Sres. Jueces:

I

A fs. 995 de autos se remiten las presentes actuaciones, a fin de que me expida, previo a resolver, respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art.11 Ley K Nº 4199). 

Se trata en el caso de las apelaciones interpuestas por: 1) el Dr. Fernando Néstor Calvo, en representación del perito Ing. Norberto Mancuso (fs. 914/915) y 2) la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro (fs. 921 y fs.928/939); contra la sentencia dictada el día 08/09/2014 por la Dra. SOLEDAD PERUZZI, titular del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 3 de Cipolletti, que resolvió: “...1.- HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO COLECTIVO, en el alcance desarrollado extensamente en los fundamentos; con costas.- - 2.- DIFERIR, para la etapa de ejecución de sentencia, la selección EN SU CASO de la obra que deberá ser llevada adelante a fin de obtener la REMEDIACIÓN DEL AMBIENTE, CONDICIONADA a la previa constatación del cese de la contaminación, a obtenerse mediante las directivas ordenadas y ejecutadas en el trámite del amparo “F. E S. Y OTROS S/ AMPARO” (Expte. Nro. 233-04), y en la medida de lo posible en las mejores condiciones técnico socioeconómicas. - - 3.- REGULAR honorarios de los letrados patrocinantes de los actores, en conjunto, Dres Cecilia Saraceni y Mariano Rossi en la suma de $ 20.000. A su turno REGULAR a los dres. María Valeria Coronel, Liliana Staforini, Eduardo Martirena y Dr. Juan Pablo Martín en conjunto, la suma de $ 10.000; todos a cargo de la Provincia demandada. (arts. 6,7,8,9,39 y cdtes LA.- - 4.- REGULAR a los Dres. Mónica Santos y Dr. Ricardo Apcarián en la suma de $8.000 a costa de la Municipalidad; y a la Dra Beatriz Urquizú en la suma de $ 8.000 a costa del Consorcio de Riego de Cipolletti, de acuerdo a los fundamentos desarrollados.(arts. 6,7,8,9,39 y cdtes LA. - - 4.- REGULAR a los peritos Ing. Mancuso en la suma de $ 25.000 y a Ing. Filippi en $15.000....”.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

En prieta síntesis surge de lo actuado que se presentan los Dres. Mariano Andrés ROSSI y Mariana A. OLIVERA -apoderados de vecinos del Barrio Labraña de la ciudad de Cipolletti, por el que cruza el canal Colector R1, llamado “Canal de los Milicos”-, con el objeto de incoar acción de daños y perjuicios contra: G.N. y N.W. S. los integrantes de su directorio (art. 31 2º parte ley 25.675); Productos Pulpa Moldeada SAIC; Sidrera Cooperativa La Delicia Ltda.; el Departamento Provincial de Aguas de la Provincia de Río Negro; y A.R.S.A. (Aguas Rionegrinas S.A.) y subsidiariamente solicitar se condene a lograr la recomposición y/o restablecimiento de todos los recursos afectados y, de no ser ello posible, se aplique el art. 28 de la Ley General de Ambiente 25.675.

En el relato de los hechos refieren los accionantes que las empresas  demandadas aprovechan el curso de agua del “Canal de los Milicos” que atraviesa el cordón en que están ubicadas sus industrias, y vuelcan allí sus efluentes.

Sin perjuicio del objeto inicial de la demanda, mediante auto interlocutorio emitido en la causa "F.E y Otros c/ G.N. y N.W.y Otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nro. 2614/05) en trámite por ante el ex Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 13 de Cipolletti -que luce agregada a fs. 154/178- se  decidió separar las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, ordenando proseguir allí el reclamo de resarcimiento por los daños individuales  y, respecto de la acción ambiental de reparación en especie o pecuniaria, se ordenó la formación de expediente separado -dando lugar al inicio de las presentes actuaciones-.

Asimismo, dicho resolutorio dispuso la acumulación de estos actuados con el expediente caratulado “F.E y otros s/Amparo” Expte. Nº 233-CLACA-2004 en trámite por ante la Excma Cámara de Apelaciones local. Sin embargo, la Alzada denegó la acumulación. (fs. 230/232).

