Sres. Jueces:
I
Vienen las presentes actuaciones a esta Procuración General, previo a resolver los recursos de apelación deducidos y sustanciados en autos en los términos del Art. 11 inc. p) de la Ley K Nº 4199.
Surge de las mismas que mediante Auto Interlocutorio N° 14 de fecha 12.08.20 de ese Superior Tribunal de Justicia se hizo lugar a la queja interpuesta declarando admisible el recurso de apelación incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado contra la sentencia de fecha 02.09.19 fundamentado en fecha 24.08.20, contestado el 27.08.20 por la Defensora Oficial Delucchi.
Por otro lado, en fecha 01.09.20 mediante Auto Interlocutorio N° 16 se hizo lugar al recurso de queja y se declaró admisible la apelación interpuesta por el Presidente del IPROSS con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Llanos, contra la sentencia de fecha 22.07.20, fundamentado el 10.09.20, contestado por la Defensora Oficial Delucchi el 18.09.20 y por la Defensora de Menores, Dra. Quesada, el 23.09.20.
SENTENCIAS RECURRIDAS
En fecha 02.09.19 la Cámara de Apelaciones, Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, en calidad de Tribunal de amparo, dicta sentencia mediante la cual resuelve: “ Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta ordenando al IPROSS hacer entrega a la Sra. M. C. en el plazo de 2 días y en los sucesivo en forma periódica, las sondas nasogástricas y vesicales siliconadas, bajo apercibimiento de hacer pasible de astreintes al titular del organismo y/o a los funcionarios responsables del incumplimiento de la manda judicial a razón de $5.000 por cada día de mora a favor de la Sra. M. C.”.
Contra tal pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpone recurso de apelación.
Por otra parte, el 22.07.20, la mentada Cámara dicta sentencia a través de la cual en su parte pertinente resuelve: “...Rechazar la impugnación de astreintes formulada por el IPROSS”.
Contra tal pronunciamiento el Presidente del IPROSS, Alejando Marenco, con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Llanos, interpone recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Surge de las actuaciones que en fecha 15.05.19 el Sr. N. C. y la Sra. A. C. se presentan en el Juzgado de Paz de Los Menucos e interponen acción de amparo contra el IPROSS destinada a obtener la cobertura integral (100%) de todo lo que requiera a su hermana, Sra. M. C., de 26 años, discapacitada y afiliada a la Obra Social.
Relatan que la misma se encuentra internada en el Hospital local con diagnóstico de parálisis cerebral discinética (conforme certificado de discapacidad obrante a fs. 06), se alimenta por sondas, recibe oxígeno de forma permanente y necesita sondas vesicales para la orina las cuales no son entregadas por el IPROSS. Asimismo requieren el reintegro de los gastos efectuados con motivo del trasladado para colocarle nuevas sondas en la clínica de General Roca y la compra de elementos por el monto de pesos nueve mil novecientos veinticinco ($9.925).
A fs. 03/04 luce prescripción médica detallando la necesidad de contar con los insumos reclamados.
A fs. 07 se agrega resumen de la historia clínica, donde el profesional tratante detalla que la paciente se encuentra postrada con diagnóstico de parálisis cerebral, epilepsia, trastorno deglutorio, incontinencia urinaria, constipación crónica y trastorno de deglución, explicando el tratamiento que recibe, que se encuentra internada en el hospital de Los Menucos por razones sociales y que a la fecha de elaboración del informe (22.04.19) continúa con requerimiento permanente de oxígeno, alimentación por sondas nasogástrica y cuidados paliativos.
A fs. 08 -04.01.19- obra detalle de la evolución de la paciente y solicitud al IPROSS de los elementos y medicación.
Requerido informe de rigor, a fs. 18 se presenta la asesora legal de la Obra Social reconociendo la obligación de otorgar la cobertura integral (100 %) por los materiales requeridos. En lo relativo al reintegro expresa que la factura se encuentra siendo evaluada en la Auditoría Médica Central (Viedma). En atención a lo expuesto afirma que no existe rechazo ni negativa por parte del IPROSS
Seguidamente obra intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Elizabeth Quesada.
A fs. 21-29.05.19- luce constancia de una comunicación telefónica con los amparistas en la cual manifiestan que el IPROSS ha entregado las sondas para alimentación y demás insumos.
A fs. 22, en igual fecha, comparece la Sra. C. y expresa que el objeto del amparo se ha cumplido. No obstante, aclara que también necesita sondas vesicales siliconadas las cuales solicitó en varias oportunidades a la Obra Social sin recibir respuesta alguna. Indica que, en caso de persistir la negativa interpondrá acción de amparo.
A fs. 24 obra certificación telefónica de la Dra. Elizabeth Quesada en la cual se deja constancia de la necesidad de contar con las sondas vesicales siliconadas toda vez que las que le proporciona el hospital son comunes, tienen una duración de una semana a diferencia de las siliconadas que duran un (01) mes y evitan que se produzcan infecciones urinarias. Asimismo manifiesta que no ha recepcionado reintegro alguno.
A fs. 25 la Sra. Defensora de Menores e Incapaces solicita la ampliación del objeto del amparo, se requiera nuevo informe y se manifieste respecto del reintegro.
A fs. 26 luce nuevo pedido de informe al IPROSS y también al médico que la asiste en el nosocomio local.
A fs. 31 luce certificación de la Sra. Secretaria del Tribunal de fecha 31.05.19 en la que expresa que la Delegación del IPROSS de Los Menucos informa que las sondas fueron pedidas, estimando su recepción en una semana.
A fs. 33/34 -mediante correo electrónico- la Dra. Amalia Cortez expresa que la amparista es paciente del Dr. Néstor Perone y que se encuentra internada desde el mes de diciembre de 2018. Indica que junto a otros médicos siguen su evolución y tratamiento. Añade un informe de la historia clínica reiterando lo expuesto a fs. 07.
A fs. 43, con fecha 07.06.19 el IPROSS informa en relación a la compra de las sondas vesicales. En cuanto al reintegro, sosteniendo la diferencia de valores nomenclados y el monto abonado, reitera que la cuestión se encuentra siendo evaluada.
A fs. 53 –el 10.07.19- nuevamente luce certificación telefónica de la Dra. Quesada en la cual la amparista manifiesta que se encuentra recibiendo el material requerido, no así el reintegro.
Teniendo en cuenta lo informado por la Sra. C., la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, solicita el archivo de las actuaciones y a fs. 55 -12.07.19- el Presidente del Tribunal así lo ordena.
Posteriormente -15.08.19- la Sra. C. informa sobre la falta de entrega de sondas solicitando se intime al IPROSS, en la acción de amparo oportunamente presentada. En el mismo acto, por Presidencia se tiene por interpuesta –nuevamente- acción de amparo, requiere el informe previsto en el Art. 43 C.P. al IPROSS y otorga vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.
Transcurrido el plazo sin que la Obra Social presente respuesta, pasan los autos al Acuerdo.
