Sres. Jueces:
I
A fs. 198 de autos se confiere vista de las presentes actuaciones, a fin de que me expida previo a resolver respecto de los recursos de apelación deducidos y sustanciados en autos.
Los remedios son incoados por los Dres. Horacio Norry y Fernando Detlefs por derecho propio y como apoderados de la Mutual Federada “25 de Junio”, Sociedad de Protección Recíproca, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Amparo Patricia Cladera de fecha 12-01-15, por la cual resuelve:“ 1.- HACER LUGAR a la acción de amparo incoada e INTIMAR a la Mutual Federada 25 de Junio SPR (Federada Salud) a arbitrar los medios pertinentes a efectos de proveer a la amparista en el término de 48 hs de notificado la prótesis "Sistema Dinámico interespinoso de Silicona DIAM", HACIÉNDOSE CARGO DEL 100% DE SU COBERTURA, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial por parte del Representante Legal de la denunciada y remitir las actuaciones a la justicia penal ante la posible comisión de un ilícito penal en relación a la amparista, y aplicar astreintes.2.- Declarar la nulidad de lo actuado por la Mutual Federada 25 de Junio SPR.3.- Declarar temeraria y maliciosa la conducta asumida por la denunciada y sus letrados y aplicar la multa en forma conjunta a la Mutual Federada 25 de Junio SPR (Federada Salud) y a sus letrados SR HORACIO NORRY y FERNANDO DETLFES en la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000) y a favor de la parte actora.- Art 45 CPCC. 4.- Aplicar a los Dres HORACIO NORRY Y FERNANDO DETLEFS una multa de $ 1500 a cada uno de ellos por no haber cumplido la manda judicial de ratificar su gestión, e imponer las costas del presente amparo a los letrados actuantes, conforme lo dispone el art 48 CPCC.- 5.- IMPONER las costas del presente a los Dres HORACIO NORRY Y FERNANDO DETLEFS en forma conjunta y solidaria con Mutual Federada 25 de Junio SPR (FEDERADA SALUD) (ART 48 CPCC), dejando a salvo que dichos profesionales no han desarrollado una actividad procesal útil por lo que no se regulan honorarios.”
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Se presenta la Sra. M.V.B., interponiendo acción de amparo contra la Mutual Federada “25 de Junio”, Sociedad de Protección Recíproca, solicitando la cobertura del cien por ciento (100%) del costo del Sistema Dinámico interespinoso de Silicona DIAM, por ser esa la única prótesis adecuada a su patología, edad y actividad esperada futura, indicada por su médico tratante a fs. 3,4 y 6.
Como fundamento de la acción la amparista acompañó constancia del pedido de cobertura oportunamente efectuado a la Mutual y la pertinente respuesta de fecha 17-11-14, mediante la cual se expresa: “... brindaremos cobertura de un dispositivo interespinoso de titanio de marca CDH de origen nacional que es la que corresponde a su condición clínica y resuelve su patología... otorgándole un 20% adicional más sobre el valor del material nacional correspondiente... en caso de realizarse la cirugía con el material importado DIAM de marca Medtronic, existe una diferencia de $23.600, dicho importe surge como diferencia entre el valor de material solicitado ($42.800) y el valor del implante provisto por nuestra Entidad ($16.000+20%=$19.200).” Para ello conforme a lo establecido por el (PMO) Ley Nº 26682 art 7.
Finalmente hace saber a la Sra. B. que el importe que excede el costo de la prótesis importada, en relación a la cobertura que están obligados legalmente a proveer, podrá reclamarla ante el Ministerio de Salud de la Nación.
A fs. 19/20 luce proveído de fecha 23-12-14, por el cual la Sra. Juez solicita el correspondiente informe conforme Art. 43 de la C.P., otorgando el plazo de cuarenta y ocho horas (48 hs.) bajo apercibimiento de desobediencia judicial.
A fs. 25/28 obra presentación de fecha 30-12-14 del Dr. Horacio Norry invocando la figura del gestor procesal prevista en el Art. 48 del C.P.C.C., expresando que acreditará poder o ratificará gestión en el plazo de sesenta días (60). Invocando el Art. 158 del C.P.C.C, solicita extensión del plazo para contestar el informe en razón de la distancia, por tener Federada Salud domicilio legal en Rosario, Provincia de Santa Fe. Finalmente plantea la incompetencia como defensa de fondo en razón de la materia, por tratarse de una prestación de salud y ofrece prueba.