A su vez, de las manifestaciones vertidas por el Dr. Rossi (fs. 686) y de los distintos considerandos de la sentencia recurrida (fs. 892/903) se desprende que los presentantes habrían arribado a un acuerdo pecuniario con las empresas demandadas -que obraría en el expediente Nº 2614/05-.

Pese a ello, a fs. 686 el apoderado de los actores solicitó la continuidad del  presente trámite, indicando que en la causa principal se suscribió un convenio con tres de los co-demandados, pero no así con los organismos estatales ni con la Provincia de Río Negro.

EL FALLO IMPUGNADO

La Jueza de Amparo, luego de reseñar minuciosamente los antecedentes respectivos, explica que a fs. 234/236 se dio curso al presente trámite, merced al previo desdoblamiento dispuesto por resolución dictada en los autos caratulados: "F.E y Otros c/ G.N. y N.W.y Otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nro. 2614/05), en que se decidió separar las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda y proseguir allí el reclamo de resarcimiento por los daños individuales esgrimidos, mientras que en éste se sustancia la acción de reparación en especie o pecuniaria (art. 3 inc. B y C, ley 2779).

En concordancia con ello, la Dra. Peruzzi sostuvo “...15.- Que acotado ahora al caso de autos, de acuerdo a las vicisitudes que sobre la demanda original se sucedieron y que derivaron en este proceso separado e independiente, procurando una pretensión de “remediación ambiental”; ante todo y en primer lugar, aclaro como presupuesto ineludible para el reconocimiento de la acción entablada; que se impone como imprescindible y liminar la comprobación efectiva del DAÑO AMBIENTAL en los términos que la ley en juego prevé, luego de finalizado el sistema de soluciones y medidas adoptadas en el amparo precedente que se tramita por ante la Cámara y que tuvo justamente ese objeto: cesar la contaminación en curso. En concreto, la afectación del curso de agua artificial de desagüe llamado “Canal de Los Milicos” fue materia de extenso y exhaustivo análisis y objeto de prueba, además de aquí, en el Amparo ya mentado “F., E y ots…” Nº 233-04 de trámite por ante la Alzada local. Y más allá del respeto que me merece el pronunciamiento de la Cámara en cuanto a la escindibilidad de la materia, tratada al rechazar la acumulación que en esta primera instancia se dispusiera de éste, a aquel amparo; no veo tan diáfana aquella separación de los reclamos en cuanto al resultado a decidir, y estimo que más ordenado y productivo hubiera sido tartar ambos amparos de modo acumulado;...”. (sic)

Continuó la Magistrada explicando que la Cámara de Apelaciones, al resolver favorablemente el amparo ambiental interpuesto, ordenó una puntillosa serie de medidas destinadas a paralizar completamente la actividad a fin de no continuar con la contaminación del canal y remediar sus efectos nocivos, tareas cuya supervisación y control se desarrollan bajo la custodia de aquel mismo Tribunal que las dictó.

Concretamente, el a-quo expresó [“...Sin embargo, de un análisis integral de la problemática traída a debate, considero en primer lugar que previo a decidirse condenar a una remediación ambiental en términos de la ley, imponiendo uno u otro mecanismo (selección de acciones concretas de remediación) considero que se impone previamente constatar que se encuentren, efectiva y totalmente culminadas; las tareas de paralización de esa contaminación, en el marco de lo ordenado y controlado por la Alzada en aquel amparo anterior bajo misma carátula; pues estéril sería ordenar una recomposición de una zona, cuya contaminación sigue en curso...”][“Insisto también en que para condenar a efectivizar una determinada modalidad de remediación; debe ser antes determinada la cuantía, alcance cualitativo y cuantitativo y especificidad de la materia contaminante, de los agentes y elementos que provocan esa contaminación y de los daños que cada uno y en qué grado subsisten activos, para así concretar una solución de modo adecuado....”][“Y si bien no cabe obviar la decisión que oportunamente la Cámara plasmara al rechazar la acumulación al amparo que allí se tramitara por la contaminación del curso de agua artificial de marras, ello no obsta a que, luego de transitada la etapa probatoria, se evidencia que el objeto aquí perseguido: remediación , reconoce como previo ineludible la culminación de lo allí ordenado en etapa de ejecución...”].

