Sres. Jueces:
I
A fs. 214 de autos se corre vista de las presentes actuaciones, a fin de que me expida sobre la cuestión planteada en autos (Conf. Acordada 69/96 STJ y art.11 Ley K Nº 4199).
La misma se produce en función del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de la parte demandada, contra la Sentencia N° 44 obrante a fs. 164/166, dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería con competencia Contencioso Administrativa de la ciudad de San Carlos de Bariloche, por la que se resuelve hacer lugar a la demanda y en consecuencia declarar inconstitucional la Resolución Municipal Nº 2068-I-2010, imponiendo las costas del juicio al Municipio vencido.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
La Sra. L.C. y otros promovieron originariamente demanda impugnativa de las Resoluciones Nº 2946-I-2010 -dictada al recurso de reconsideración interpuesto por nota Nº 3536-I-2010- y 2947-I-2010 -dictada en relación al recurso de reconsideración interpuesto por nota Nº 3827-I-2010- y declarativa de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2068-I-2010, que establece condiciones para el otorgamiento y reválida de las habilitaciones municipales para la venta de bebidas alcohólicas.
Sostuvieron oportunamente -conforme lo desarrolla el fallo en análisis- que “la última Resolución nunca fue publicada en el boletín oficial como ordena la Carta Orgánica; fue dictada para reglamentar la Ordenanza Nº 1550-CM-05; la cuestionaron mediante sendos recursos administrativos que fueron rechazados con el argumento, entre otros, que el canon establecido por la Resolución Nº 2068 no entra dentro del género tributo; durante 5 años el MUNICIPIO otorgó habilitaciones a comercios que venden bebidas alcohólicas dando a ellos un velo de seguridad jurídica respecto del alcance de sus derechos para ejercer el comercio dentro de ese rubro, y ahora se contradice lesionando esos derechos que tienen como comerciantes habilitados; lo cual además no se hace por una ley formal sino por una norma del mismo Ejecutivo; el canon establecido es condición excluyente para revalidar las habilitaciones; el MUNICIPIO no puede declarar caducas las habilitaciones ya otorgadas, por ser un derecho adquirido de los administrados, si no son revalidadas por el procedimiento creado en dicha Resolución; el MUNICIPIO a tal fin crea un nuevo tributo para revalidar las habilitaciones, lo cual viola el principio de legalidad por ser aquella una facultad del Poder Legislativo, al tiempo que configura un supuesto de doble imposición pues el hecho imponible es idéntico al de la habilitación; también se violentan los principios de capacidad contributiva, al no establecerse escalas o categorías, y el de no confiscatoriedad, pues no hay relación proporcional ni razonable con el valor de una habilitación; asimismo la Resolución restringe el derecho de trabajar a los comerciantes habilitados que ya fueron juzgados y sancionados…”.
La Municipalidad de San Carlos de Bariloche responde extemporáneamente la demanda (fs. 57) y se declara la cuestión como de puro derecho.
Así, se merita en la sentencia de origen de manera positiva los presupuestos fáctico-jurídicos esgrimidos por los actores como fundamento de su pretensión declarativa inconstitucional: “la pléyade de vicios patentizados por la Resolución en crisis; nada de lo cual hubo resultado rebatido por el MUNICIPIO sin que, a tal fin, pueda resultar eficaz la virtual contestación extemporánea de la demanda, bajo apariencia de alegato, hecha por éste in extremis del proceso pues, entre otras cosas, viola de manera evidente el principio.”
Agrega que “cabe prevenir que en un caso análogo al presente (autos “NISSEY CORP. S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” –Expte. Nº 00399-046-10 Reg. Cám.) tanto en este Tribunal como el STJ hubieron conformado la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2068-I-2010 con arreglo al siguiente orden ideario medular que torna del todo abstracta ya cualquier argumento ensayado por el MUNICIPIO (el alegato de esta causa es anterior al decisorio del STJ)”
Reseña la Se. 142 de ese STJ del 19.12.2013 donde se declarara la inconstitucionalidad de la mencionada Resolución Municipal.