En fecha 05-01-15 la amparista informa la fecha de intervención, 09-01-15.
A fs. 85 -en fecha 05-01-14- se presenta el Dr. Fernando Detlefs, en carácter de gestor procesal agregando estatuto social de la Mutual y solicitudes de ingreso y cambios de la Sra. B..
A fs. 86 luce proveído de la Sra. Juez del Amparo de fecha 06-01-15, por el cual tiene por presentado al Dr. Norry, otorgando el plazo de “dos (2)” de notificado ministerio legis para ratificar la gestión o acreditar personería bajo apercibimiento de lo dispuesto por dicha norma legal. Seguidamente rechaza la solicitud de extensión de plazo en razón de la distancia por la naturaleza las actuaciones dejando constancia, además, que a la fecha de la solicitud el plazo para contestar el informe se encontraba extendido de hecho.
Finalmente intima a “FEDERADA SALUD S.A.” a dar cumplimiento con el informe, acreditar la personería o ratificar la gestión en el plazo de dos (2) días: “bajo apercibimiento ya dispuestos y en su caso imponer una multa de $500 por cada día de retardo en forma conjunta a Federada Salud SA y a sus letrados NOTIFIQUESE CON HABILITACIÓN DE DÍA Y HORA INHABILES.”
A fs. 109 -fecha 07-01-15- obra cédula de notificación respectiva.
A fs. 87/108 -12-01-15- el Dr. Detlefs, sin acreditar representación ni ratificar gestión, presenta escrito por el cual interpone recurso de aclaratoria, contesta demanda e informa de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 43 de la C.P., escrito en el cual básicamente reitera lo ya expresado en fecha 17-11-14.
DEL FALLO IMPUGNADO
La Sra. Juez del Amparo reseña los antecedentes respectivos y principia expidiéndose en relación a la presentación de La Mutual Federada “25 de Junio” Sociedad de Proteccion Recíproca, en adelante Federada Salud, y de los letrados.
Afirma que en las actuaciones ha evidenciado “una conducta procesal maliciosa (art. 45 CPCC) toda vez que la amparista está procurando la solución a su problema respecto de una mutual a la que pertenece y abona en forma mensual para obtener su cobertura médica pertinente. Ello amén de destacar que se han presentado como gestores procesales o supuestos apoderados sin acompañar el informe requerido por el Juzgado, que es lo que garantiza la bilateralidad del proceso y el pleno ejercicio de su derecho de defensa, lo que no ha sido ajustado a la normativa legal que rige las presentes”.
La Magistrada entiende que las presentaciones de la obligada a brindar la prestación, han sido meramente dilatorias del trámite procesal, demostrando el poco interés por la asistencia a la Sra. B. y el incumplimiento de las obligaciones legales, arts. 43, 59 CN y Convenciones Internacionales referidas al tema ventilado en autos.
Remarca el deber de dar el debido cumplimiento a las disposiciones judiciales, como es el caso de responder al requerimiento formulado, teniendo especialmente en cuenta el lugar de la celebración del contrato, Cipolletti, donde debía efectivizarse el cumplimiento de la obligación y en la cual Federada Salud posee su agencia. En atención a ello expresa: “Lo expuesto es merituado para aplicar a la Mutual Federada 25 de junio SPR, la multa que habilita el art 45 del CPCC...”.
Seguidamente indica que ello se vió reforzado con la presentación efectuada a fs. 87/108 por el Dr. Detlefs como gestor procesal, en la cual interpuso recursos ajenos y dilatorios al trámite del amparo, utilizando, en la elaboración del informe, una técnica idéntica a un proceso de conocimiento, cuando el amparo sabido es, requiere de una mayor celeridad y registra un trámite específico que los presentantes aspiraban a desvirtuar con presentaciones inocuas e inoficiosas.
Sostiene la Magistrada: “Dicha conducta falta a la lealtad procesal, desvirtuando asimismo la ética profesional, pues más allá de defender los intereses de su cliente, ... lo cierto es que el ejercicio de la profesión debe efectuarse dentro de parámetros éticos ajustados a derecho y en beneficio de las partes, mucho más cuando de la salud de las personas se trata, en aras a que se trata de un derecho natural y supralegal, amparado por disposiciones y convenciones nacionales e internacionales a las que el letrado y la Mutual Federada 25 de Junio SPR pretenden soslayar en su cumplimiento”.