FALLO IMPUGNADO DE FECHA 02.09.19
Inicialmente con voto del Dr. Daniel Maugeri el tribunal de amparo describe los antecedentes de la causa adelantando que corresponde hacer lugar a la pretensión.
Remarca que la decisión se corresponde con la doctrina del cimero tribunal de la provincia citando antecedentes de ese Cuerpo con anterior integración relativos a la protección al derecho a la salud in re “NEIRA”, “MARTINEZ”, “RESSER” y hace referencia al Art. 59 de la Constitución Provincial.
Precisa que, ante situaciones en las que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción sobre derechos esenciales de las personas reconocidos en el texto constitucional y, cuando remitir a otros procedimientos judiciales o administrativos podría causar un daño sea grave y manifiesto, la acción de amparo es procedente. En aval a lo dicho cita el pronunciamiento de ese Cuerpo, con anterior integración, in re “RIVERO” al que me remito en honor a la brevedad.
Así, teniendo presente lo expuesto y ateniéndose a lo solicitado por la Sra. Defensora de Incapaces en su dictamen (fs. 65) hace lugar a la acción de excepción de corte constitucional. Finalmente rechaza el pedido de reintegro de la Sra. Defensores de Incapaces por no haber sido motivo del reclamo interpuesto por la amparista.
A su turno, el Dr. Gustavo Martínez, compartiendo los argumentos expuestos, adhirió a la solución propuesta sufragando en igual sentido.
Finalmente, el Dr. Víctor Darío Soto, ante la coincidencia de criterios, se abstuvo de sufraga
TRÁMITE DE LAS ASTREINTES:
En fecha 24.09.19 ante lo peticionado por la Sra. Defensora Oficial a cargo de 1a Defensoría N° 10 Dra. María Belén Delucchi el Presidente del Tribunal hace efectivo el apercibimiento dispuesto en la sentencia imponiendo las astreintes al titular el IPROSS, Claudio Di Tella, en razón de pesos cinco mil ($5.000) por cada día corrido de demora en el cumplimiento. A fs. 96 luce cédula de notificación.
Ante el incumplimiento de la sentencia a fs. 101 se practica liquidación y solicita embargo sobre el haber del Sr. Di Tella como titular de la Obra Social. A fs 102 se tiene por iniciada la ejecución de astreintes contra el mentado funcionario
Trascurrido el tiempo, verificado el incumplimiento se eleva el monto a la suma de pesos diez mil ($10.000) haciendo extensiva las mismas al titular del IPROSS siendo notificado el Sr. Marenco a fs. 125 vlta.
Continuando el incumplimiento el Presidente del tribunal, Víctor Darío Soto, mediante providencia de fecha 10.02.20 eleva el monto a la suma de veinte mil pesos ($20.000) por día de retardo obrando constancia de notificación al Sr. Marenco a fs. 132 vlta.
A fs. 136, 28.02.20 se presenta la asesora legal del IPROSS indicando que “los amparistas deben presentar los pedidos médicos de todo aquello que resulte necesario para la afiliada C. M., dado que no cuentan con ninguna solicitud médica”. En consecuencia, peticiona dejar sin efecto el apercibimiento
A fs. 138 luce liquidación del monto de astreintes y a fs. 140 (fecha 09.03.20) constancia de notificación al Presidente de la Obra Social Dr. Alejandro Marenco.
En fecha 12.03.20 la asesora legal indica que recién el 28.02.20 los familiares de la afiliada presentaron la documentación, no existiendo constancia de otra documentación presentada con anterioridad. Finalmente expone que el 11.03.20 se efectivizó dicha entrega.
En igual fecha (fs. 149) la Defensora Oficial manifiesta que las sondas proporcionadas por el IPROSS no eran las correctas. Peticiona la determinación del monto de astreintes y el correspondiente embargo.
RECURSO DE RECOVATORIA CON APELACION EN SUBSIDIO
En fecha 16.03.20 (fs. 147/148) el Dr. Arturo Llanos invocando la representación de la Fiscalía de Estado, cuestión que no surge acreditada en autos, plantea la nulidad de la notificación de la sentencia y de todo lo actuado con posterioridad toda vez que afirma que se ha incumplido con lo dispuesto en el Art. 149 bis del CPCyC -punto I-. Seguidamente en el apartado II apela la sentencia en forma subsidiaria. Sin perjuicio de ello agrega documental de la cual surge la aprobación de las sondas.
En igual fecha (fs. 149) la Defensora Oficial manifiesta que las sondas proporcionadas por el IPROSS no eran las correctas y en tal sentido peticiona la determinación del monto de astreintes y el correspondiente embargo.
PROVIDENCIA 17.03.20
En cuanto al planteo de revocatoria y nulidad solicitada, el Presidente del tribunal rechaza el pedido. Sostiene que la cuestión no resulta un supuesto de los previstos en la normativa invocada y que tampoco se ha expresado el perjuicio sufrido del que derivare el interés de obtener la declaración de nulidad (Arts. 172 y 173 del CPCyC).
En lo relativo al punto II: concede la apelación interpuesta con efecto devolutivo ordenando formar incidente de ejecución “debiendo acompañar el recurrente copia íntegra del expediente en el plazo de CINCO días, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso”. En cuanto a lo informado por la Defensora Oficial a fs. 149 expresa: “...por el momento téngase por no cumplimentada por el IPROSS la manda impartida y a los fines solicitados cautelarmente y por el momento, trábese embargo sobre las cuentas del IPROSS, por la suma de $ 50.000, la que será destinada a la compra de los insumos...” (fs. 150 y vta.).
RECURSO DE REVOCATORIA
Contra tal resolutorio la Fiscalía de Estado interpone recurso de revocatoria solicitando la resolución en pleno del tribunal. Reservando la apelación en subsidio concedida a fs. 150. En lo medular sostiene el incumplimiento del Art. 149 bis del CPCyC el cual busca asegurar que el Fiscal de Estado tome efectivo conocimiento de las sentencias que se dictan en procesos donde el Estado en cualquiera de sus formas sea parte.
Sostiene que en el caso siendo la notificación inexistente, afectándose el derecho de defensa so pretexto de celeridad, impera la declaración de la nulidad de los actos posteriores al dictado del resolutorio. Resalta la arbitrariedad del resolutorio por prescindir de las pruebas arrimadas por su parte y considerar incumplida la prestación médica por parte del IPROSS.
CONTESTA TRASLADO
En fecha 16.05.20 la Defensora Oficial solicita que ante el incumplimiento de lo dispuesto en el proveído de fecha 17.03.20 se declare desierto el recurso y sostiene que el recurso interpuesto no se encuadra dentro de lo previsto por la Ley N° 2921. Sin perjuicio de ello entiende que el derecho de defensa no se encuentra afectado dado que no ha visto cercenada su posibilidad de recurrir la sentencia. Con relación a los actos procesales posteriores a la sentencia el tribunal tiene el poder de imperium para hacer cumplir sus resoluciones.