Concatenado a lo expuesto, la Magistrada entendió que dado que se pretende  una acción de remediación ambiental, los legitimados pasivos no pueden ser sólo el Estado Provincial -a quien se le adjudica un deficiente control de esa actividad contaminante- sino que también participan el municipio local, las empresas contaminantes -pese haber sido desinteresadas por los actores por mediar acuerdo económico- y los propios vecinos habitantes de la zona aledaña al canal contaminado.

Por otro lado, en el considerando 19 del fallo expresó “...Optaré por fallar -mediando obligación de dictar sentencia, pese a las especiales circunstancias temporales que rodean el caso- acogiendo favorablemente la acción de este amparo, mas supeditándola al cumplimiento efectivo de la sentencia dictada en el amparo que tramita bajo el nº 233/04 del registro de la Cámara local; es decir una vez decretado el cese de la contaminación de las aguas, para ordenar (útilmente) la ejecución de la obra más adecuada para la remediación total del daño en la medida y alcance que se constate oportunamente...”.

En cuanto a la imposición de costas, dijo: “...20.- Que sentado ello, y allende todo lo formulado, ninguna duda me cabe a la hora de imponer las costas generadas a la provincia accionada; por cuanto la causa que motivó esta acción (omisión de control efectivo de la actividad ilícita contaminante, de acuerdo al resultado obtenido) es innegable, y justificó su inicio, aunque subyace la idea de participación en la contaminación también de parte de los propios demandantes....”.

En función de todo lo expuesto, la Jueza de Amparo, resolvió: [“22.- Que, en definitiva, acotados al marco de la materia traída a debate, constatada la producción del daño (procesos judiciales invocados en autos relacionados al presente, y pericias de fs. 714/833 y 844/853,857/860) y la posibilidad de acceder a una remediación del mismo; mas sujeta su determinación a la condición previa de paralización de la actividad generadora de ese daño; una vez cumplidas las medidas destinadas al cese de la contaminación, que transcurren bajo la tutela eficaz de la Excma Cámara local en el amparo nº 233, a la par del propio compromiso de los actores; se podrá -en su caso- cumplirse la resolución que aquí se adopta condicionada a la efectiva constatación de daño remanente luego de concretadas las obras ordenadas en el amparo que tramita ante la Cámara, y ya determinado el cese de la actividad contaminante”.][“Resulta imprescindible en ese marco sujetar el cumplimiento de esta sentencia, a la constatación del eventual daño que pudiera subsistir; y en ese caso, deberá la accionada (con participación de las terceras aquí citadas y de todos lo organismos creados en el ámbito provincial con el fin de preservar el Medio Ambiente y controlar su equilibrio y desarrollo sustentable) ordenar y cumplir la ejecución de la obra más adecuada para lograr la tarea de remediación que mejor se adecue”.].

DE LOS AGRAVIOS DEL PERITO ING. MANCUSO:

A fs. 914/915 de autos, el Dr. Fernando Néstor Calvo, en representación del perito Ing. Norberto Mancuso, apela por bajos honorarios que le fueran regulados en la sentencia de fecha 08/09/2014.

Como fundamento del recurso interpuesto, expone que el a-quo al fijar los honorarios del perito ingeniero químico no ha merituado ninguna de las pautas aceptadas  normativa y jurisprudencialmente.

En tal sentido, explica que el perito ha realizado un trabajo científico riguroso de una gran extensión (más de 100 fs.).

CONTESTE DEL TRASLADO AGRAVIOS PERITO:

- A fs. 945 la apoderada de la Municipalidad de Cipolletti Dra. Mónica Santos, contesta el traslado en relación a lo agravios expresados por el Perito Ing. Norberto Mancuso.