Considera el Juez de Voto, Dr. Cuellar, que respecto de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio en este caso “concurre justamente dicho carácter manifiesto desde que, cuadra insistir, no puede ni debe perderse de vista cómo el Poder Ejecutivo Municipal, exorbitando las suyas, hubo invadido atribuciones privativas y por tanto excluyentes del Concejo Deliberante Municipal y terminó creando un canon-tributo como bien resumió el STJ.”
Que por otro “resultan patentes los vicios tanto de forma como de fondo insitos en la Resolución aludida, fundamentalmente por haberse arrogado el Intendente facultades legislativas indelegables en orden a establecer un canon que strictu sensu funge como un tributo, resultando de tal manera comprometida de modo irreversible la división de poderes del Estado municipal y, a partir de tan seria y per se dirimente irregularidad, un cúmulo de principios tributarios atemporales como son, en efecto, la legalidad y la consecuente prohibición de doble imposición tributaria.”
Concluye así que “la Resolución en crisis violenta no ya tan sólo la misma Carta Orgánica Municipal sino inclusive hasta la propia Constitución Provincial y por extensión nada menos que la Constitución Nacional; pues, en efecto, por vía reglamentaria el Intendente hubo alterado la Ordenanza respectiva, incursionando en atribuciones privativas y excluyentes de otro poder del Estado Municipal, como es el Concejo, y violando por lo mismo el principio de legalidad o reserva de la ley tributaria, al haber establecido un tributo bajo la apariencia de un canon que no guarda correlación ninguna con la reválida de habilitaciones comerciales.”
Por iguales fundamentos a los expresados el Dr. Riat, adhiere, en tanto el Dr. Camperi se abstiene de opinar.
DE LOS AGRAVIOS DE LA DEMANDADA:
Señala como agravios en primer lugar que la Resolución cuestionada creó un canon que no tiene naturaleza tributaria lo que puede ser objeto de regulación por parte del Poder Ejecutivo, define conceptualmente la diferencia con el “tributo” y sostiene que la naturaleza de la contraprestación resulta fundamento para delimilitar las facultades de los respectivos órganos. En punto a ello, considera desacertadas las conclusiones del fallo en tanto se entiende que el P.E.M. excedió sus facultades de reglamentación, afirmando que le fue otorgado expresamente por la C.O.M. y ordenado expresamente por el texto de la Ordenanza 1550 (art. 1 y 2) al delegarle la posibilidad de establecer un “mecanismo” a su consideración. Aclara que fue en este marco donde, para el otorgamiento de las reválidas de las habilitaciones comerciales, se estableció el pago de un canon a fin de poder solventar el Municipio los gastos administrativos de dicho trámite. Agrega que la mencionada reválida fue realizada por única vez y que no se repetirá en el tiempo. Todo lo cual descarta cualquier violación al principio de legalidad y doble imposición.
Por otro lado señala que en el fallo no se consideró el fin perseguido con el dictado de la Resolución cuestionada, que es el de la búsqueda de soluciones al problema del alcohol en la ciudad. Luego hace mención a la falta de virtualidad jurídica de la resolución del Tribunal de Contralor para enervar un acto administrativo del Poder Ejecutivo.
Por último, sostiene la falta de invocación y acreditación del perjuicio sufrido por parte de los actores, lo que hace en definitiva a la validez del acto en cuanto a su constitucionalidad.
TRASLADO DE LOS AGRAVIOS:
Manifiesta básicamente la contraparte que la pieza procesal carece de una critica razonada y concreta del decreto recurrido, evidenciándose ausencia de argumentación en los planteos que efectúa.
II
Previo a todo, debo señalar que constan en autos la interposición y concesión de 2 (dos) recursos: uno por los apoderados de la parte actora apelando la regulación de honorarios (fs. 175) y el otro por la demandada (178).
Los mismos se tuvieron por interpuestos (fs. 179) intimando a constituir domicilio en la Alzada. Luego. A fs. 195 el entonces Sr. Presidente de ese STJ pone los autos a disposición de las partes recurrentes por el término de 10 días para que expresen agravios.
Sin embargo, no surge de la lectura de las actuaciones el memorial de la apelación oportunamente incoada por la parte actora, por lo que corresponderá declarar su desistimiento.
ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL MUNICIPIO:
Ingresando en el examen del fallo impugnado adelantaré mi opinión respecto de la confirmación del mismo en función del antecedente “NISSEY” (Se. 142/03 STJ; Dict. 120/13 -Procuración General) -citado por la Cámara de origen- de idénticas características al presente, donde ya se analizara la constitucionalidad de la Resolución 2068/10, en estudio también en esta ocasión.
Es dable aclarar que, atento la falta de contestación de la demanda por parte del Municipio y la consecuente declaración de la cuestión de puro derecho -dando por inexistente la controversia fáctica y reputando como tácitamente reconocidos tanto los hechos lícitos invocados por los actores como la autenticidad de la prueba documental aportada con su demanda- no fue analizada la falta de publicación de la mencionada Resolución en el B.O conforme lo manda la C.O.M.
Sin embargo, dicha circunstancia -que evidencia aún más la irregularidad del acto administrativo- fue señalada en oportunidad de la intervención en autos “Nissey”, por lo que habré de traer como cita el criterio que al respecto quedara expuesto en dicho antecedente.
Así, y respecto a la cuestión de fondo este Ministerio Público –con dictamen del Procurador General Subrogante Dr. Marcelo Álvarez- sostuvo:
“….la Ord. Fiscal Nº679-CM-96 establece que las denominaciones tasas, derechos, contribuciones o gravámenes, son genéricas y comprenden toda obligación de orden tributario que por dicha ordenanza y ordenanzas especiales estén obligadas a pagar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche las personas que realicen actos, operaciones o se encuentren en situaciones que por las mismas se consideren hechos imponibles (art. 3).
Incluso en el CAP. IX “Derechos de Habilitaciones Comerciales” la citada ordenanza fiscal regla el trámite y requisitos para las solicitudes de habilitación comercial y “el pago de un derecho de conformidad con los valores que la Ordenanza Tarifaria establezca.” (art. 147 y sgtes.).
Por consiguiente, todo lo que regula el Poder Legislativo Municipal a través de las Ordenanzas Tarifaria y Fiscal y que es propio de sus atribuciones (art. 38 COM) queda excluido de la órbita del Poder Ejecutivo (art. 51 COM).
También por ORDENANZA 1792-CM-07 se reguló la venta, consumo y control de bebidas alcohólicas; reglamentando en la misma - entre otros- habilitaciones, permisos, penalidades.
A mayor abundamiento, y al sólo efecto ilustrativo, cuando se ha establecido que los contribuyentes paguen un “canon” como en el caso de los artesanos, se ha regulado acorde a su categoría y situación, distinguiendo entre los que abonan un canon mensual y los que abonan un canon diario; ello se ha impuesto mediante Ordenanza Nº 2104-CM- 10 sancionada por el Concejo Municipal, que es obviamente el órgano con facultades legisferantes (art. 38 inc. 1 y 3, art. 100 y art. 101 COM).
Sobre la temática, cabe traer mutatis mutandis, lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia.
`El primer principio fundamental del Derecho Tributario Constitucional, lo que podríamos llamar la 'partida de nacimiento' del Derecho Tributario, es el principio de legalidad, principio análogo al que rige en el Derecho Penal -si bien sus fundamentos son tal vez distintos- llamado también principio de reserva de ley.’ (Jarach, Dino, Curso de Derecho Tributario, Ediciones Cima, Buenos Aires 1980, pág. 75).
La doctrina jurídica argentina identifica al "principio de legalidad tributaria" como la inveterada regla expresada en el aforismo latino "nullum tributum sine lege". Así, Linares Quintana precisa que constituye un límite del poder impositivo y condición esencial del Estado Constitucional (Casás, José Osvaldo, "Principios jurídicos de la tributación" en Tratado de Tributación, Director: Horacio A. García Belsunce y otros, Edit. Astrea, Buenos Aires 2003, Tomo I, Capítulo IV, págs. 261 y ss.).