Destaca que el IPROSS habiendo sido intimado en fechas 24.09.19, 24.10.19, 06.12.19, 10.02.20 y 07.03.20, aún incumple el resolutorio.
Seguidamente contesta vista la Sra. Defensora de Menores e Incapaces Elizabeth Quesada.
Con fecha 30.04.20 pasan los presentes a resolver practicándose el sorteo de rigor, sin embargo, advirtiéndose la falta de sustanciación del planteo realizado por la Fiscalía de Estado con fecha 13.05.20 se dispone su efectivización. Asimismo con fecha 22.05.20 se libra oficio al Hospital de Los Menucos el que se responde de manera parcial a fs. 171/172.
Impugnación del Presidente del IPROSS
El 27.04.20 el titular del IPROSS, Alejandro Marenco adjuntando copia del expediente administrativo N° 065579-Letra D-Año 2019 formula impugnación de la liquidación del monto de astreintes de fs. 138.
En ese marco relata el iter administrativo del expediente subrayando que hasta el 28.02.20 se vio imposibilitado de cumplir con la manda judicial por no contar con las solicitudes médicas ni las características de las sondas. Luego detalla el procedimiento de compra directa regulado en el Reglamento de Contrataciones.
Expuesto lo anterior destaca que la liquidación practicada configura un claro enriquecimiento sin causa en favor de la amparista por resultar exhorbitante y no guardar proporcionalidad con el costo de las sondas requeridas -$ 1.297- reiterando que la demora se debió a la falta del pedido médico.
Luego sostiene que la sentencia, que incluía el apercibimiento de astreintes en la persona de su titular no le fue notificada en su domicilio real ni en el organismo, de manera personal, como así tampoco la liquidación de astreintes.
A su turno la Defensora procede al responde de la presentación. Sostiene que con fecha 04.03.20 se libraron dos cédulas: una a Marenco al domicilio de la Obra Social -la que fue recepcionada por el nombrado con fecha 09.03.20- y la otra al domicilio constituido por el IPROSS.
Subraya que la sonda que se intentó entregar no es la que corresponde con la prescripción médica todo lo que le ha sido debidamente manifestado. Destaca que el incumplimiento data de más de un año.
Con respecto a la demora que imputa a su parte, resalta que siempre ha cumplido con todas las presentaciones pertinentes.
Con fecha 30.04.20 pasan los presentes a resolver practicándose el sorteo de rigor, sin embargo, advirtiéndose la falta de sustanciación del planteo realizado por la Fiscalía de Estado con fecha 13.05.20 se dispone la misma.
EXPRESION DE AGRAVIOS FISCALIA DE ESTADO (CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 2.09.2019)
Inicia sosteniendo la falta de arbitrariedad o ilegalidad en la conducta del IPROSS. Subraya el apoderado que el organismo se encuentra regulado por la ley K N° 2753 que, en lo que aquí interesa diseña el modo de la adquisición de insumos destinados a sus afiliados. Así en el caso afirma que el IPROSS ha actuado conforme estándares normativos.
Que, si bien a fs. 18 la Obra Social reconoce la necesidad de las sondas solicitadas por la Sra. C., más de modo alguno ello significa que admita de modo categórico e indubitable tener un débito obligacional para cubrir las mismas (como sostiene el tribunal de grado).
Expresa que el hecho de que la Sra. C. requiera las sondas solicitadas para tener una mejor calidad de vida (lo que no está en discusión en autos) no ha de ser suficiente para poder sindicar al actuar de IPROSS como manifiestamente ilegal o arbitrario.
En lo relativo a la imposición de astreintes afirma que ellas deben estar destinadas a un sujeto determinado cuestión que fue obviada por el tribunal de grado al señalar de modo genérico el apercibimiento judicial, bajo ese argumento expresa que incluso el cargo, en el presente, el Presidente de IPROSS no se condice con el sentido de las sanciones agregando la ausencia de respaldo normativo.
Indica que la resolución judicial que prevé el apercibimiento no se encuentra firme por lo cual sólo podrá considerarse retardo en el cumplimiento desde la firmeza.
Sostiene la errónea notificación cursada por la amparista, y el hecho de la pandemia que causó un retardo en la administración de justicia que no puede atribuirse a ningún sujeto procesal en particular.
Por otra parte, se agravia por el plazo exiguo -particularmente para la administración- para el cumplimiento de la manda judicial.
CONTESTA TRASLADO
Destaca la presentación tardíamente a la sentencia que se encuentra debidamente notifica y firme. En lo relativo al plazo afirma que ello resulta una potestad jurisdiccional resaltando que el proceso de amparo habilita a ponderar la urgencia del caso, más aún al tratarse de una sonda para que la Sr. Mariana Belén pueda comer y seguir viviendo por su patología de base.
Respecto de la falta de notificación en la persona del titular del IPROSS remarca que tal acto procesal no es al Sr. Marenco sino a la función que detenta. De ese modo la misma se dirige a la sede donde cumple sus funciones.
Sobre la improcedencia de las astreintes indica que desde el año 2019 se viene solicitando la sonda la cual -reitera- resulta necesaria para poder comer y vivir. Finalmente subraya la amplia protección de las Reglas de Brasillia respecto de la situación dada en autos ante una mujer con discapacidad.
FALLO IMPUGNADO DEL 22.07.20
Con voto del Dr. Dino Maugeri, inicia el tribunal de amparo describiendo en forma pormenorizada la cuestión.
Ingresando al tratamiento de los intentos recursivos principia por el recurso de revocatoria contra la providencia de fs.150- motivado en el incumplimiento del Art. 149 bis del CPCyC.
Al respecto afirma que si bien es cierto que el tribunal omitió efectivizar la notificación de la sentencia la Fiscalía de Estado advierte que tal circunstancia no le ha impedido interponer el recurso de apelación en los términos de la Ley 2921, el cual fue concedido a fs. 150. Sobre ello añade: “…cierto es -o al menos permítaseme la duda- que solo resulta una ficción sostener que el estado no ha tomado conocimiento de la sentencia dictada al haberse notificado a la obra social provincial…”.
Precisa que en tal oportunidad -a fines de no obstaculizar las actuaciones y teniendo en cuenta lo manifestado por la amparista a fs. 149- se ordenó la formación del incidente de ejecución debiendo acompañar la recurrente copia íntegra del expediente en el plazo de cinco (05) días, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso, cuestión sobre la que más adelante el magistrado afirma volverá.
Destaca que el argumento relativo a la nulidad que expone la recurrente es insostenible toda vez que “…a poco que se advierta que la apelación contra la sentencia interpuesta a fs. 147/148, punto II de su presentación le fue concedida en la providencia atacada. El acto ha cumplido su finalidad, según su argumentación, toda vez que le permitió ejercer con amplitud su derecho de defensa”.
