.-
En relación al segundo hecho, manifiestan que ni en la indagatoria, ni en la requisitoria de elevación a juicio y ni siquiera durante el debate se precisó el lugar de comisión del hecho que se le acusa.-
Agregan que la norma prevé sanción de nulidad ante el incumplimiento de un recaudo establecido y que existe un deber de los magistrados de declararla aun de oficio.-
Esgrimen, también, que en violación al art. 220 del CPP, se permitió denunciar a la tía de las niñas -hermana del acusado- cuando la madre prefería esperar. Que se admitió que la hermana del imputado formule denuncia en nombre de una persona mayor de edad y de una menor sin el consentimiento de su madre.-
Agregan que la madre de las jóvenes, al ser convocada a tribunales, dice que “se hace presente a fin de denunciar formalmente el hecho por el cual resultan víctimas sus hijas M. G., de 15 años, y P. G. de 18 años”, y que después hace otra ampliación de denuncia con el mismo objeto. Que entonces hay tres denuncias con el mismo vicio, en nombre de una persona mayor de edad.-
En relación a la resolución de fs. 134 vta. manifiestan que es nula y viola el debido proceso, porque no se respetaron los requisitos establecidos en la ley provincial para la constitución como querellante. Que los escritos a mano alzada no sirven como fundamento para que alguien sea tomado como querellante.-
Consideran que deviene la sentencia casada en un acto antijurídico, nulo y arbitrario porque al existir una excepción por falta de acción, no se respetó el debido proceso al permitir avanzar una acción ilegalmente instada.-
Finalmente refieren que la sentencia del Superior Tribunal de Justicia resulta arbitraria y debe ser anulada.-
Por su parte la Sra. Defensora General manifiesta que considera que la resolución que declara mal concedido el Recurso de Casación interpuesto por la defensa constituye una cuestión federal suficiente para la procedencia del recurso extraordinario, atento a que vulnera las garantías del debido proceso legal, defensa en juicio y doble conforme, sosteniendo el recurso extraordinario interpuesto.-
III.- INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO.-
Tal como viene sosteniendo esta Fiscalía General en anteriores intervenciones, observo que el líbelo no reúne los extremos requeridos en las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal” (Acordada Nº 4/2007 CSJN), específicamente en el art. 3º del mismo, el cual expresamente dispone:
“En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: ...b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...;
c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;
d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;
e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.-
Ello ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.-
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.-
Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.-
En definitiva, la cuestión planteada no resiste el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia por lo que debe ser rechazado.-
La insuficiencia en el planteamiento de las cuestiones federales supuestamente implicadas en estas actuaciones también alcanza a la oportunidad en la que se interpuso el recurso de casación, dado que expresamente solo se hizo reserva del caso federal “por violación del art. 18 y19 de la Constitución Nacional”. Es más, ninguna otra garantía constitucional o cuestión federal fue mencionada en el recurso de casación, ni la normativa que la contempla, pues únicamente se hizo referencia al derecho de defensa y debido proceso (arts. 18 C.Nac. y 8.2 CADH).-
A tal falencia corresponde se aplique el criterio expuesto por el Superior Tribunal de Justicia en la sentecia recaída en autos “Cisterna”, (Se. N° 11/15), cuando se afirma:
A ello se agrega, en cuanto a las cuestiones referidas, a excepción de la violación del derecho de defensa y debido proceso (art. 18 C.Nac.), que resulta aplicable lo que ha establecido en forma reiterada la Corte en cuanto a que “la cuestión constitucional debe plantearse en la primera oportunidad posible en el curso del proceso (Fallos: 316:64), exigencia que tiene por objeto que el tema de agravio haya sido sometido a las instancias ordinarias y debatido en ellas. Evitando así lo que constituye una reflexión tardía de las partes (Fallos: 314:110, considerando 5°). En ese sentido, advierto que el planteo [constitucional] resulta extemporáneo, pues el apelante omitió toda referencia tanto en el escrito del recurso de casación como en la posterior audiencia ante el a quo, y lo formuló recién en el escrito de interposición del remedio federal. En consecuencia, no puede ser admitido (Fallos: 315:739; 317:170; 324:2962; 325:1981; sentencia del 25 de septiembre de 2007 en los autos L. 953, XLI, \'López Fader, Rafael Félix s/ secuestro extorsivo -causa nº 32.861-\')” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo en autos “Martínez, Walter L., Godoy, María Angélica y Galli, Miguel L.”, expte. M. 88. XLV, sentencia del 12/04/11).-
[…]Por último, la temática relativa a la comunicación previa y detallada del hecho imputado, con mención de los arts. 8.2.b de la CADH y 14. 1. a del PDCyP, debe establecerse que una de dichas normas fue introducida en el recurso extraordinario y no en el recurso de casación. A su vez, ambas normas fueron excluidas de la carátula respectiva, por lo que no podría ser tratada por la Corte, dado que ese tribunal estableció que “no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluída aquí” (art. 2 inc. i de la Acordada 04/07).