Atento lo expuesto, declara la temeridad y malicia de la conducta asumida por la denunciada y sus letrados y la nulidad de todo lo actuado por Federada Salud a partir de fs. 21 y hasta la presente, imponiendo una multa de pesos cinco mil ($5.000) en forma conjunta con sus letrados Drs. Norry y Detlefs a favor de la amparista (art. 45 CPCC).
Además la Sra. Juez del Amparo aplica a ambos profesionales una multa de pesos un mil quinientos ($1.500) a cada uno, por no haber ratificado la gestión procesal con más las costas a su cargo, conforme Art. 48 del CPCC.
A posteriori hace referencia al planteo de incompetencia al cual tilda como “un desconocimiento del derecho en materia de amparo o bien una conducta procesal que procura dilatar las actuaciones.”
Sentado ello, ingresa la Sra. Magistrada al fondo de la cuestión, adelantando la procedencia de la acción intentada.
Destaca el criterio reiteradamente sostenido por el STJ y CSJN en cuanto establece que: “el goce de salud es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. El art. 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Políticos establece que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, debiendo adoptar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Cita el Art. 59 C.P., antecedentes del STJ y sostiene: “...a partir de diversos fallos emanados de la CSJ y del STJ surge la imperiosa obligación por parte del estado, con basamento en la normativa internacional y nacional y supralegal, ya referida en las presentes, de realizar todas las acciones positivas tendientes a remover aquellos obstáculos legales o contractuales o de otra índole que impidan como en el presente caso, alcanzar el bienestar integral de la salud definida como un "estado de completo bienestar físico, psíquico y social", razón por la cual, no se puede trasladar a los usuarios del sistema de salud, público o privado, los inconvenientes o diferencias contractuales o legales que existen entre los requerimientos médicos y aquellas, como es en el caso por parte de Federada Salud (Mutual 25 de Junio SPR)”.
Agrega: “... de las constancias de autos surge que la problemática radica en que la Mutual Federada 25 de Junio SPR, (Federada Salud) sólo reconoce el 50% del costo de la prótesis requerida en las presentes, conforme surge de fs. 11 y con fundamento en el PMO al que adhiere la institución anexo I punto 8.3. y al que me remito en honor a la brevedad.- Amén de que hasta la fecha ni siquiera ha puesto a disposición el material requerido en los términos antes indicados, demorándose así la intervención quirúrgica a realizarse por la amparista con las consecuencias que ello trae aparejada, atento lo diagnóstico por el Dr. Cipitria a fs. 30 Pto. 5”.
Menciona que el PMO no es de interpretación restrictiva, sino que sólo establece las prestaciones mínimas que deben brindar los organismos de salud, debiendo el mismo actualizarse permanentemente, citando antecedentes del STJ que exponen el criterio señalado.
Destaca lo dicho por la CSJN: " ...Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos 324:677, la parte actora, situada como consumidora en una posición de subordinación estructural y urgida ciertamente de tutela, acude por ésta vía sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un argumento de autonomía contractual, la demandada le ha negado la cobertura médico asistencial requerida. Y reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia -la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el Art 42 de la Constitución Nacional y los arts 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v fallo 324:677)(CSJN 7"Cambiazo de Peres de Nealón, Celia Maria Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e investigaciones Médicas" 28/08/2007 Fallos 330: 3725)".
Concluye sosteniendo: “ ...queda claro que el estado debe velar porque el Sistema de salud también privado cumpla con su obligación de brindar la cobertura del 100% requerida en el caso de autos, dadas las características de la enfermedad y la inexistencia de otro sistema que pueda implementarse tal como lo requirió el médico tratante a fin de evitar las consecuencias que acarrea a la salud no sólo a la salud del paciente por su diagnóstico sino también el stress y el estado de vulnerabilidad en que coloca a la afiliada la actitud, ya calificada de temeraria y maliciosa, adoptada por la denunciada, quien en forma arbitraria y manifiesta se encuentra coartando el derecho a la salud y a la vida de Raigambre Constitucional y amparado por la Normativa Internacional ya mencionada”.