Por lo demás sostiene que la postura del recurrente importa contradecir la Doctrina Legal obligatoria del Superior Tribunal de Justicia. En ese cometido el juez del voto procede a transcribir diversos pronunciamientos del mentado Cuerpo y los correspondientes dictámenes de esta Procuración General sobre la cuestión in re "MARQUEZ”; "LUZIO"; “KOBERSTEIN"; "BERART" los cuales, en honor a la brevedad, doy por reproducidos.
A modo de conclusión sostiene que: “... a tenor de la apelación interpuesta y que le ha sido concedida, importando la interposición y concesión de dicho recurso el ejercicio pleno del derecho de defensa que alude restringido, entiendo que el planteo de nulidad resulta absolutamente infundado, propiciando la nulidad por la nulidad misma”.
En cuanto a los actos posteriores de la sentencia resalta que ellos se han concentrado en aplicar los mecanismos compulsivos tendientes a vencer la reticencia de la Obra Social al cumplimiento del resolutorio “sin haber a la fecha el amparista percibido suma alguna por ese concepto”.
Sentado lo anterior ingresa al tratamiento del recurso de apelación precisa que en el escrito en el que se plantea la revocatoria contra la providencia simple dictada el día 17.03.20 del Presidente del este Tribunal. Dr. Víctor Darío Soto, con el fin de que la Cámara en pleno reconsidere y modifique por contrario imperio el pronunciamiento dictado a fs. 150 la parte hizo reserva de la apelación en subsidio -concedida oportunamente a fs. 150-.
De ese modo afirma que la recurrente pretende modificar sus propios actos, entiende que de fs. 147/148 el remedio ha sido interpuesto en forma principal y no en subsidio y así le ha sido concedido.
Resalta que con motivo de la presentación recursiva se habilitó el receso extraordinario motivado por la pandemia de Covid-19 mediante Acordadas 10, 11, 13, 14, 15, 17 y concordantes del Superior Tribunal de Justicia.
Bajo ese razonamiento el magistrado expresa: “...dándose el recurrente por notificado de la concesión de la apelación y de lo dispuesto a fs. 150 tal como surge de su propia presentación, no habiendo a la fecha dado cumplimiento a lo allí ordenado propiciaré se declare la deserción de ese remedio, lo que además deja sin sustento alguno el pedido de nulidad oportunamente impetrado y por lo demás es demostrativo de la verdadera intención de esa parte, meramente dilatoria, no interesándose en modo alguno por el ejercicio pleno del derecho de defensa que dice vulnerado ni mucho menos por la necesaria y urgente atención requerida por la afiliada discapacitada”.
Precisado lo anterior, el magistrado ingresa en el análisis del recurso de revocatoria de fs. 150 en cuanto tiene por incumplida la manda judicial. A tales fines describe la conducta del IPROSS en el presente trámite hasta el dictado de la sentencia a cuyas constancias me remito. Asimismo, refiere los diversos incrementos de las astreintes y las respectivas notificaciones al nuevo titular del organismo (Alejandro Marenco) como así también su ejecución -13.01.20, 10.02.20 según constancias de fs. 125 y 127 respectivamente.
Resalta que recién el 28.02.20, “…casi 7 meses del dictado de la sentencia se presenta la asesora legal de la obra social y hace saber que los amparistas deben presentar el requerimiento médico de aquello que resulte necesario para la afiliada M. C.”.
En virtud del extenso racconto se arriba a la providencia que aquí rechaza el recurrente.
Continuando con su análisis procede a detallar el trámite administrativo -oportunamente adjuntado por la Obra Social con motivo de la sentencia de amparo dictada por el tribunal- a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.
De ello el sentenciante afirma que los gruesos errores e inconsistencias que se deslizan en el citado expediente concluyen en la demostración del incumplimiento del resolutorio debiendo desestimarse el recurso en este punto.
Por último, ingresa al tratamiento de la impugnación de las astreintes efectuada por el IPROSS por intermedio de su titular Alejandro Marenco. Resalta que ellas fueron efectivamente impuestas al titular del organismo a fs. 95 y notificadas a fs. 96.
Señala que a fs. 115 se resuelve ampliar el monto y extenderla esa coerción contra la Obra Social siendo notificada con fecha 13.01.20 - fs. 125- y al IPROSS el 09.12.19 (cédula 201900253937). Con fecha 10.02.20 y a fs. 127 se resuelve ampliar el monto de esas astreintes en atención a la persistencia en el incumplimiento notificándose al titular del organismo con fecha 13.02.20 (fs. 132).
Practicada liquidación por la actora a fs. 138 y ordenado a fs. 139 con fecha 03.03.20 el traslado de esa presentación a la Obra Social y a su titular, obra constancia de esa notificación al IPROSS con fecha 04.03.20 cédula 202000029670 y a su titular con fecha 09.03.20 (fs. 140).
Agrega que a fs. 141/144 la asesora legal de la Obra Social -12.03.20- hace saber sobre la autorización y entrega del material solicitando no hacer efectivo el apercibimiento astreintes contenido en la sentencia.
En este punto el juez del voto expresa: “Que en la impugnación en tratamiento en su punto I se indica con toda claridad el objeto de esa presentación: “Que vengo en legal tiempo y forma a plantear impugnación la liquidación de las astreintes realizada por la Abog. Delucchi a fs. 138...”
De ello afirma que la presentación resulta manifiestamente extemporánea “toda vez que el IPROSS fue anoticiado del traslado conferido con fecha 04/03/2020 y su titular el 09/03/2020. Tampoco resulta válida a mi juicio la pretensa impugnación de Marenco a título personal de esas astreintes, en principio por consignar en su presentación que la efectúa como Presidente de la obra social y por seguir en tanto ha sido notificado en forma regular de esa imposición y de la extensión al organismo, sin haber efectuado impugnación alguna en forma tempestiva”.
Si bien entiende que esa sola razón bastaría para declarar el rechazo, subraya la persistencia del incumplimiento.
Respecto de la presunta irrazonabilidad del plazo fijado en la sentencia para su cumplimiento destaca la extemporaneidad del planteo puesto que notificada la Obra Social a fs. 72 nada dijo.
Suma a lo expuesto el deficiente trámite administrativo indicando “como podría impugnarse la irrazonabilidad de ese plazo cuando ni siquiera se pudo en el tiempo que insumió la actuación administrativa (desde el 02/09/2019 al 28/10/2019) cumplimentarse la manda con referencia a las sondas vesicales siliconadas”.
En cuanto a la presunta exorbitancia -comparada con el monto de las sondas -$ 1.297- indica que el valor surge del expediente administrativo agregado por el recurrente.
Sobre la falta de notificación del apercibimiento en la persona del titular del organismo sostiene que, a tenor de las constancias obrantes en autos antes mencionadas, no resiste el menor análisis.
Finalmente, en aval a lo expuesto trascribe antecedentes de ese Cuerpo relativos a la acción de amparo en supuestos de relativos a la salud, la vida, y la ponderación de las personas con discapacidad in re "LEFIÑANCO”; “SILVA”; "MONTENEGRO"; "PADILLA" "GUTIERREZ” invocando la obligatoriedad de la doctrina legal obligatoria.