Al respecto, expresa que siendo que su mandante fue citada como tercero y no se encuentra alcanzada por la condena en costas, deviene innecesario el traslado conferido.

Sin embargo, considera que los honorarios fijados al perito resultan ajustados a derecho.

- A fs. 952/957 hace lo propio el Dr. Juan Pablo Martín, en representación de la Provincia de Río Negro, sosteniendo en forma preliminar que el profesional que interpuso el recurso no tenía poder en relación al perito (conforme la documentación acompañada).

Amén de ello, el letrado solicita el rechazo del recurso por cuanto no se ha dado cabal cumplimiento a las previsiones del código ritual, careciendo de una crítica razonada del fallo, ni ha desarrollado acerca de los errores en que habría incurrido el a-quo.

Respecto de la regulación de honorarios efectuada, sostiene que el reclamo dinerario pretendido por los actores no fue resuelto en esta causa, razón por la cual dicho monto no puede ser tomado como base regulatoria.

DE LOS AGRAVIOS DE LA FISCALÍA DE ESTADO:

Por otra parte, a fs. 921 el Dr. Ramiro Manuel Mendía, en representación de la Provincia de Río Negro, interpone recurso de apelación, que fue fundamentado a fs. 928/939 por la Dra. María Valeria Coronel -apoderada de la Fiscalía de Estado-, expresando los siguientes agravios:

En forma preliminar, recuerda que la pretensión incoada por los actores respecto de la “recomposición o restablecimiento del medio ambiente” fue incluida en una única demanda, en la que se reclamaba la reparación de los daños individuales de los presentantes -que se rige por el Código Civil-, y la recomposición del ambiente dañado -prevista en los arts. 27 y 28 de la Ley 25.675-. Si bien la primera de las pretensiones fue materia de acuerdo, entiende que tal convenio es nulo e inoponible a su representada.

En ese sentido, alega que la sentencia en crisis incurre en confusiones que afectan el derecho de su representada -en tanto se condenó íntegramente a su mandante- y que tornan al fallo incongruente.

Especialmente se agravia por cuanto la condena recae exclusivamente en cabeza de la Provincia de Río Negro, siendo que a lo largo de los considerandos se expresa que la contaminación es multicausal, que tanto los actores como las empresas son agentes contaminantes y que la Provincia ha desarrollado y sigue ejecutando obras de mejoramiento.

Asimismo, refiere que el fallo es arbitrario y ha violado la doctrina legal, debido a que no se han cumplido los recaudos que el STJ ha establecido para la configuración de la responsabilidad por omisión.

En resumen, la Fiscalía de Estado se agravia por: 1) la condena exclusiva contra la Provincia y 2) la imposición de costas en forma íntegra a la provincia, alegando: a- la nulidad del acuerdo arribado entre los actores y las empresas co-demandadas, en cuanto tiene por desinteresadas a la empresas en mérito de un convenio económico, inexistente en el ámbito del derecho ambiental de recomposición de daños; b- incongruencia; c- arbitrariedad; d- la falta de configuración de la omisión de ejercer el Poder de Policía y e- violación de la doctrina legal por la ausencia de los recaudos de la responsabilidad del Estado por falta de servicio (Fallo CAVASIN STJ).

CONTESTE DEL TRASLADO AGRAVIO FISCALÍA:

- A fs. 959 y fs. 979 el Dr. Mariano Andres Rossi -apoderado de los actores- contesta el traslado conferido en relación a los agravios expresados por la Provincia de Río Negro sosteniendo, en primer lugar, que la resolución que hizo lugar a la separación de las causas -a raíz del acuerdo arribado con las empresas- ha quedado firme y consentida y no ha sido objeto de recurso alguno por los recurrentes.

Asimismo, explica que el acuerdo con las empresas, no incluía monto alguno en concepto de reparación ambiental.

Por otro lado, sostiene que la responsabilidad del Estado Provincial se genera por el ineficiente control en materia de medio ambiente.