DEL MEMORIAL DE AGRAVIOS
A fs. 145 el Dr. Fernando Detlefs en carácter de apoderado de la Mutual Federada 25 de Junio SPR (FEDERADA SALUD) interpone recurso de apelación. En la misma presentación y por derecho propio, el letrado mencionado y el Dr. Horacio Norry interponen igual recurso.
A fs. 153/155 los letrados fundamentan el recurso presentado por derecho propio y en lo que respecta a la falta de acreditación de la personería o ratificación de la gestión, sostienen que el plazo vencía a las dos (02) primeras horas del día 14-01-15 y que la sentencia fue dictada el 12-01-15. 0
Afirman que la cédula de intimación fue dirigida a una persona jurídica inexistente que provocó la presentación del recurso de aclaratoria y cuestionan la notificación por cédula cuando sostienen que debió notificarse por nota.
Como segundo agravio afirman la ausencia de conducta maliciosa, sostienen que plantearon la incompetencia como defensa de fondo por no existir la posibilidad en el proceso del amparo para interponer excepciones. Indican que en tiempo y forma han dado cumplimiento a la presentación del informe a fs. 106 y además sostienen que no se dispuso la habilitación de feria judicial.
A fs. 156/193 obra fundamentación del recurso interpuesto por los letrados en carácter de apoderados de Federada Salud. Fundamentalmente se agravian por sostener la falta de sustento legal en la declaración de nulidad de todo lo actuado conforme Art. 45 del C.P.C.P., fundado en la conducta temeraria y maliciosa, expresando que la norma no contiene dicha sanción. Sostienen que el presupuesto fáctico del Art. 48 del código de rito no se ha configurado en las actuaciones, esto es, no operó el vencimiento sin ratificar gestión o acreditar personería invocada.
Cuestionan la providencia del 06-01-15 que otorgó el plazo de “dos (2)” sobre la que advierten la ausencia de precisión temporal (meses, semanas, días).
Seguidamente señalan que habiendo estado el expediente en la lista de fecha 07-01-15, correspondía la notificación ministerio legis, y que la sentencia que se dictó es de fecha 12-01-15, antes del vencimiento del plazo.
Como segundo agravio hacen referencia a la falta de fundamentación en la aplicación de la multa de pesos cinco mil ($5.000), por la declaración de la conducta temeraria y maliciosa, y comienzan una extensa cita de autores respecto a la figura.
Hacen referencia al art. 158 del C.P.C.C y la extensión del plazo en razón de la distancia, mencionando que su mandante tiene domicilio legal en Rosario -Santa Fe- habiendo sido notificada en Cipolletti mediante oficio en fecha 23-12-14.
Agregan que la interposición de la incompetencia como el ofrecimiento de prueba no califican la conducta endilgada.
Indican violación al principio de moralidad, expresando que efectivamente al contestar la demanda su poderdante presentó el informe requerido por la magistrada en fecha 23-12-14
Posteriormente comienzan su fundamentación en cuanto al fondo de la cuestión, señalan que la cobertura ofrecida a la amparista es el costo de la prótesis nacional con mas el veinte por ciento (20%) conforme Programa Médico Obligatorio (PMO), sosteniendo que la prótesis nacional que pretende proporcionar su mandante es similar a la indicada por su médico tratante y que soluciona la patología de la amparista, transcribiendo el Art. 7 del Decreto Nº 1993/2011, reglamentario de la Ley Nº 26.682.
Alegan arbitrariedad al tener como domicilio del contrato la ciudad de Cipolletti, cuando sostienen que no obra suscripción de contrato alguno por detentar su poderdante la calidad de mutual.
En cuanto a los recursos interpuestos en las actuaciones, afirman que los mismos han tenido sustento en los yerros de la magistrada, a saber: notificar al domicilio constituido a Federada Salud S.A. cuando su poderdante es una mutual.
También se agravian por haber solicitado la Sra. Juez del Amparo informe al médico tratante.
Expresan que de conformidad al punto 9.6) del Plan 2000 Voluntario al que se encuentra asociada la amparista, le correponde la cobertura de prótesis de cadera, hombro, rodilla y columna de origen nacional, provistos por Federada Salud o por reintegro al menor valor del mercado, previa autorización con tope en pesos y el veinte por ciento (20%) por encima del valor de la prótesis nacional, que la amparista puede utilizar para abonar la diferencia de costo en caso de elegir una prótesis de origen importado.
