Sres. Jueces:

I

Se corre nueva vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida sobre la apelación deducida y sustanciada en autos (art. 11 Ley K Nº 4199).

El recurso ha sido interpuesto por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fecha 03.08.2020 contra la sentencia del Juez de amparo, Marcelo Muscillo a cargo del Juzgado de Familia, Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones N° 11 de la IIIª C. J. con sede en la ciudad de El Bolsón, por la que dispuso: “ I) Hacer lugar parcialmente al recurso de amparo, ordenando al Instituto  Provincial del Seguro de Salud (IPROSS) que se abstenga de suspender la cobertura de salud del afiliado J. I.., DNI N° 43.891.312, que ha sido reconocida por la sentencia n° 909 de fecha 23/10/2009 por el Juzgado Civil y Comercial N° 1 de San Carlos de Bariloche.
II) Hacer saber al amparista que las demás cuestiones relativas al alcance y al cumplimiento de la sentencia deberán ser planteadas por la vía que corresponda.
III) Imponer las costas a la demandada, por entender que el amparista se vio obligado a interponer la acción ante la suspensión de la cobertura de salud (art. 68 CPCC), cuestión central en la presente causa..”

ANTECEDENTES

Tal como mencionara en mi anterior intervención (Dict. 58/20) se presenta el Sr. J. I.., en representación de su hijo, J., quien padece discapacidad degenerativa de epilepsia refractaria con sospecha y síntomas pertinentes al síndrome de Dravets, autismo y dificultad en el lenguaje, retraso madurativo y últimamente problemas en la deglución, adjuntando certificado de discapacidad a fs. 07.  

Afirma que en el año 2009 mediante sentencia de fecha 23.10.09 (fs. 02/04) se resolvió a su favor una acción de amparo por la cual se ordenó al IPROSS cubrir al 100% la medicación y el tratamiento que requiere su hijo. Afirma que la Obra Social cumplió con la manda judicial pero que a comienzos del 2019 efectuó un nuevo reempadronamiento y suspendió la cobertura de las prestaciones.

Explica que al ser notificado de tal requerimiento cumplió con ello de inmediato, sin embargo, sostiene que al mes de noviembre de 2019 aún no se regulariza la prestación y la cobertura médica para su hijo la cual consiste en la medicación en forma permanente, tratamiento de rehabilitación y psicológico, tratado en forma conjunta por el Hospital Área El Bolsón y el Hospital Garraham de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde debe viajar dos veces por mes para ser controlado por especialistas luego de la colocación de un implante para compensar la dificultad de deglución y así poder alimentarse-

Precisa que por la condición de salud de su hijo los traslados deben ser efectuados por vía aérea siendo que el IPROSS nunca entrega en tiempo y forma los pasajes, tal como ha sucedido en dos ocasiones en este año.

                            Agrega que la obra social ha suspendido la cobertura de terapia psicológica, aduciendo que la Lic. Sabina Perfumo, quien atiende a J. desde hace años, es de su confianza y aceptación, no estaría registrada como prestadora de la misma y que además, aún queda pendiente de cobertura las prestaciones de hidroterapia, kinesiología y psicología, y a su vez, que los pagos a la maestra de apoyo pedagógico se efectúan con una demora de 6 o 7 meses, lo que impide que la prestación pueda ser continuada y sostenida en el tiempo.

FALLO IMPUGNADO

 Expone el magistrado de amparo inicialmente, desarrollando las características de la acción interpuesta. Luego, ingresando en el análisis de la cuestión, advierte en primer lugar que la pretensión del amparista comprende diferentes aspectos relacionados con el cumplimiento de la cobertura de medicamentos y prestaciones por parte del IPROSS.

Refiere a la medida innovativa dictada en autos y confirmada por ese STJ por la que se procuró posibilitar el restablecimiento inmediato de la cobertura de medicamentos y prestaciones. Con relación a ello, se pregunta “si la obra social en uso de las facultades que le son propias puede implementar medidas y/o programas que impliquen la suspensión de la cobertura médica que le ha sido reconocida a un afiliado”.

Explica que el criterio seguido se ha orientado a adoptar aquella solución que resguarde el derecho a la salud de la persona afectada, evitando que las decisiones administrativas de esta índole representen un retroceso en el reconocimiento de los derechos adquiridos.