- A fs. 975/977 contesta el traslado la apoderada de la Municipalidad de Cipolletti -Dra. Mónica Santos-, manifestando que la existencia de un acuerdo en otro expediente judicial en relación al pago de una indemnización pecuniaria para los actores, en modo alguno pude tener efectos en la presente causa, toda vez que la remediación pretendida tiene como causa el accionar contaminante de las empresas y de los propios amparistas.

En función de ello, considera que las empresas y los actores deberían participar de los costos y costas del proceso.

Sin embargo, respecto de la Municipalidad la situación es distinta, ya que no es sujeto demandado, por lo que de ninguna manera le podría imponer las costas.

- A fs. 978 la Dra. Celina Beatriz Urquizú (Consorcio de Riego de Cipolletti), hace lo propio, explicando que de los agravios expresados por la Provincia no existen elementos que permitan inferir que el Estado se ha visto afectado por el hecho de que el Consorcio ha quedado afuera de la responsabilidad. Exclusión que, además, la letrada entiende es correcta.

                                  II

 Ingresando ahora en el análisis de los recursos impetrados y consecuentemente del fallo recurrido, liminarmente he de adelantar que, en mi opinión, la sentencia recaída en autos deviene nula, en función de las razones que seguidamente desarrollaré:

FUNDAMENTACIÓN LEGAL Y RAZONADA:

De manera preliminar comenzaré mi exposición refiriendo que, conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la C.P., se impone a los magistrados el deber de resolver las causas con fundamentación razonada y legal.

Por su parte el art. 34 inc. 4 establece dentro de las obligaciones de los jueces la de “fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”.

Al respecto ese Cuerpo ha expresado que [“...Fundar las resoluciones judiciales responde a una consigna constitucional...”] [“Para saber si una sentencia es razonable, debe contarse con los elementos de análisis que permitan alcanzar una conclusión definitiva. Esos elementos conforman la fundamentación de un decisorio judicial. Y son estos mismos dispositivos los que permiten, antes de verificar la razonabilidad, constatar que la resolución en estudio existe, que no se trata de un ente abstracto del que nada se puede predicar más que su condición de entelequia judicial (ConF.Gascón, Santiago José en “Fundamentación de resoluciones judiciales. Notas sobre seguridad jurídica y prescripción”, LL Gran Cuyo 2009 (abril), 230).- Esta doctrina permite colegir que la fundamentación de las resoluciones judiciales hace a la existencia misma de éstas como manifestaciones legítimas de un poder del estado tendientes a la resolución de un conflicto sometido a su decisión (ConF.MALEM, Jorge, OROZCO, Jesús y VÁZQUEZ, Rodolfo (compiladores), La función judicial. Ética y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003; citado por Gascón en artículo antes citado)]”. (in re "ASOCIACIÓN CIVIL ARBOL DE PIE c/ MEDIN, NORBERTO MARIANO Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN" - Expte. N° 26758/13 - STJRNCO - fecha 4-12-2013).

Sin embargo, tales lineamientos no han sido observados acabadamente por la Dra. Soledad Peruzzi al emitir el fallo, toda vez que del contenido de la sentencia se aprecia que no ha existido un análisis de la normativa aplicable al caso como así tampoco un razonamiento lógico y coherente entre los antecedentes de autos y la decisión finalmente arribada. Todo ello, conforme las circunstancias que seguidamente abordaré.

ARBITRARIEDAD:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado “La arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica, y esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados, ya que la labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que la Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso” (C. S. J. N. • 15/06/2010 • Previfort S.A. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires • LA LEY 02/07/2010, 02/07/2010, 7 • AR/JUR/25931/2010).

Asimismo el Alto Tribunal Rionegrino “Además, fundar adecuadamente las resoluciones responde a una consigna constitucional, y cabe descalificar a aquéllas fundadas sólo en la voluntad de quien decide. Este Cuerpo ha dicho en Se. Nº 96/04 en autos: "A., R. A. y B., M. A. c/Y.P.F S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION que “La observancia del recaudo de la motivación constituye el modo más idóneo para controlar la actividad decisoria y verificar el efectivo respeto de los derechos y garantías constitucionales” (conF.Morello Sosa - Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial”, T. II - A, com. al artículo 163).”; (STJRNCO in re “DUMRAUF” Se. 21/13 del 27-03-13 – Expte Nº 26017/12).