Lo propio ocurre con el incumplimiento que se desliza respecto de la exigencia que contiene el art. 8 de la acordada en análisis, todo con las consecuencias que tiene previstas el art. 11 de tal norma, esto es, la inadmisibilidad del recurso. En ese orden, se establece que “la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente”.-
IV.- FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL
Subsidiariamente, a las cuestiones formales que impiden la admisibilidad del recurso, debe establecerse que la Sentencia del STJ que declara mal concedido el recurso de casación deducido por la defensa, cumplimenta con los estándares internacionales y constitucionales impuestos por la CSJN (“Casal” y “Martínez Areco”) toda vez que lleva a cabo, con la máxima capacidad, una revisión integral de la Sentencia del Tribunal de Juicio. A su vez, otorga respuesta, luego del necesario análisis probatorio, a los cuestionamientos que formula la defensa. Luego, el Recurso Extraordinario no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis. Así pues, en el mismo se reeditan las mismas cuestiones que fueran introducidas en el recurso de casación y con iguales fundamentos.-
Veamos en concreto el tratamiento que diera la resolución del STJRN a las cuestiones planteadas:
“Respecto de ambos hechos reprochados, La Defensa plantea la nulidad de la declaración indagatoria porque –de forma concreta- afirma que la imputación dice que los hechos sucedieron en Cipolletti, pero omitió precisar que ocurrieron “en su casa”. Agrega que esa imprecisión le causó indefensión, máxime teniendo en cuenta que esa familia vivió en diferentes lugares. Digamos brevemente que en “… nuestro ordenamiento jurídico el juicio es el modo de sustanciar y examinar la acusación contra una persona por la comisión de un delito; la secuencia es acusación, juicio y castigo (arts. 60 in fine y 115 C.N.), por lo que aquélla es la base del juicio como presupuesto del castigo. La acusación -también, en el caso, los hechos firmes del juez de instrucción, atento a los límites jurisdiccionales de la instancia de apelación- es la relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos que el poder punitivo opone al particular (art. 8º Convención Americana sobre Derechos Humanos) y conforma la plataforma en la que se apoyan las bases del proceso” (STJRNS2 Se. 64/03 “Massaccesi”, citada en STJRNS2 Se. 116/13).
Asimismo, “… [l]a acusación debe ser clara y circunstanciada, pero no existe una regla general que permita determinar en todos los casos el cumplimiento de tales requisitos […] Puesto que tales exigencias tienden a garantizar un ejercicio eficaz del derecho de defensa, es razonado acudir a los modos de tal ejercicio con el fin de determinar si la acusación fue comprendida […] En tales condiciones la actividad procesal de la defensa (puesto que su versión inicial de descargo no refirió dificultades al respecto, recurrió acerca de otros aspectos y solicitó para el debate la prueba favorable a sus intereses) permite inferir que -en efecto- fue comprendida […] Es dable inteligir el lapso de tiempo en que habrían ocurrido los abusos y su momento inicial relacionando la acusación con las partidas de nacimiento de las víctimas […] Atento a las circunstancias fácticas que constan en la decisión continuas mudanzas, abusos reiterados durante un período prolongado del tiempo, en un núcleo siempre conviviente, a escondidas de la madre, no aparece como una circunstancia relevante para la prueba de descargo la determinación precisa de cada uno de los domicilios […] Lo anterior, unido a un relato básico de la modalidad de los abusos, permite tener por satisfechas las exigencias del art. 319 del Código Procesal Penal…” (STJRNS2 Se. 196/09, citada en STJRNS2 Se. 116/13). Aplicando dichos parámetros a la dilucidación de la cuestión en una temática casuística, advierto que la acusación se mantuvo incólume desde su inicio y la Defensa no hizo planteamientos de nulidad relativos a su supuesta imprecisión fáctica (que consistiría en omitir decir que los hechos fueron “en su casa”) hasta los alegatos del debate oral, cuestión que reedita en el recurso de casación.