En esta línea manifiesta que “La actitud demostrada por el IPROSS, de interrumpir abruptamente la cobertura de salud de sus afiliados, con motivo de la implementación de un nuevo sistema de acceso a los medicamentos y prestaciones dispuesto por Resolución 457/19, no aparece como razonable ni resulta ajustada a derecho, por lo que no puede ser soslayada en esta instancia.”

Y agrega: “Tal extremo fue denunciado por el amparista en su presentación inicial, y lo tengo acreditado en atención a que la demandada no ha podido desvirtuarlo.”

Que, en efecto, de las constancias de autos surge que “el IPROSS acredita haber autorizado la cobertura de medicamentos (fs. 43/48) pero de ninguna de sus presentaciones surge la fecha en que se expidió tal autorización. El comprobante de fs. 44 hace referencia a “paciente (…) con AMPAROS JUDICIALES c/cautelar”, lo que me lleva a presumir que la cobertura se regularizó a partir del dictado de la medida cautelar.”

Hace referencia a las especiales características del destinatario de la acción - persona con discapacidad, que padece de epilepsia, autismo y dificultad en el lenguaje, retraso madurativo y dificultades en la deglución- para quien los profesionales tratantes han indicado que siga un tratamiento específico.

“De allí, que este no puede ser suspendido, ni diferido en el tiempo, porque ello pondría en riesgo no sólo su salud, sino también su vida, si se atiende a la gravedad del diagnóstico”, agrega.

El Juez de amparo, teniendo en consideración el amplio abanico de legislación aplicable, sostiene que el mismo fue ponderado en oportunidad de dictarse la sentencia de amparo ( fs. 2/4), donde se reconoció expresamente el derecho de J. a acceder a la cobertura integral de su salud, y en contrapartida, se ordenó al IPROSS que cubra el 100% de todos los gastos que demande el tratamiento, rehabilitación y medicamentos que deba recibir y que tengan relación con la enfermedad que padece en la forma que lo indiquen los profesionales que lo asisten.

Entiende que no cabe otra alternativa para la demandada que cumplir con el mandato judicial. Reconoce que es resorte del IPROSS organizar su funcionamiento para un mejor funcionamiento, pero ello no puede utilizarse para interrumpir el delicado servicio que tiene por misión prestar y es allí donde la función judicial consiste en impedir esta vulneración de los derechos del afiliado.

Luego, con relación a las restantes cuestiones introducidas por el amparista, relativas a la modalidad de cumplimiento de la obligación impuesta al IPROSS, se expide puntualmente.

Así, respecto de la medicación, indica que se cuestiona que no se autorice la cobertura del medicamento en todas sus presentaciones (comprimidos, jarabes, etc.), pero sus dichos no se encuentran respaldados por un informe médico, no pudiendo sustituir ni reemplazar tal criterio. Por lo que entiende que: “Si el profesional considera que debe modificarse el tratamiento, deberá el afiliado presentar la documentación que corresponda a efectos de que la obra social tome conocimiento de ello y lo autorice.”, descartando en este punto la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de la demandada. Teniendo en cuenta la sentencia cautelar, y que el presente fallo irá en el mismo sentido, aclara que apenas el equipo de salud tratante indique que J. debe cambiar de presentación de una medicación o debe disponer de formas de administración alternativas, IPROSS debe cumplir puntualmente con lo que los profesionales dispongan, sin resultar necesaria una nueva intervención judicial.

Seguidamente respecto de la cobertura y el reintegro de gastos de atención del tratamiento psicológico advierte que la Jurisprudencia tiene dicho que el sistema de cobertura brindado por la obra social no contempla -como principio- la libre elección de médicos y/o prestadores, y que en autos el amparista no ha acreditado suficientemente que el reconocimiento de los gastos por la profesional que atiende al joven desde pueda ser considerado una excepción a dicho principio.

Por otro lado el amparista plantea que la cobertura de la medicación y de prestaciones de rehabilitación por parte del IPROSS no se efectúa al 100%, sino a valores del Nomenclador Nacional de prestaciones básicas para personas con discapacidad, considera que esta respuesta no puede ser entendida como una negativa de cobertura, ni que los valores fijados reglamentariamente por el IPROSS importen un menoscabo o desnaturalización de los derechos del actor, porque estos se determinan en función de los valores establecidos por el Ministerio de Salud. Cita Jurisprudencia.

Finalmente, resalta que la discusión acerca del contenido y alcance de las obligaciones impuestas al IPROSS debe ser introducida en un proceso que admita mayor amplitud de debate y análisis, y que asegure la posibilidad de ejercer el derecho de defensa a ambas partes en condiciones de igualdad.