Ahora bien, en concordancia con los fallos citados y del examen de la sentencia bajo análisis, resulta evidente la incongruencia del razonamiento seguido por la Juez de Amparo, al condenar únicamente a la Provincia de Río Negro, siendo que del desarrollo de los argumentos esgrimidos reiteradamente refiere a la existencia de multiplicidad de factores contaminantes. Incluso, en el propio texto del fallo expresó: “Concatenado a ello, dado que lo que aquí se pretende es una acción de remediación ambiental; tenemos que los legitimados pasivos no pueden ser sólo el estado provincial a quien se le adjudica un deficiente control de esa actividad contaminante. Participan de esa obligación, también el municipio local; así como las empresas contaminantes (amen de haber sido desinteresadas por los actores por mediar acuerdo económico) y los propios vecinos habitantes de la zona aledaña al canal contaminado”. (conF.Considerando 19 de la sentencia).

Entonces, por un lado entiende que existen multiplicidad de factores contaminantes, enfatiza en que la actividad contaminante de las empresas quedó palmariamente demostrada y que la Provincia no es la única legitimada pasiva, pero finalmente concluye condenando únicamente al Estado Provincial.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

Nuestro ordenamiento legal, dispone que el Juez al dictar sentencia debe valorar o apreciar la eficacia de las pruebas producidas en el proceso, con el sistema de la sana crítica, que le exige  determinar el valor o eficacia de la prueba mediante un análisis razonado de ellas, para lo que debe seguir las reglas de la lógica y las que le dicta su experiencia.

Postulado similar prevé el art. 386 del C.P.C.C. que dice “Salvo disposición legal en contrario, los Jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.

Para Couture, las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse una sentencia o bien, entenderlas como aquellas que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso (ConF.Llera, Carlos Enrique  “Testis unus, testis nullus?” Publicado en: Sup. Penal 2013 -noviembre, 21• LA LEY 2013-F).

Sin embargo, del repaso del fallo recaído en los presentes obrados he de resaltar que el a quo -pese a la extensa sentencia- no ha cumplimentado los preceptos normativos citados precedentemente, toda vez que del desarrollo de los considerandos se observa que la Magistrada ha incurrido en una grosera violación del debido proceso, valorando prueba que no se encuentra agregada al expediente.

Es decir, se avizora que, en forma reiterada, a lo largo de la resolución la Jueza de Amparo hace alusión a los Expedientes caratulados “F.E Y OTROS S/AMPARO” EXPTE. Nº 233-CLACA-2004 en trámite por ante la Excma Cámara de Apelaciones de Cipolletti y, "F.E Y OTROS C/ G.N. Y N.W.Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXPTE. NRO. 2614/05) en trámite por ante ese mismo Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 3.

Pero de las constancias obrantes en la causa, no consta que dichas pruebas instrumentales hayan sido incorporadas como elementos probatorios al presente proceso.

De un profundo y detenido estudio de las estas actuaciones se aprecia que, pese a que los actores han ofrecido “ad effectum videndi” las causas referidas (fs. 637), en la etapa procesal de apertura a prueba (fs. 689) tal elemento probatorio no fue proveído. Circunstancia que no fue advertida por la parte que la había solicitado.

A su vez, en la certificación probatoria que luce agregada a fs. 869 y consecuentemente en el auto de clausura del término probatorio, no consta que los expedientes aludidos hayan sido incorporados a autos.

Al respecto cabe mencionar “mutatis mutandi” el fallo de la Cámara de Apelaciones Mendocina que sostuvo “...Se trata de la producción de una prueba: la incorporación a la causa de un expediente ofrecido ad effectum videndi. Esta prueba se sustancia por medio de un oficio dirigido al tribunal en el que tramita la causa requerida y se considera cumplida cuando es recibida efectivamente, siendo procedente, en su defecto, la recepción de copias certificadas...” (“Mozas, Alejandro Fabián y otro vs. Banco Hipotecario S.A. s. Ordinario” -Fecha: 10/10/2013 - Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia - San Rafael, Mendoza - Fuente: Rubinzal Online - Cita: RC J 18044/13).