A modo de conclusión sostiene: “...lo que se le requiere a la obra social es la provisión regular y periódica de sondas a los fines de la alimentación de la afiliada discapacitada (ver certificado de fs. 6) y de atender el problema de incontinencia que la misma padece, no siendo tolerable a esta altura que el estado se parapete en cuestiones administrativas y meramente formales para desatender situaciones como la expuesta, ignorando o pretendiendo desconocer las obligaciones asumidas”.
A su turno, el Dr. Gustavo Adrián Martínez, compartiendo los argumentos expuestos, adhirió a la solución propuesta sufragando en igual sentido.
Finalmente, El Dr. Víctor Darío Soto ante la coincidencia de criterios, se abstuvo de sufragar.
EXPRESION DE AGRAVIOS -PRESIDENTE DEL IPROSS-
En lo medular afirma que las astreintes deben estar destinadas a un sujeto determinado cuestión que fue obviada por el tribunal de grado al señalar de modo genérico el apercibimiento judicial, bajo ese argumento expresa que incluso el cargo de que detenta no se condice con el sentido de las sanciones agregando la ausencia de respaldo normativo.
Indica que la resolución judicial que prevé el apercibimiento de astreintes no se encuentra firme por lo cual sólo podrá considerarse retardo en el cumplimiento desde la firmeza.
Por otra parte, se agravia por el plazo exiguo -particularmente para la administración- para el cumplimiento de la manda judicial.
Sostiene la ausencia de reticencia en el cumplimiento indicando que las sondas solicitadas han sido provistas periódicamente, incluso expresa que “se ofreció la opción de realizar los trámites del reintegro por la compra de sondas siendo la misma rechazada”.
Por otro lado, remarca la falta de notificación de la sentencia que incluía el apercibimiento de astreintes en su domicilio real. Afirma que para que tal intimación surtiera efectos, debía ser notificada en el domicilio real y no en el domicilio del órgano, máxime cuando no se encuentra en autos acreditado ninguno de los supuestos excepcionales del CPCyC que permite notificar sentencias judiciales adversas en otros domicilios que no sean el real o en su persona.
En ese sentido, se agravia por los argumentos expuestos por la Cámara de Apelaciones relativos a la existencia de una correcta notificación, toda vez que entiende que el vicio de origen que afecta a la notificación de la sentencia, es decir la ausencia de notificación al Titular de IPROSS no puede ser subsanado por resoluciones posteriores, pues aquellas resoluciones.
Incluso expresa que al momento de dictarse la sentencia no era titular del organismo, pues él recién asumió su cargo el 10.12. 19 mediante Decreto N° 18/19.
Remarca la buena voluntad y predisposición a los fines de cumplir la sentencia y añade que el retraso se ha motivado en cuestiones ajenas a IPROSS, fundamentalmente por la pandemia que dificulta la adquisición de insumos por parte de los proveedores sumado a la dificultad logística de hacer llegar las sondas a Los Menucos.
Por otro lado, sosteniendo que el monto resulta excesivo solicita su morigeración pues firma que existe una desproporción entre la suma reclamada como sanciones conminatorias, el valor prestacional de las sondas y la conducta desplegada.
CONTESTACIÓN DE TRASLADO
Sobre el agravio relativo a la indeterminación del sujeto pasivo sostiene que la Cámara al momento de emitir la providencia lo hace a los fines de intimar al a quien, en ese momento, ocupa dicho cargo.
Subraya que la Obra Social incumplió, por más de un año, con la provisión de la sonda para que la Srta. C. pueda alimentarse.
En lo atinente a la imposición de astreintes a terceros menciona el Art. 37 del CPCyC.
Sobre la ausencia de sentencia firme afirma que la recurrente intenta oponerse tardíamente a la sentencia pues ella se encuentra debidamente notifica y firme
Con relación al retardo atribuido a la errónea notificación afirma que procedió a realizar todas las notificaciones ordenadas. Respecto de los efectos de la pandemia destaca que la acción se inició en el mes de mayo de 2019 contando desde el mes de septiembre del 2019 con una sentencia favorable decretándose la cuarentena obligatoria en fecha 20.03.20.
Sobre el plazo señalado en la intimación alude a los principios procesales rectores del amparo en el que el juez tiene una amplia potestad para su determinación.
Subraya la importancia del elemento requerido toda vez que la amparista se alimenta por la sonda y, en definitiva, la utiliza para vivir. Insiste que, desde el dictado de la sentencia, la administración contó con sobrado tiempo para hacer todo los trámites, en particular solicitar la documentación
Respecto al rechazo de reintegro niega tal ofrecimiento, por el contrario, expone que habiendo presentado la documentación relativa a los gastos abonados por los amparistas aún no han tenido respuesta de ningún tipo.
En lo relativo a la falta de notificación en la persona del titular del IPROSS remarca que tal acto procesal no es al Sr. Marenco sino a la función que detenta. De ese modo la misma se dirige a la sede donde cumple sus funciones. Sin perjuicio de ello aclara que las notificaciones efectuadas al Sr. Marenco se realizaron de manera personal y fue él quien las recibió -cédulas N° 202000001144, diligenciada en fecha 13.01.20; N° 202000012603 de fecha 13.02.2020, N° 202000029669 de fecha 09.03.20, donde se enuncia “entregada al interesado”.
Finalmente se opone a la morigeración de las astreintes. Funda su negativa en el extenso tiempo que lleva solicitando se le provea la sonda. Desde su punto de vista entiende que no corresponde que luego de haber tenido que soportar el Sr. C. el pago de las sondas que la Obra Social le debía garantizar ahora se pretende reducir las multas que efectivamente corresponden.
II
En primer lugar debo indicar que, tal como surge de autos y adelantando mi opinión, cierto es que el hecho de la falta de una repuesta inmediata por parte de la Obra Social en relación a la entrega de insumos, obligó a los familiares de la Srta. C. a iniciar la instancia judicial cuyo fallo aquí se analiza y que, previo al dictado de la sentencia ahora impugnada, la amparista -con la debida asistencia de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces (fs.54)- manifestó el cumplimiento del objeto con lo cual se peticionó su archivo, lo que así fuera ordenado por el Presidente del Tribunal en fecha 12.07.2019.
Dicho archivo del trámite –evidentemente- dio por concluido el mismo, aún sin que medie un desistimiento expreso de la acción y cuando la amparista insistía con que no tenía respuesta por el reclamo del reintegro de gastos (ver fs. 53).
Trascurrido un mes, y ante una nueva presentación referida a la falta de entrega de las sondas, el Tribunal dispuso el desarchivo de las actuaciones teniendo –nuevamente- por presentado el amparo, requiriendo una vez más el informe a la Obra Social para luego dictar sentencia en fecha 2.09.2020.