Desde el inicio del proceso se sostuvo que los hechos ocurrieron en el hogar familiar, cuando el imputado se encontraba solo con las niñas (fs. 1, 27 –acta de cámara Gesell- y 28 vta.), y se precisó que acontecieron en la ciudad de Cipolletti y hasta la fecha de separación de R.C. y A.R.G. (ver reproche supra transcripto), lo que fue merituado en el auto de procesamiento (fs. 110/112) y se corresponde con lo declarado por las víctimas en el debate oral (fs. 293 y 296) y lo sostenido por el sentenciante sobre la testimonial de
///14. la madre-denunciante, R.C., al sostener que “los dichos de la testigo denotaron ausencia de animosidad, ni interés más allá de relatar cómo fueron las cosas. Fue clara, sin cargar las tintas, concisa al narrar. Habló sobre los tiempos en que habrían ocurrido los abusos de M. y P. y dijo que fueron en la época de la escuela primaria, cuando ella trabajaba todo el día, pero él estaba en la casa en ocasiones. Yo estaba muchas horas fuera de la casa” (fs. 338/339). Destaco asimismo que el propio planteo dirigido a obtener la nulidad de la condena denota ausencia de indefensión. Esto es patente cuando se afirma que la indicación del lugar de los hechos se habría cumplido con solo decir “en su casa”, dato fáctico que surge desde el inicio del proceso –como antes se demostró- y que no era desconocido por la parte recurrente. Además, de la declaración indagatoria prestada en instrucción por el primer hecho y la abstención por el segundo, y la remisión a estas en la oportunidad de declarar en el debate (conductas procesales realizadas según su derecho constitucional), no puede inferirse incomprensión o indefensión alguna.
Así, la cuestión apuntada lejos está de afectar el ejercicio de la defensa material o la de los letrados patrocinantes. Ninguna mengua sufrieron.En definitiva, considero solamente una insustancial estrategia defensista la afirmación de que la acusación causó indefensión, porque siempre y desde el inicio del proceso se sostuvo que los hechos ocurrieron en el hogar familiar, con lo cual se constata que nunca estuvo controvertido el lugar en que ocurrieron los hechos reprochados al imputado, esto es, “en su casa”. Por lo dicho, se ajusta a derecho la fundamentación del sentenciante (“las aludidas imprecisiones de los hechos no son tales, que en éste tipo de delitos es difícil precisar detalles, aunque en concreto en ambos hechos aquí investigados se han podido aportar las suficientes precisiones para que el imputado sepa de qué hechos se lo acusa y así poder defenderse materialmente. Al no haber indefensión tampoco hay nulidad, ya que en todo momento el imputado sabía por qué hechos se lo indagaba” -fs. 331-), mientras que la impugnación no cumple las exigencias de ser seria, concreta y razonable, por lo que corresponde denegar la instancia extraordinaria.-
Ante la contundente respuesta que efectúa el Máximo Tribunal Provincial, la defensa omite formular una crítica concreta al desarrollo y a las conclusiones a las que se arriba en la sentencia que pone en crisis mediante el recurso en tratamiento. Dicha insuficiencia repercute directamente en la suerte que habrá de correr el agravio en tratamiento, pues entonces no resulta idóneo para habilitar la vía intentada.-
Lo propio ocurre al analizar el tratamiento que otorga la defensa al exponer el segundo de los agravios contenidos en su recurso. No expone, ni intenta hacerlo, cuál ha sido el desvío lógico que contiene la sentencia recurrida, como tampoco indica de manera razonada y fundada cómo se llega a la pretendida afectación al art. 9 de la CADH. En síntesis no rebate los argumentos de la segunda instancia, quedando los mismos incólumes ante el planteo. Al analizar la cuestión la sentencia emanada del Superior Tribunal de Justicia sostuvo:
En STJRNS2 Se. 36/13 dije que la “‘… condición prevista en el segundo párrafo del art. 119 del Código Penal, de que el sometimiento sexual sea «gravemente ultrajante para la víctima», es un requisito «objetivo» del tipo y por ello puede y debe ser analizado
///16. independientemente del resultado de la acción y desde una perspectiva «ex ante» y consiste en un comportamiento sexual abusivo que por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc., pueda ser calificado «objetivamente» como gravemente ultrajante, sin que importe si la víctima… estaba o no en condiciones de «comprender» que está siendo ultrajada…’ (CNCPenal, Sala III, en autos ‘VIDELA’, Se. del 23/02/04, en LL 2004 - D, 173, citado por el doctor Lutz, en la Se. 69/06 STJRNSP, y luego reiterado en la Se. 217/07 STJRNSP). “‘En la Sentencia 69/06 STJRNSP también se sostuvo: «[…] A modo de introducción, cabe consignar que, según los fundamentos del proyecto de ley que, en definitiva, fue debatido en el Congreso, los supuestos de `abuso sexual gravemente ultrajante´ estaban destinados a acompañar el delito de violación (`Antecedentes parlamentarios´, LL 1999-B-1556). No obstante, el criterio seguido por la ley vigente se aparta de los aludidos fundamentos, pues si bien se agrava la pena para dichas hipótesis, las separa del abuso sexual con acceso carnal (ver Figari, Rubén E., `Delitos de índole sexual´, 2003, Ed. Jurídicas Cuyo, p. 113). “‘«En realidad, de lo que aquí se trata es… de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual (art. 119 párr. 1º CPen.) y la de éste con acceso carnal (art. 119 párr. 3º CPen., ver inserción del diputado Cafferata Nores en `Antecedentes parlamentarios´ cit., p. 1614).