Concluye que concurren entonces “los requisitos para la admisión parcial del amparo, toda vez que se encuentra afectado el derecho la salud, a la vida y a la integridad de J., a causa de la actitud asumida por la demandada, que consistió en suspender la cobertura de salud al implementar la Resolución n° 457/2019, vulnerando los derechos constitucionales que se encuentran en juego, y haciendo que la tutela jurisdiccional acordada no sea efectiva.” y ordena al IPROSS que se abstenga de suspender la cobertura de salud del afiliado reconocida por la sentencia n° 909 de fecha 23/10/2009 por el Juzgado Civil y Comercial N° 1 de San Carlos de Bariloche.

RECURSO DE APELACION

Contra tal pronunciamiento el apoderado de la Fiscalía de Estado expresa agravios.

Entiende que el Juez, si bien ha ponderado parcialmente sus argumentos de todos modos hacen lugar a la acción de amparo, considerando que, en el caso, si existieron otras vías para canalizar la pretensión del amparista la acción debiera haber sido declarada inadmisible.

En particular menciona como agravios:

- La sentencia impone una condena a futuro. Que en este sentido no puede el aquo presumir futuros incumplimientos, ya que de producirse nuevas peticiones se tramitaran canales y circuitos implementados y reglamentados por IPROSS. Cita jurisprudencia.

- Detalla la reglamentación vigente respecto de la cobertura de prestaciones de rehabilitación al 100% valor fijado en el Nomenclador Nacional de Discapacidad (Ley 22431, 24901 - Res. 428/99 Min. Salud y Acción Social de Nación y sus sucesivas Resoluciones modificatorias y actualizadoras de valores (actualmente Resoluciones conjuntas de la SGS y ANADIS) y Res.482/11 Jta. de administración del IPROSS, afirmando que es ajustada a derecho y significa brindar cobertura integral e igualitaria a todos los afiliados/as con discapacidad garantizando acceso equitativo e igualitario.

- Que tampoco el Juez ha considerado el carácter público del IPROSS y al uso racional de sus recursos en función de una ecuación económico-financiera.

- Refiere que la cobertura al 100% del valor del nomenclador aprobado por la Junta de administración, también es ajustada a derecho. Menciona fallos del STJ haciendo menciona a la doctrina legal obligatoria (cf. artículo 42 Ley 5190).

- Luego aborda lo relacionado con cobertura de la Lic. Perfumo, profesional psicóloga que atiende a J., indicando que debe exigirse a los profesionales que acrediten cumplir los requisitos legales vigentes para su posterior alta en listado de profesionales ante la Obra Social y cobertura conforme valores nomenclados y modalidad aprobada por el IproSS.

- Se explaya sobre el concepto de persona con discapacidad como sujeto de derecho y los requisitos que debe cumplir para ser considerada tal, sosteniendo que aquellos otros medicamentos o prácticas o prestaciones de salud que requiera y no tengan vinculación con lo dictaminado en el CUD no se encuentra alcanzado por la cobertura integral y que en este marco se ha autorizado la cobertura de J..

- Afirma finalmente que no existe negativa de cobertura, ni inacción, ni actuar arbitrario ni ilegítimo de IPROSS que vulnere el derecho a la salud del amparista. No hay ni hubo suspensión de prestaciones. Agrega que la actora cuenta con cobertura prestacional garantizada conforme normativa vigente.

CONTESTACIÓN DEL TRASLADO DEL MEMORIAL:

En su responde manifiesta la actora que se el afiliado cumplió en acreditar todos los requisitos exigidos por la Obra Social, constando la negativa del organismo ante los distintos reclamos. Que la sentencia no implica condena a futuro, sino que expresa que debe ser siempre de cobertura integral respecto del valor de los medicamentos y las atenciones necesarias y acordadas por ley.

Asimismo, niega que no haya cesado la cobertura en ningún momento, habiéndose acompañado oportunamente constancias de la falta de pago de farmacia y terapias sicológicas

II

Ingresando al análisis del recurso he de adelantar mi opinión respecto de la improcedencia del recurso impetrado y doy razones:

En primer lugar, entiendo conveniente remarcar algunas circunstancias:

El objeto de amparo conforme la presentación efectuada consiste en que se ordene al IPROSS el restablecimiento de la cobertura del 100% de medicamentos y demás prescripciones efectuadas en relación al hijo del Sr. I.., quien padece discapacidad.