Afirman la incompetencia en razón de la materia por tratarse de un caso regulado en el PMO y por ende sostienen la competencia de la Justicia Federal.
Expresan que las normas contenidas en los tratados internacionales resultan obligatorias para los Estados que adhirieron a los mismos y agrega: “Mi mandante no es Estado ni los ha celebrado ni ha adherido a los mismos”(textual).
Manifiestan que los antecedentes citados por la Sra. Juez del Amparo resultan fundamentos aparentes, atento que las circunstancias fácticas resultan diferentes.
Indican que en la resolución de conflictos deben aplicarse las normas de derecho interno y no ser reemplazas por normas supralegales “pues de esa manera se está violando el art. 18 de la Constitución Nacional que establece que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior” (textual).
Afirman que en este caso no existen diferencias contractuales y que el mismo debe resolverse por la norma legal aplicable que reconoce la cobertura, siendo que -por lo demás-, debió la amparista demandar al Estado Nacional para que tome a su cargo la diferencia de costo entre la cobertura legal y la reclamada por la Sra. B..
Achaca la sentencia por arbitraria, considerando que en el caso no existe conflicto entre el médico tratante y la entidad prestadora pues, en el caso de darse ese supuesto, el amparo no resulta la vía indicada por requerir mayor prueba y debate.
II
Ingresando al análisis de la cuestión traída a esta Procuración General y sin perder de vista que nos encontramos ante un recurso de apelación, limitado por el alcance, la exposición y la suficiencia de los agravios por imperio del principio “tantum devolutum quantum apellatum”, iré adelantando que desde mi punto de vista las apelaciones incoadas no poseen chances de prosperar.
No debemos olvidar que este tipo de remedios de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada. Lo cual no se ha cumplimentado en el presente caso.
Considero que la técnica recursiva empleada, la que es excesivamente extensa, transcribiendo textualmente párrafos de la sentencia, haciendo uso de una forma confusa de los fundamentos, reeditándolos en diversos tramos de los escritos, deviene insuficiente para alcanzar a evidenciar el hipotético yerro en que podría haber incurrido la Sra. Juez del Amparo al resolver como lo hizo.
Se ha dicho: “El escrito de expresión de agravios debe contener una crítica razonada y concreta de las argumentaciones efectuadas por el juez "a quo", no siendo suficiente la repetición de argumentos, el disenso con el juzgador, ni las afirmaciones genéricas sobre la procedencia de sus planteos sin concretar pormenorizadamente los errores, desaciertos, omisiones en que aquél habría incurrido respecto a las valoraciones de los antecedentes y el derecho aplicado”.
Y asimismo: “Debe ser precisa, expresando con claridad y corrección, de manera ordenada, porque la sentencia no es justa y los motivos de la disconformidad, indicando cómo el juez ha valorado mal la prueba, omitido alguna que pueda ser decisiva, aplicado erróneamente la ley, o dejado de decidir cuestiones planteadas. Debe, el litigante, expresar, poner de manifiesto, mostrar, lo más objetiva y sencillamente posible, los agravios. No puede menos que exigirse que quien intenta la revisión de un fallo diga porqué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de resalto lo que considere errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos, pues al proceder así cumple con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de alzada el examen de la sentencia sometida a recurso, y delimita el ámbito de su reclamo.” (Conf. autos “Tayagüí, José Abraham en representación de su hijo Jahaziel Amín Emanuel Tayagüí vs. Instituto Provincial de Salud de Salta s. Amparo”, Corte de Justicia, Salta; 30-abr-2013; Rubinzal Online; RC J 14868/13).
Recientemente ese Cuerpo ha dicho: “...el progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado, toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias, sin el debido desarrollo argumental que permita demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido la Jueza del amparo, resultando -por ende- ineficaces para lograr el cometido de revocación que impetra.
Es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 633/02 “VIDAL MARTINEZ”; Se 104/12 “SANCHEZ”; Se. 36/14 “MENDEZ”) (Conf. STJRNCO, in re "B. F., M. E. y B.M. S/AMPARO (f) s/Apelación", Expte. Nº 27125/14-STJ- de fecha 14-08-14).