“‘«[…] Con la reforma se tuvo la intención de dar, desde el punto de vista de la política criminal, soluciones a casos que en el ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso deshonesto), pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros tornaba injusta la aplicación de la misma escala penal. Sin duda alguna, no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. El tipo del `abuso sexual gravemente ultrajante´ pretende evitar la injusticia señalada mediante un considerable aumento de la pena a aplicar (conf. Gavier, Enrique A., `Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087´, 1999, Ed. Lerner, p. 29. En el mismo sentido, Tenca, Adrián M., `Delitos sexuales´, 2001, Ed. Astrea, p. 57; Figari, `Delitos de índole sexual´ cit., p. 111; Buompadre, Jorge E., `Derecho Penal. Parte especial´, t. I, 2003, Ed. Mave, p. 388)…» (TSJ Córdoba, Sala Penal, in re «GONZÁLEZ», del 09-09-04, Lexis Nº 35000836)’” (cf. STJRNS2 Se. 36/13).
En esta línea de pensamiento, para intentar delimitar la acción típica de la figura calificada, “digo que ésta debe tener una nota de distinción con la básica del párrafo primero -no basta que sean meros actos de tocamiento de índole sexual-. Los actos, por su duración o las circunstancias de su realización, deben configurar un ‘sometimiento gravemente ultrajante’. Se trata de un concepto impreciso en el que no es suficiente el sometimiento ultrajante que implica el abuso sexual de la figura básica, sino que debe ser grave. La cuestión queda entonces sujeta a la casuística” (STJRNS2 Se. 257/10, citada en STJRNS2 Se. 98/13 y 116/13).
“[…] ‘«`La razón de la agravante aquí comentada reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexuales de la víctima debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, por ej., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales del mismo, etc. (conf. Gavier, Enrique A., ``Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087´´ cit., p. 29; Clemente, José L., ``Abusos sexuales´´, 2000, Ed Lerner, p. 82; Reinaldi, Víctor F., ``Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: ley 25087´´, 1999, Ed. Lerner, p. 66; Arocena, Gustavo A., ``Delitos contra la integridad sexual´´, 2001, Ed. Advocatus, ps. 55 y 56; Figari, ``Delitos de índole sexual´ cit., p. 113)…´»’” (STJRNS2 Se. 26/11).
Vale aclarar que el “‘sometimiento sexual al que alude la norma recepta aquellos casos en los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual, con la consiguiente minoración de su dignidad personal (Donna, Edgardo A., «Delitos contra la integridad sexual»…, p. 48; Figari, «Delitos de índole sexual»…, p. 113 y 117. En el mismo sentido, Reinaldi, Víctor F., «Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: ley 25087»…, p. 66; Creus…, p. 809; Arocena, Gustavo A., «Delitos contra la integridad sexual»…, p. 54)…’ (TSJ Córdoba, Sala Penal, in re ‘GONZÁLEZ’, del 09-09-04, Lexis Nº 35000836)…” (voto del Dr. Sodero Nievas en STJRNS2 Se. 69/06, citado por el Dr. Lutz en STJRNS2 Se. 217/07 y por el Dr. Balladini en STJRNS2 Se. 257/10).
Asimismo, en tales precedentes se citó otro párrafo del fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en autos “González”, ya referido, según el cual “[l]a expresión ‘sometimiento sexual gravemente ultrajante’ prevista en el Art. 119, 2° párrafo del Cód. Penal reviste la calidad de elemento normativo del tipo, y como tal reclama una valoración no jurídica por parte del juez, quien debe motivarse en criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente” (del voto de la Dra. Tarditti).
Entonces, lo que debía determinarse era si la menor había sido víctima de actos que “objetivamente tienen desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí” (Edgardo Donna, Delitos contra la integridad sexual, pág. 50).