El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el ejercicio de atribuciones de competencia exclusiva y excluyente del Poder Legislativo (arts. 4, 17, 75 incs. 1° y 2°, 76, 99 inc. 3° y cc. de la Constitución Nacional y doctrina de la C.S.J.N. en Fallos 155:290; 248:482; 303:245; 312:912 y 316:2329), cuyo ejercicio está vedado al Poder Ejecutivo, aún en las condiciones excepcionales que podrían justificar el dictado de decretos de necesidad y urgencia (arts. 76 y 99 inc. 3° de la Constitución Nacional; Fallos 318:1154 y 319:3400 "Video Club Dreams..." y "La Bellaca SACIF...", respectivamente), en atención a la explícita exclusión de tales materias que efectúa la Constitución Nacional (doctrina de Fallos 318:1154; 319:3400; 321:366; "Zofracor S.A. c/ Estado Nacional..." Suplemento de Derecho Administrativo, abril de 2003, pág. 44).
En el precedente de Fallos 321:366 "Luisa Spak de Kupchik y otro v. Banco Central de la República Argentina y otro", la Corte Suprema destacó que "...ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (causa 'Eves Argentina S.A.', Fallos 316:2329 considerando 10 y su cita, entre otros)...".
Continúa el citado dictamen. “No obstante, vale agregar que el criterio expuesto oportunamente por este Ministerio Público, ha sido seguido en el fallo en crisis al introducirse en el análisis de la violación al principio de legalidad concluyendo que el Poder Ejecutivo Municipal se ha arrogado funciones propias del Concejo Deliberante, indicando que como conclusión del mismo que ‘el canon establecido en la ordenanza impugnada se encuentra dentro del concepto de obligación tributaria’”
Menciona que “el meollo de la cuestión radica -además de definir conceptualmente ‘canon’ y ‘tributo’-, en establecer si se encontraba o no dentro de las facultades del Departamento Ejecutivo establecer el mismo”.
Conforme se desprende de la cita que antecede de la lectura del art. 51 de la COM surgen facultades y deberes del mismo, donde queda en claro como una de las atribuciones de dicho Departamento lo que respecta a su indiscutible poder de policía, al establecerse en su inc. 14 que este puede “Otorgar permisos y habilitaciones y ejercer el control de todas las actividades sujetas al poder de policía municipal”, pero de manera alguna dispone la posibilidad de que, en uso del mismo, pueda establecer canon alguno, lo que corresponde al C.D. “con lo cual, el fundamento del Magistrado que sostiene la vulneración del principio de legalidad debe confirmarse, fundamento que además hace a la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada”
Luego, respecto de la publicación de la Resolución en crisis – repito, no analizada expresamente en este caso pero que vale volver a señalar a efectos de hacer hincapié en las irregularidades del acto administrativo municipal cuestionado- se sostuvo que “conforme lo dispuesto por el art. 23 de la COM las ordenanzas, resoluciones y todo acto que pueda producir efectos de alcance general deben ser publicados obligatoriamente en el Boletín Oficial Municipal como condición de su vigencia.”
“Así un acto administrativo ( ordenanza o resolución) que tenga un efecto normativo será sin lugar a dudas de carácter general, mientras que aquellos que se apliquen a un sujeto o a muchos sujetos de derecho claramente determinados, y sin que el contenido tenga el mencionado carácter normativo, sera un acto de alcance particular.
El contenido del acto marca la diferencia entre uno y otro teniendo en consideración el destinatario, debiendo considerarse un acto administrativo de carácter general a aquellos cuyo interés responde a una pluralidad de sujetos de derecho, ya se trate de un número indeterminado de personas o un número determinado. Caso contrario, si se dirige a personas en concreto, individualizadas, será particular.
Para el caso, cierto es que la Resolución va dirigida a un “tipo” –si se me permite la expresión- de administrado determinado: los dueños de comercios del rubro “expendio de bebidas alcohólicas….”, sin embargo el número de los mismos, es claramente -al momento del dictado de la norma- indeterminado. Es decir, el acto administrativo tiene por destinatarios al universo de los comerciantes mencionados, sin poder establecerse a ciencia cierta, quienes ni cuantos son, tal como se indica en el fallo, sólo se presentaron unos 450 casos (en una ciudad de gran movimiento comercial como lo es San Carlos de Bariloche) que se habían enterado por los medios de comunicación.