En la sentencia –al reactivar las actuaciones como si se tratara de un nuevo amparo- solo se tuvo en consideración la denuncia de fs. 56 que daba cuenta de la falta de entrega de las sondas, dejándose de lado de manera expresa, el pedido de reintegro efectuado inicialmente, por considerar el Tribunal que el mismo no fue incluido como reclamo en la comunicación que reactivara las actuaciones, presumiendo el Tribunal –entiendo yo- de esta manera, la renuncia de tal pretensión.
Debo dejar entonces a salvo que, no obstante la incorrecta tramitación de la causa, archivada y desarchiva ante la denuncia de incumplimiento de entrega de las sondas, circunscribiendo el amparo a este único objeto y desechando sin más el reclamo del reintegro de gastos, circunstancia que merece ser advertida por esta Procuración General por tratarse del procedimiento totalmente irregular con el que se ha llevado adelante el presente.
Sin embargo, esta situación no ha sido motivo de agravio ni por la recurrente ni por la Defensora Oficial que representara a los actores. Consecuentemente, deberá darse al presente los alcances que las partes han consentido al no recurrir en este sentido, el fallo impugnado.
Ahora bien, a los fines de analizar los agravios impetrados, razones metodológicas me llevan a abordarlos de manera separada. En este sentido, iniciaré con el tratamiento del escrito incoado por la Fiscalía de Estado adelantando que, en mi opinión, corresponde que el recurso rechazado.
Concretamente considero que el recurrente incumple con la carga específica de expresar agravios de manera suficiente, ya que en líneas generales no pasan de ser una queja genérica, y poco fundada, que no altera en nada la línea medular que sostiene el decisorio. Circunstancia ésta, que habrá de obstar al progreso del remedio en cuestión, por carecer de la fundamentación necesaria para provocar la revocación del criterio expuesto por el Tribunal.
Reiteradamente se ha expuesto que este tipo de recursos de carácter extraordinario deben ser ponderados de manera estricta, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también de la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada, lo cual no se ha cumplimentado.
En tal sentido la argumentación del recurrente no logra -a mi juicio- conmover el temperamento del fallo que intenta poner en crisis por el contrario solo permite evidenciar su desacuerdo con lo decidido, sin superar las conclusiones del mismo, ni aportar nuevos elementos que permitan demostrar la viabilidad de su pretensión.
Sobre la cuestión de fondo de manera reiterada, esta Procuración General ha sostenido que es deber del Estado garantizar el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza la extensa normativa de rango constitucional, tratados internacionales con la misma jerarquía -Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad,(Art. 75 inc. 22) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, legislación nacional y provincial que delimitan el plus protectivo.
En particular la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional -ley 24.901- a través de la ley D N° 3.467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D N° 2.055, mediante la cual instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad (cf. “CASTELLI” Se 81/18, entre otros).
Entiendo oportuno recordar que el Alto Tribunal in re “MARIN” se ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cf. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de 15.6.04 ; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122) ”
Siguiendo las expresiones del quejoso -basada en las exigencias del circuito administrativo- ellas no resultan suficientes para tener por acreditado el actuar diligente de la administración, mucho menos, al estar frente a una persona con discapacidad respecto de la cual el IPROSS tiene un amplio conocimiento de la situación de salud por la que atraviesa.
En función de ello, no es ocioso recordar que la presente acción de amparo tiene como destinataria a una joven de 27 años quien, según surge del informe del Director del Hospital de Los Menucos (fs. 171/172), “ se encuentra internada en este nosocomio desde hace dos (2) años aproximadamente, con diagnóstico de 'parálisis cerebral, epilepsia, postración, trastorno deglutorio crónico, incontinencia esfinteriana' lo que determina el uso de materiales de suma necesidad y de tratamiento constante debiendo ser supervisada de forma permanente por el equipo médico y de enfermería...”.
En el caso particular, el delicado estado de salud de Mariana –internada a la fecha hace casi dos años en un hospital público de la Provincia de Río Negro- impone a la Obra Social que despliegue sus funciones de manera eficaz adquiriendo los elementos requeridos para ser proporcionados en tiempo y forma pues ante el grave estado de salud, soy de opinión, que el Estado debe ejecutar acciones destinadas a facilitar y/o remover cualquier obstáculo administrativo que demore o imposibilite la prestación a fin de mejorar la calidad de vida de la paciente.
En otras palabras, en el caso la circunstancia de tratarse de un tipo de sondas que disminuya las intervenciones invasivas y que de algún modo permita, mínimanente, mejorar la calidad de vida del paciente resulta argumento suficiente para garantizar el derecho a que le sea proporcionado por la Obra Social con previsibilidad –mínimamente la que debiera procurar frente a las circunstancias detalladas-, no pudiendo alegar desconocimiento del tipo de insumo luego de que la paciente lleve tanto tiempo reclamando la sonda de características especificas.
Por caso no puede soslayarse que, contando el IPROSS con las precisas especificaciones de las sondas vesicales, no fueran entregadas a los familiares de la afiliada aquellas que se correspondía con la necesidad ya informada (fs. 149).
Por otro lado, cabe tener presente que en el caso -como menciona el Director del Hospital- la paciente se encuentra internada hace dos (02) años en el nosocomio local, es decir que, en autos, todo el sistema de salud pública se encuentra involucrado y tiene conocimiento acerca de la condición de salud de la afiliada
En definitiva, considero que la grave y delicada situación de la Srta. C. más la conducta asumida por el IPROSS provocaron la necesidad de la intervención judicial en pos de la efectiva y concreta provisión de los insumos solicitados en tiempo y forma, lo que así debe asegurarse.
Por último, respecto de los fundamentos expuestos sobre el modo en el que han sido impuestas las astreintes entiendo que las razones por las cuales considera el yerro del tribunal debe ser rechazado en tanto dicho tópico se encuentra dentro de las facultades dispuestas en el Art. 37 del CPCyC a la magistratura.
III
Corresponde ahora expedirme sobre el remedio intentado por el Presidente del IPROSS actual, Dr. Alejandro Marenco, recordando que el mismo se dirige contra el punto 3. de la parte resolutiva del interlocutorio de fecha 22.07.2020 por el que se rechaza la impugnación de astreintes presentada por la Obra Social contra la liquidación efectuada a fs. 138.
Liminarmente he de recordar que resulta improcedente la apelación de las decisiones -en el marco de las acciones procesales específicas de corte constitucional- sobre costas, honorarios y astreintes, pues el recurso sólo se habilita para conocer la cuestión de fondo.
En esa línea vale recordar que, recientemente, ese Superior Tribunal de Justicia sostuvo que: “...los aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo cuestión constitucional son, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la ley P nº 2921; esto así, atento el carácter accesorio de las costas, honorarios y multas procesales (cf. STJRNS4 Se. 86/09 "CIARRAPICO" y Se. 172/16 “MARIEZCURRENA”, entre otros), sin que en el caso se advierta claramente la configuración de un supuesto que habilite una excepción a la citada regla”. In re “ZAPATA” Se. 172/17.