Lejos de dar cumplimiento a las normas mínimas indicadas, el contenido de los escritos demuestran, como acertadamente ya lo había evidenciado la Sra. Juez del Amparo, un grosero desconocimiento del derecho. A título de ejemplo señalo que como fundamento del punto siete de la expresión de agravios obrante a fs. 156/193, los letrados se agravian por haber aplicado la Sra. Juez normativa internacional siendo que su representada no resulta Estado Parte.
Parece desconocer la parte que a partir de la reforma de la Constitución Nacional llevada adelante en el año 1994, los Tratados Internacionales tienen jerarquía constitucional, resultando los mismos de aplicación directa, según lo previsto por el art. 75 inc. 22.
Es por ello que además de la total ausencia de fundamentos, no puedo dejar de mencionar las graves y erróneas interpretaciones sostenidas por los letrados, las cuales revelan la carencia de conocimiento de los principios básicos del derecho y su aplicación en el ordenamiento jurídico.
Muestra de lo expuesto resulta ser –por caso- la alusión a la denunciada ausencia de precisión temporal vinculada a la notificación y lo atinente a la denominación social de la requerida, lo cual pone además en evidencia la mala fe y la conducta dilatoria de los profesionales, destinada a ordinarizar el proceso. Ello, toda vez que resulta obvio que se trataba de días y que el error material en la denominación expuesto en la cédula respectiva no obstó a la oportuna presentación de la parte.
Adicionalmente señalo que más allá de no contener los fundamentos suficientes que necesariamente conlleva una adecuada expresión de agravios, reiteradamente se ha sostenido que resulta improcedente la apelación de las decisiones -en el marco de las acciones procesales específicas de corte constitucional- respecto de costas, honorarios y astreintes, pues el recurso solo se habilita para conocer la cuestión de fondo, pues el recurso sólo se habilita para conocer este tipo de cuestiones, máxime si no se esgrimen argumentos suficientes, tendientes a superar tal determinación.
He de destacar al respecto que con relación a esta temática ese Superior Tribunal viene exponiendo reiteradamente: “Efectivamente, este Tribunal ha sostenido que en materia del recurso de apelación en las acciones de amparo, debe estarse al texto expreso de la ley que autoriza el recurso de apelación en cuanto a que sólo cabe dicho recurso en contra de la sentencia que resuelve la cuestión de fondo del amparo. Por ello, la impugnación de aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo de la garantía procesal específica de la Constitución deben quedar en principio ajenos al recurso de apelación consagrado por la legislación que autoriza la apelación de la sentencia dictada en amparo (Ley Nº 2921, mod. por Ley Nº 3235 y mod. por Ley Nº 3891, sancionada el 11-11-04, promulgada el 25-11-04 vía Decreto N* 1410/04 y pub. en B.O.P. Nº 4259 del 02-12-04, p. 2).0
En el precedente “Subrini, Hugo Jorge s/Recurso de Amparo s/Apelación” (Se. N* 60/06 del 10-05-06) se destacó que la postura antes mencionada ha sido aplicada también al caso de costas (“Del Cotillo”), como a multas procesales (“Arza” y “Las Victorias S.R.L. s/ Acción de amparo s/ Apelación”).
Atendiendo a la naturaleza restrictiva y excepcional del instituto, como asimismo a la jurisprudencia de este Superior Tribunal y el limitado alcance que debe adjudicarse al recurso de apelación que focaliza concretamente la resolución de la cuestión constitucional propuesta en la demanda, se advierte que la impugnación de aspectos que no hacen a la cuestión de fondo en la órbita del amparo deben quedar, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado en la ley Nº 2921. Esto es así atento el carácter accesorio de las costas y honorarios. La accesoriedad referida obra respecto a la efectividad de las costas, y no guarda nexo intrínseco con la regulación sustancial (conf. Gozaini, Osvaldo, Costas Procesales, Ed. 1998, Ediar, págs. 461/2 y sgtes.).” (Conf. STJRNCO, autos “DIAZ, DANIELA ALEJANDRA C/ UNION PERSONAL S/INCIDENTE PPAL. S/APELACION”, (Expte. 26920/14), sentencia de fecha 23-04-14.
Sentado ello, estimo oportuno remarcar que la acción promovida por la Sra. B. tiene como características la informalidad y la celeridad en el trámite y que de las actuaciones es dable apreciar que ciertamente, como lo ha sostenido la Sra. Juez del Amparo, la conducta asumida por los letrados ha pretendido, sin éxito, ordinarizar el trámite.