El vicio advertido constituye una grave afectación del debido proceso, que afecta insoslayablemente la integridad de la sentencia.

En un caso similar, donde el Juez de Primera Instancia al dicta sentencia había valorado expedientes que no se encontraban agregados a la causa, la Cámara de Civil y Comercial de Junín sostuvo que “La garantía de defensa en juicio comprende no sólo el ofrecimiento y la producción de pruebas, sino la posibilidad de obtener un pronunciamiento que las valore debidamente, a fin de constituir una derivación razonada del derecho aplicable con referencia a los hechos demostrados en el proceso”. (ConF.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín- Fecha: 23/08/1989 - Partes: Casa Nieto, S. A. c. A., A. C. y otros Publicado en: DJ1990-1, 737 - Cita Online: AR/JUR/2143/1989).

En otras palabras, se evidencia que más allá de que los amparistas hayan ofrecido los expedientes referidos, lo concreto es que tales instrumentos nunca fueron formalmente incorporados a autos, lo que constituye un impedimento insoslayable para que el juzgador efectúe cualquier tipo de valoración respecto de ellos.

Sin embargo, la Dra. Soledad Peruzzi expresamente al fundamentar la decisión arribada, refiere de forma reiterada a tales expedientes. Veamos a continuación algunos de los párrafos de la sentencia, cuyos resaltados me pertenecen:

- “En concreto, la afectación del curso de agua artificial de desagüe llamado “Canal de Los Milicos” fue materia de extenso y exhaustivo análisis y objeto de prueba, además de aquí, en el Amparo ya mentado “F., E y ots…” Nº 233-04 de trámite por ante la Alzada local.” (considerando 15).

- “Rebobinando los antecedentes, el reclamo contra las empresas codemandadas, cuya actividad contaminante -como dije- quedó palmaria e indiscutidamente demostrada en el amparo relacionado ya mencionado; fue “desistido” por los actores (fs. 682/686) mediante la suscripción de un acuerdo que obra agregado en el expediente “F.y ots c/ G.N. y ots s/Daños” nº 2614 del registro de este Juzgado; aclarando en el texto de ese convenio los accionantes que solicitaban que éste expediente, subsistiera sólo en contra de los organismos estatales restantes coaccionados; mas “acumulado” al trámite del amparo por ante la Alzada. En la cláusula Quinta luego de desistir de la acción contra las empresas en este proceso, manifestando prestar conformidad los demandados; LOS ACTORES solicitan que este expediente se remita a la Excma Cámara de Apelaciones y que se acumule “a las actuaciones “F.E y otros s/Amparo” Expte. nº233-CLACA-2004), en trámite de ejecución de sentencia, por tratarse de la misma pretensión cuya etapa se refiere a la remediación ambiental ordenada en la sentencia judicial dictada por el Tribunal de Alzada.” (Víd Fs. 1497/1503 de las mentadas actuaciones, en trámite por este Tribunal bajo el nº 2614).-” (considerando 17).

- “Tampoco puedo menos que mencionar la especial situación procesal en la que este proceso ha devenido, iniciado originalmente en contra de tres empresas demandadas, denunciadas justamente como las agentes contaminantes, “F.y otros c / G.N. y otros s/Daños y Perjuicios ” nº 2614, por un monto total de $ 5. 728.850 , con quienes se llegó a un acuerdo que por la recepción total de $452.800, se desistió de esta acción en su contra y también de la que tramita por ese expediente separado; dejando solo esta acción que prosiga en contra del estado provincial a través de distintos entes de su participación total o parcial, para que afronte la reparación del medio ambiente anterior (situación que reitero no es aún del todo exacta) endilgándole omisión de cumplimiento del poder de policía frente a la actividad contaminante de aquellas empresas , que por un sensiblemente monto menor al reclamado han quedado totalmente desinteresadas por los actores”. (considerando 20)

- “Que, en definitiva, acotados al marco de la materia traída a debate, constatada la producción del daño (procesos judiciales invocados en autos relacionados al presente, y pericias de fs. 714/833 y 844/853,857/860)...” (considerando 22)

Con lo cual, de un somero repaso de los párrafos mencionados, queda de manifiesto la inconsistencia del fallo bajo análisis.