Sin embargo, la regla permite excepciones, las que están dadas por supuestos específicos en los que la determinación carece de los requisitos de fundamentación necesarios que debe reunir todo pronunciamiento.
Para ello vale recordar lo dicho como principio general por ese Superior Tribunal –con distinta integración- respecto de la sanción de astreintes: “Del juego armónico de los artículos 666 bis del Código Civil y 37 del ordenamiento procesal surge a su vez, que la sanción pecuniaria compulsiva debe disponerse recién ante el incumplimiento por el obligado al vencimiento del término que se le acordara. En consecuencia, resulta prematuro fijar - ab initio la sanción, para la eventualidad del incumplimiento del fallo…La imposición de astreintes requiere resolución judicial expresa y ella no puede ser suplida por una mera intimación ni considerarse automáticamente existente ad eventum del incumplimiento del deudor….No son aplicables las "astreintes" cuando sólo medió intimación al cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera haciendo actual el apercibimiento" (CNCiv., Sala B, 21-11-90, La Ley 1991 - C - 523/524; STJRNSC: SE. 31/01, "R., H. J. C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD - OPSA - S/ ORDINARIO S/ JUEGO DE COPIAS ART. 250 INC. 2 S/ CASACION”, EXPTE NRO. 15247/00 - STJ, 16-05-01).” (Se. 27/2008 STJ- en autos “UNTER S/AMPARO”). (Lo resaltado me pertenece)
En consecuencia, a los efectos de analizar la resolución recurrida, no pudo dejar de referir que la doctrina mayoritaria es conteste en considerar que las astreintes constituyen una medida de coerción destinada a presionar sobre el deudor para obtener el cumplimiento de una obligación. (BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", T° I, p. 53, Ed. Perrot; LLAMBIAS, J., "Obligaciones", T° I, N° 83, SALVAT, "Obligaciones", T° I, N° 266).
En consonancia con ello, dentro de los caracteres tipificantes de este tipo de sanciones, se ha sostenido que son conminatorias, es decir ejercen principalmente una presión o afección psicológica sobre la parte o tercero reticente o deudor recalcitrante, quien se ve compelido a cumplir con la resolución judicial bajo apercibimiento de aplicarse una sanción pecuniaria sobre su patrimonio.
Así, la jurisprudencia ha dicho que “Como paso previo e ineludible a la imposición de sanciones conminatorias, se requiere, además de la realización posible de la obligación de que se trata, la demostración de que el obligado se sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento que debe, o sea, que evidencia su contumacia en cumplir la orden judicial. También es necesario el conocimiento por parte del deudor de la sanción a que se expone si continúa con su actitud pasiva, por lo que no resulta posible la aplicación de una multa sin la debida notificación, que obrará, así como acicate para la única finalidad de las astreintes que es el cumplimiento de la obligación”. (Conf. Provincia de Neuquén y otro s. Incidente de apelación...” /// Cám.Ap.Civ., Com., Laboral, Minería y de Familia para las Circunscripciones II a V Sala I, Neuquén; 20-feb-2014; Rubinzal Online; RC J 2994/14).
En el presente caso, el apercibimiento fue dispuesto en el texto del fallo, con lo cual, conforme se desprende del antecedente supra citado de ese STJ, resultaba prematuro hacerlo para la eventualidad de su incumplimiento. Asimismo, dicho apercibimiento fue genérico: “bajo apercibimiento de hacer pasible de astreintes al titular del organismo y/o a los funcionarios responsables” para luego hacerlas efectivas expresa y directamente contra el entonces titular del organismo Dr. Claudio Di Tella, sin mediar intimación alguna de por medio.
En otras palabras se trató de una providencia que dispone la imposición de una multa sin que exista previamente una intimación en tal sentido dirigida al entonces Presidente del IproSS.
Es decir, la finalidad perseguida por las astreintes no es otra que vencer la resistencia del obligado al cumplimiento de un determinado mandato judicial, para lo cual se requiere necesariamente que exista previamente un anoticiamiento y apercibimiento al respecto.
Entiendo que no puede asegurarse que se sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento de lo debido, quien no ha sido notificado ni intimado a tal efecto. En el caso, ordena el embargo de los haberes de Di Tella por un monto de pesos $95.000 por el cálculo efectuado desde la notificación de la sentencia judicial.
En función de ello, la imposición de astreintes requiere como presupuesto la notificación previa del apercibimiento de aplicarlas a los sujetos que en definitiva resultarán responsables; a fin de resguardar debidamente el derecho de defensa -cuya protección debe ser especialmente rigurosa en materia sancionatoria- de forma tal de garantizar la oportunidad de que el obligado cuestione su procedencia, así como también adopte las medidas tendientes al cumplimiento del mandato judicial.
Ha dicho ese Cuerpo que: “En efecto, la imposición de astreintes requiere como presupuesto la notificación previa y personal del apercibimiento de aplicarlas a los sujetos que en definitiva resultarán responsables. Ello, a fin de resguardar su derecho de defensa, cuya protección debe ser especialmente rigurosa en materia sancionatoria. En otras palabras, se debe garantizar al obligado el derecho a cuestionar su procedencia, así como también la posibilidad de adoptar las medidas tendientes al cumplimiento del mandato judicial.
Así, se ha dicho que “resulta procedente dejar sin efecto las astreintes impuestas al Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que tratándose de una sanción que constituye una afectación pecuniaria contra la persona física a cargo del órgano responsable, el requisito de notificación personal debe ser observado rigurosamente, para así preservar el derecho de defensa del sancionado” (Cf. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, Dure Carlos Alberto c. GCBA s/amparo • 22/03/2011; Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/27125/20).
Y en el mismo sentido, que es nula la notificación de la sentencia que intimó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires bajo apercibimiento de aplicar astreintes a deducirse sobre los ingresos del Jefe de Gobierno, realizada en la sede de la Procuración General, pues por tratarse de una resolución que no sólo compete al Estado sino que obliga personalmente al Jefe de Gobierno con su propio patrimonio, la notificación debió realizarse al domicilio real de éste a fin de preservar su derecho de defensa (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II Ramallo, Beatriz y otros c. Ciudad de Buenos Aires y otros • 16/12/2005 Publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/7839/2005). Por último, y como bien lo sostiene la Procuración General en su dictamen, la imposición de astreintes a los funcionarios públicos responsables por incumplimiento de un mandato judicial resulta excepcional y de interpretación restrictiva, aceptándose dicha responsabilidad, en casos en los que la actitud reticente, temeraria, desaprensiva del mismo, se constituyó en un ejercicio irregular de las funciones que le son propias; supuestos éstos que no se configuran en el presente caso de acuerdo a la constancias de autos.” (Sentencia 79/2014 –STJ- en autos “ROSAS”)”.
Considero entonces, que en lo que refiere al embargo dispuesto contra el entonces Presidente del IProSS, deberá ser dejado sin efecto.