Sumado a ello, ha de tenerse presente la importante cuestión de salud sobre la que gira la acción de amparo, interpuesta en fecha 23-12-14 y la inminencia que surgía de la fecha de intervención, prevista para el día 09-01-15 según lo informado a fs. 29.
En lo atinente a la presunta vulneración a las garantías del debido proceso y defensa en juicio, entiendo que ello no ha acontecido. Señalo y vuelvo a hacer mío como en anteriores oportunidades el Dictamen Nº 49/11 PG dictado en la causa “A.; C. y Otro s/ Amparo s/ Apelación”, en el cual la entonces Procuradora General afirmó que en el procedimiento del amparo “...No existe técnicamente 'contestación de demanda' sino que el informe previo es el que garantiza la bilateralidad restringida propia de tal excepcional garantía procesal constitucional... y la acción puede instaurarse sin formalidad procesal alguna....”.
Y continúa: “...la naturaleza de la acción exige que las formalidades para su resolución no sean las mismas que las establecidas para otro tipo de procedimientos, quedando garantizada la defensa en juicio a través del requerimiento del informe citado”.
De esta manera, todo cuestionamiento relacionado con la vulneración de derechos resulta improcedente.
Profundizando lo atinenete al derecho a la salud, recordaré que tanto ese STJ como esta Procuración General, ya han tenido reiteradas oportunidades de expedirse sobre tal temática, por lo que –adelanto- no me extenderé al respecto.
Recientemente ese STJ ha expuesto: “Es dable señalar, que el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, se encuentra implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional, así como en el art. 59 de la Constitución Provincial.
Al respecto se ha reiterado el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (STJRNS4 Se. Nº 9/14 SALESSKY ).
Es procedente el amparo cuando se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.” (Conf. STJRNCO, autos “Rimoli, Franco C/ UPCN S/ Incidente (l) S/Apelación” Expte. 27444/14 Se.10/15 de fecha 19-02-15
Respecto a lo señalado por el médico tratante, en reiteradas ocasiones tanto esta Procuración como ese STJ, han sostenido la prevalencia de lo indicado por el médico tratante, como resulta de fs. 3, 4, 7 y 30, al prescribir de forma terminante en el informe oportunamente solicitado por la Dra. Juez del Amparo, que el sistema DIAM requerido no presentaba alternativas.
Con ello quiero resaltar que el especialista ha sido terminante en la indicación del Sistema Dinámico interespinoso de Silicona DIAM. En atención a ello, contraponer las manifestaciones formuladas por Federada Salud, en las que sostiene que la cobertura del dispositivo de origen nacional es la que corresponde a la condición clínica de la amparista y resuelve su patología, resulta contrario a la protección que Federada Salud debe brindar a la Sra. B..
Con relación a lo manifestado por el médico tratante, ese STJ afirmó en el pronunciamiento “Rimoli” entes mencionado: “Por otra parte, este Tribunal también ha señalado que el médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar qué control y qué periodicidad su paciente necesita de acuerdo a la patología que padece. En conflictos de esta naturaleza corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza; (Cf. STJRNS4 Se. N° 88/08 "BENESES"; Se. Nº 99/08 "MARTINEZ", Se. Nº 58/11 "ROSENKJAER"; Se. Nº 102/12 "ROBLEDO ; Se. Nº 147/13 VALLEJOS ).”
En lo que respecta al Programa Médico Obligatorio, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, la misma no es una norma cerrada o rígida, ya que la Ley Nº 23661, dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo.
Se destaca asimismo que el temperamento adoptado por el Sr. Juez del Amparo lo ha sido teniendo en cuenta la normativa constitucional involucrada, particularmente el sistema de salud integral dispuesto en art. 59 C.P. y que el mismo posee la fundamentación suficiente para otorgar andamiaje a la acción, toda vez que el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que el a quo le ha prodigado; lo cual ha realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.), sin que se aprecie que los motivos expuestos en el recurso alcancen para conmover la justicia del fallo.
III
Como corolario de lo señalado, considero que ese Superior Tribunal debe rechazar los recursos incoados, confirmando el resolutorio dictado por la titular del Juzgado de Familia Nº 5 de la IV Circunscripción Judicial.
Es mi dictamen.
Viedma, 20 de febrero de 2015.
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 10 /15. |