Por lo que corresponde darle a la Resolución 2068/10 el carácter de acto administrativo de alcance general y en consecuencia corroborar la afirmación que en fallo sostiene que correspondía su publicación en el B.O. Municipal sin que alcance la publicación en la pagina web del municipio –tal lo sostiene el recurrente- como medio que garantice su publicación y entrada en vigencia.”
A su turno, ese Superior Tribunal de Justicia, compartiendo el criterio de este Ministerio Público, sostuvo en lo medular: “En efecto, el principio de legalidad formal-material o de reserva de ley tributaria, tiene sustento en los arts. 4°, 9°, 17, 19, 22, 39, 52, 75, incs. 1 y 2, y 99, inc. 3°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; destacándose dentro de ellos como formulación básica el tercer enunciado del art. 17 en cuanto allí se establece que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4".
“La primera consecuencia resultante de la aplicación del principio de legalidad es que no hay tributo sin ley, esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible (Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada. Ediar. Buenos Aires, 1998, pág. 167).”
“La irretroactividad y anterioridad de las leyes tributarias respecto de los hechos imponibles a los cuales habrán de aplicarse, constituye, una garantía implícita resultante de los arts. 1°, 14, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional.”
Continúa diciendo: “El principio nullum tributum sine lege ha sido desde siempre sostenido por nuestro más alto tribunal nacional: “ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, obviamente el Poder Legislativo (fallos, 319:3400; 321:366; 321:347, entre otros).”
“Es dable señalar que la Carta Orgánica Municipal dispone que el sistema tributario y las cargas públicas municipales se fundamentan en los principios de legalidad, equidad, progresividad, proporcionalidad, capacidad contributiva, uniformidad, simplicidad, certeza, no confiscatoriedad e irretroactividad (cf. art. 100). A su vez, en el artículo siguiente reza: “No existen tributos sin ordenanza previa, la cual deberá establecer el hecho imponible, el sujeto pasivo, la base imponible y la alícuota o monto aplicable. Las tasas son siempre retributivas de servicios prestados y determinables. La ordenanza que imponga o modifique tributos y tasas deberá ser sancionada por el voto de dos terceras (2/3) partes de la totalidad de los miembros del Concejo Municipal (cf. art. 101, el resaltado me pertence).”
“Por su lado, el artículo 38 (COM) regula entre los deberes y atribuciones del Concejo Municipal: Sancionar ordenanzas, declaraciones y comunicaciones; sancionar anualmente la Ordenanza Fiscal, entre otros.”
“A su vez, el art. 51 de la referida Carta Orgánica, prescribe los deberes y atribuciones del Intendente Municipal. Entre ellos, dispone en el inc 14 “Otorgar permisos y habilitaciones y ejercer el control de todas las actividades sujetas al poder de policía municipal”. Empero, de manera alguna puede colegirse que en uso del mismo, pueda establecer canon alguno, lo que corresponde al Concejo Deliberante, tal como se procediera para el caso de los artesanos, o demás antecedentes reseñados por el Tribunal en el fallo impugnado.”
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, el Alto Cuerpo advierte finalmente que “el Poder Ejecutivo Municipal excedió sus facultades de reglamentación de la Ordenanza 1550-CM-05 imponiendo un canon tributario que correspondía al Concejo Municipal, conforme lo disponen los arts. 38, 100, 101 y ccdtes. de la Carta Orgánica, afectando la separación de poderes y vulnerando el principio de legalidad; correspondiendo por ello confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada Resolución Nº 2068-I-2010, rechazándose el agravio en este sentido” (Todo conf. sent. 142/13)
Lo extenso de ambas citas se justifica a fin de sostener que, dada la similitud de la situación planteada en esta oportunidad y por aplicación de dichos antecedentes, corresponderá confirmar el fallo impugnado sosteniendo la inconstitucionalidad de la Resolución 2068/10 del P.E.M.
III
Conforme lo manifestado, es criterio de la suscripta que ese Superior Tribunal deberá declarar desierto el recurso de apelación incoado por los apoderados de la parte actora y rechazar la apelación interpuesta por el Municipio de San Carlos de Bariloche, confirmando la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche.
Es mi dictamen.
Viedma, 10 de Abril de 2015.
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 40 /15. |