Seguidamente la apoderada de la amparista presenta nueva liquidación, de la que se corre traslado a la requerida, por un monto de $745.000 calculados sobre la base de lo ya impuesto a Di Tella, más los días de retardo calculados hasta el 13.02.2020 (fs. 138)
En su resolutorio de fecha 17 de marzo el Tribunal -no obstante, lo informado por el IPROSS a f. 144 respecto de la entrega de lo requerido a la amparista con fecha 11.03.2020 y teniendo en consideración que la Defensora Delucchi con fecha 16.03.20 manifestara que no eran las sondas correctas- considera incumplido el mandato judicial, disponiendo el “embargo sobre las cuentas del IProSS” por un monto de $ 50.000 (cincuenta mil) de manera “cautelar”.
Otra medida sancionatoria sin intimación previa ni indicación alguna que explique de donde surgía el monto de embargo, dado que hasta ese momento no se había analizado ni mucho menos aprobado la liquidación efectuada a fs. 138 y que fuera tenida por aprobada –implícitamente- recién con la sentencia interlocutoria de fecha 22.07.2020.
Luego, al rechazar la mentada impugnación se aprueba de manera indirecta –como lo señalara precedentemente- una nueva liquidación de astreintes por un total de $745.000 que no solo incluyen los $95.000 ya ejecutados contra Di Tella, sino que además se tiene por incumplido el mandato judicial desde la fecha de sentencia 02.09.2019 hasta el 13.02.2020 sin acreditarse, por ejemplo, que el total lo haya sido contando sólo días hábiles.
Vale recordar lo sostenido por ese Cuerpo: “Corresponde tener presente que las astreintes en tanto sanciones pecuniarias de carácter conminatorio se corresponden con una facultad de orden que todo Magistrado puede y debe ejercer, llegado el caso de incumplimiento, pero que a la vez resultan disponibles por el mismo Juez. Así la jurisprudencia ha expresado: "...no cabe reparar sólo en un mero cómputo de los días transcurridos si, en términos generales, se observa una conducta que si bien no habilita, en las particulares circunstancias del caso, a dejar sin efecto las astreintes, resulta procedente admitir su reducción conforme lo propicia el juez de primera instancia" -cf. "Bustos, Segundo c/ EFA s/ accidente" del 25-06-04, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII-" (cf. STJRNS4 Se. 24/18 "BAFFONI").
A su vez este Cuerpo ha precisado que "al igual que en el precedente "BAFFONI” las astreintes no se devengarán en días inhábiles (?) por lo que corresponderá reformular el cómputo oportunamente practicado -considerando solo los días hábiles-" (cf. STJRNS4 Se. 51/19 "GALBATO").” (Sent. 107/19 “MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA C/ AGUAS RIONEGRINAS S.A. y OTROS S / AMPARO COLECTIVO(c) S/ APELACION (Originarias)”)
A la luz de las consideraciones expuestas y habiendo realizado un análisis exhaustivo e integral de las constancias de autos, tengo para mí que además de las irregularidades enunciadas desde el momento del dictado del fallo que invalidan lo ordenado –en relación estrictamente a la aplicación de astreintes-, ha de tenerse en cuenta que ese Superior Tribunal de Justicia de la Provincia ha sostenido que: “...las astreintes tienen como finalidad vencer la resistencia de un deudor recalcitrante que se obstina en no cumplir, pese a la existencia de un mandato judicial que lo obliga a ello. Es una forma de coacción psicológica a doblegar la voluntad del renuente (Trigo Represas y Compagnucci de Caso, en Cód. Civil de la República Argentina, Explicado, T° II, Rubinzal Culzoni, 2011, p.725). No constituyen una condena, sino una amenaza a ser condenado. Al respecto, se ha dicho que no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con cierta demora y negligencia (CN. Civ., Sala A, 05/02/1974, LA LEY, 154-325)” (Conf. STJRNCO, “G.”, Se. 96/18).
No he de desconocer que la recurrente fue debidamente notificada de la cuestión que intenta rebatir (fs.142 vta.) y que –aún cuando no fuera realizado conforme se establece para este tipo de sanciones- la requerida fue intimada sobre el aumento del monto de las sanciones a los fines de dar inmediato cumplimiento con el fallo.
En este punto cabe recordar que nos encontramos ante una acción de amparo referida a un delicado estado de salud que cuenta con una sentencia favorable a la amparista de fecha 02.09.19 y que el IPROSS desde su notificación tenía dos (02) días a los efectos de dar cumplimiento a lo ordenado lo cual no fue efectivizado en este lapso.
Sin embargo, no puede soslayarse que en distintas oportunidades se hizo saber al Tribunal del cumplimiento de lo solicitado a la Obra Social por los amparistas, tanto antes como luego del fallo impugnado y de la resolución que rechazara la impugnación de astreintes.
Lo que quiero exponer es que, si bien no aparece la continuidad en la provisión de los insumos prescritos por los médicos que tratan a la joven, la conducta de la Obra Social no configura un actuar doloso, renuente o gravemente negligente que pueda acarrear el monto de las astreintes aprobado por la magistratura.
A tenor de lo expuesto, merece recordarse que uno de los caracteres esenciales de las astreintes consiste en su provisionalidad y, por consiguiente, la ausencia del atributo de la cosa juzgada respecto de la resolución que las impuso (Fallos 320:61; 326:3081), todo lo cual implica que su determinación no causa estado, pudiendo ser dejadas sin efecto o reajustadas en cualquier momento a criterio del tribunal interviniente.
En efecto, el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro establece que las sanciones conminatorias “podrán ser dejadas sin efecto o ser objeto de reajuste” si el requerido “desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.
Nótese, a modo de ejemplo, que a fs. 163/164 luce presentación con fecha 08.06.2020 donde se acompaña orden de compra de las sondas requeridas destinadas a la Srta. C..
Sin embargo, y no obstante lo señalado en relación a la incorrecta aplicación de astreintes impuestas sin respetar los presupuestos mínimos exigidos y en el entendimiento de que la conducta del IPROSS no se condice con la del deudor recalcitrante tantas veces definido en antecedentes de ese S.T.J., el hecho de que la paciente lleve a la fecha aproximadamente dos años internada en el Hospital Público de Menucos, postrada por una grave discapacidad, obligada a través de sus familiares a un constante reclamo por la falta de un insumo que se conoce necesario desde el primer momento –admitido incluso por la propia requerida-, es que estimo que no resultaría justo disponer sin más el cese de la sanción impuesta, propiciando la correcta intimación del cumplimiento del fallo bajo análisis y eventualmente, la correcta aplicación del instituto de astreintes, a fin de garantizar a la Srta. C. el pleno goce de su derecho a la salud.
IV
Conforme lo expresado, estimo que ese Superior Tribunal de Justicia debe rechazar el remedio intentado por la Fiscalía de Estado y hacer lugar en los términos propuestos, al remedio incoado por el Sr. Presidente del IPROSS, con los alcances determinados en el acápite anterior.
Es mi dictamen.
Viedma, 28 de octubre de 2020.
DICTAMEN Nº 132 / 20
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