Mención aparte merece la cuestión del alegado desistimiento de la presente acción respecto de las empresas, toda vez que en autos no existe constancia alguna de dicho acto procesal.

En cuanto a esta cuestión, la actora -fs. 686- sólo menciona la existencia de un acuerdo suscripto en la causa principal con tres de los co-demandados y solicita la continuidad del trámite respecto de los organismos provinciales.

Sin embargo, la Magistrada expresó que el reclamo contra las empresas  “... fue “desistido” por los actores (a fs. 682/686) mediante la suscripción de un acuerdo que obra agregado en el expediente “F.y ots c/ G.N. y ots s/Daños” nº 2614 del registro de este Juzgado;...”.

Es decir, nuevamente la Jueza de Amparo refiere a expedientes que no forman parte de autos, constituyendo por ende en prueba inexistente.

En función de todo lo hasta aquí expuesto, en mi opinión, la sentencia bajo análisis resulta nula, debido a la existencia de importantes contradicciones entre la fundamentación del fallo y las constancias indubitables del proceso, que afectan la validez del pronunciamiento tornándolo arbitrario y carente de un adecuado razonamiento.

APELACIÓN EN PROCESOS DE AMPARO COLECTIVO:

Pese a la solución propiciada, entiendo conveniente efectuar algunas consideraciones en torno a la procedencia de la apelación en los procesos especiales de naturaleza constitucional como el de autos, que se encuentran regulados por la Ley B Nº 2779, cuyo artículo 20 prevé que "Serán recurribles únicamente la sentencia denegatoria y la que decida sobre las medidas cautelares solicitadas".

En concordancia con ello, el Superior Tribunal de Justicia ha sostenido que “En el caso que ahora nos ocupa la sentencia recurrida ha hecho lugar a la acción incoada, razón por la cual no se configura  uno de los supuestos previstos como recurribles. Consecuentemente, el recurso ahora en tratamiento no debió ser concedido”. (in re STJRNCO: SE. <144/14> “C. LL., M. R. –DEFENSORA GENERAL- S/ AMPARO" - Expte. Nº 26081/12 – fecha 12-11-14).

Razón por la cual, en principio, el caso que nos ocupa no sería materia recurrible, toda vez que no se configura ninguno de los supuestos enunciados en las norma citada -art. 20 de la Ley B 2779-.

Ahora bien, el caso reviste matices diferentes, debido a que no estamos en presencia de una “sentencia”, por cuanto -como expresé en los párrafos precedentes- el pronunciamiento recaído en las presentes obrados adolece de importantes deficiencias que descalifican el acto jurisdiccional como tal. 

Tan es así, que en mi carácter de Procuradora General tengo el deber constitucional de custodiar la jurisdicción y competencia de los Tribunales, como así también la eficiente prestación del servicio de justicia (art. 218 ap. 4 de la Constitución Provincial), por lo que, más allá de que prima facie los recursos incoados serían formalmente improcedentes, resulta ineludible emitir mi dictamen ante una sentencia como la de autos.

Como corolario de todo lo esbozado, aprecio que el fallo emitido por la Dra. Soledad Peruzzi presenta vicios graves que conllevan necesariamente a su nulidad, en tanto se observa la existencia de una arbitraria valoración de la prueba como así también la ausencia de fundamentación razonada y legal en los términos exigidos por el art. 200 de la C.P.

III

En función de lo expuesto, es criterio de la suscripta que ese Superior Tribunal de Justicia debe decretar la nulidad de la sentencia impugnada por vulneración del debido proceso legal.

Es mi dictamen.

        Viedma,   26  de agosto de 2015.

Silvia Baquero Lazcano

Procuradora General

Poder Judicial

DICTAMEN Nº   113/        15