En este marco, el sentenciante examinó y apreció los hechos y las circunstancias que tuvo por probados y estableció que lo gravemente ultrajante fue la afectación de la dignidad personal de la víctima, por los hechos, el modo y el lugar elegidos por su propio padre.
En este sentido, el juzgador tuvo por acreditado que en horas de la mañana, en ocasión del cumpleaños número 12 de su hija M.S.G., A.R.G. abusó sexualmente de la menor mediante tocamientos en sus zonas púbicas, introducción de sus dedos en la vagina y exhibición de su pene, pidiéndole a la niña que se lo toque -hecho que no aconteció ya que la víctima se negó-, todo lo que causó un sufrimiento por haber sido realizado en el interior de su hogar donde la niña debería estar protegida de este tipo de hechos.
En coincidencia con el a quo, entiendo que estos hechos proporcionan datos objetivos suficientes para su subsunción en la figura calificada, toda vez que los abusos excedieron el mero toqueteo de la figura de abuso sexual simple pretendido por la Defensa.
D’Alessio (Código Penal. Parte Especial, pág. 170) sostiene que “[q]uedarán comprendidos en esta figura, por citar algunos ejemplos […] la introducción de dedos”.
“La formulación del segundo párrafo del artículo 119 es evidentemente imprecisa, como casi todos los comentaristas de la ley lo afirman, pero aun así no quedan dudas de que la agravante nuclea aquellos casos extremos en los que la agresión sexual implica la penetración sexual de un instrumento u otra parte del cuerpo que no sea el órgano sexual masculino. Éste es el elemento que permite distinguir a la violación de otras formas de abuso sexual, apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetración de la lengua, los dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto pasivo (véase, en el mismo sentido: Gavier, Enrique A. ‘Delitos contra la integridad sexual’, 2º edición, Editora Córdoba, Córdoba, 2000, pp. 31 y ss., y Figari, Rubén E. ‘Delitos de índole sexual’, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss.) […] El supuesto limítrofe con la violación, en el que el agresor no introduce su pene en la vagina de la víctima, pero sí sus dedos, puede configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante, que torna aplicable la circunstancia agravante del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal, siempre que se verifique, a su vez, un sometimiento” (Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 34.797, del 05/05/09).
En análogas circunstancias se ha dicho: “… En tanto la conducta que se le reprocha al imputado -introducción de los dedos del imputado en la vagina de la menor- resulta desproporcionalmente prematura para ella, si el procesado convivía con la damnificada en la época en que habrían tenido lugar los sucesos, la calificación adoptada por el señor juez de instrucción de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser cometido contra una menor de 18 años aprovechando la situación de convivencia preexistente (Arts. 45 y 119, segundo párrafo, inc. \"f\" del C.P.) ha sido bien adoptada y debe confirmarse el procesamiento decretado…” (CNCrim. y Correc., Sala VII, del 22/10/2008, en “KELEMAN, Julio C.”, citado por la Sala Penal del TSJ de Neuquén, autos caratulados “A.,O.J S/ Abuso sexual simple agravado por la situación de convivencia con una menor de 18 años”, del 31/03/11).
En definitiva, los agravios del recurrente se basan en una diferente apreciación subjetiva de los hechos, la que carece de entidad fáctica y jurídica para refutar los fundamentos del sentenciante.-
Se reitera ante tales fundamentos, la defensa, lejos de refutar las razones que llevaron al STJRN a sostener las conclusiones que expone en su fallo, solo invoca una norma convencional que, además, claramente no resulta aplicable ni aún para dar sustento a la diferencia conceptual que formula.-
Idéntica resulta la situación al analizar el último de los agravios expuestos y relativo a la alegada “falta de legitimación para denunciar”. Nuevamente, a este respecto, con sólidos argumentos el STJRN brinda respuesta a los cuestionamientos de la defensa -formulados en la instancia casatoria- limitándose la parte a reeditar sus argumentos sin realizar mención alguna respecto de aquellos que expusiera el a-quo. De ello se desprende, sin hesitación, la insuficiencia del agravio y, como necesaria consecuencia, la inadmisibilidad del recurso en tratamiento. -
Como corolario de todo lo expuesto, no se observa que el fallo recurrido incurra en las referidas circunstancias excepcionales que configuren la cuestión trascendente o federal que argumenta la defensa.-
Por todo lo expresado, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad del recurso extraordinario incoado por la defensa.-
V.- PETITORIO.-
Por las razones dadas solicito:
a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.-
b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.-
Será Justicia.
Mi dictamen.
Fdo: MARCELO ALVAREZ – FISCAL GENERAL
Viedma, 26 de marzo de 2.015.-
DICTAMEN FG- N° 11/15.-
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