Que dicha cobertura fue oportunamente reconocida en la sentencia 909/2009 a través de un amparo interpuesto en el año 2009 ante el Dr. Serra, Juez de San Carlos de Bariloche y que quedara firme. La misma dispueso: “1) Hacer lugar a la acción de amparo incoada. 2) Ordenar al Instituto Provincial del Seguro de Salud (IPROSS) que arbitre diligentemente todos los medios a fin de solventar el 100% de todos los gastos que demande el tratamiento, rehabilitación y medicamentos que deba recibir el menor J. I.. y que tengan relación con la enfermedad que padece en la forma en que lo indiquen los profesionales que lo asisten, debiendo reintegrar -además-, las sumas ya abonadas.  ..” (ver fs. 2/4)

Luego, el fallo en análisis dispone: “Hacer lugar parcialmente al recurso de amparo, ordenando al Instituto Provincial del Seguro de Salud (IPROSS) que se abstenga de suspender la cobertura de salud del afiliado J. I.., DNI N° 43.891.312, que ha sido reconocida por la sentencia n° 909 de fecha 23/10/2009 …”

Pues bien, tal como se advierte la parte resolutiva de la sentencia solo hace lugar parcialmente a la pretensión (no hace lugar al amparo en su totalidad como parece entender la recurrente) con el fin de restablecer la cobertura integral reconocida en el mentado fallo del año 2009, la cual, conforme lo afirma el amparista, habría sido suspendida.

En este sentido no debe soslayarse que el joven J. es una persona con discapacidad severa-según consta en documental agregada- la que se mantiene a la fecha, independientemente del tiempo que ha pasado desde aquél primer fallo, y por consiguiente resulta acreedora de las tutelas especiales que consagran su derecho a gozar del más alto nivel de salud.

Cabe reiterar que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, -incorporada al derecho interno por la ley 25.280- y la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.

A su vez, la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional 24.091 a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (Cf. STJRNCO; Se. 17/09).

Sin lugar a duda, para hacer una correcta interpretación de la exhaustiva legislación que regula la temática, se debe tener en cuenta que el sujeto para quien se requiere la asistencia es una persona que, en razón de su discapacidad, pertenece a uno de los “grupos vulnerables”; lo que amerita un enfoque integral que asegure el acceso integral a la salud y que incluya la cobertura asistencial, médica y bio-psicosocial.

Desde esta óptica, se observa que la Ley 24901, denominada “Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad”, establece que con el objeto de prestar una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos deben contemplarse prestaciones preventivas (artículo 14), de rehabilitación (artículo 15), terapéuticas educativas (artículo 16), educativas (artículo 17), asistenciales (artículo 18), además de los servicios específicos que se enuncian a partir del artículo 19 y siguientes.

El objetivo fundamental de estas prestaciones es brindar a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que les permitan neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca.

Ahora bien, en lo que aquí concierne, la norma citada dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

No obstante, existen dos limitaciones a esta cobertura integral: la primera limitación está dada por el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y la segunda limitación refiere a la prescripción médica, lo que implica que un médico debe prescribir la prestación que la persona con discapacidad requiere.

En esta línea, de la lectura de los considerandos del fallo apelado, entiendo que el magistrado ha analizado debidamente las circunstancias teniendo presente lo expuesto en los párrafos que preceden.

Es decir, considero que el temperamento adoptado por el a quo se ajusta a la normativa constitucional y convencional involucrada en virtud de las particularidades del caso, sin que se aprecie que los motivos expuestos en el recurso alcancen para conmover la justicia del mismo.

Ello así toda vez que, los fundamentos esgrimidos por el apoderado de la fiscalía resultan ser una mera discrepancia de lo resuelto en torno a la tutela de los derechos de los cuales es titular el joven I.., agraviándose por cuestiones que, no solo no han sido abarcadas en la parte resolutiva del decisorio, sino que además no le han producido agravio alguno. 

En efecto, la decisión del Juez ordena en una segunda parte “Hacer saber al amparista que las demás cuestiones relativas al alcance y al cumplimiento de la sentencia deberán ser planteadas por la vía que corresponda.” Advirtiendo que no ha merecido reproche alguno por parte del interesado, es decir, no ha sido recurrido por el amparista.

Así, en dicho decisorio no se cuestiona la aplicación del mentado Nomenclador de Prestaciones Básicas (no se debaten los topes arancelarios de la Res. 428/1999 del Ministerio de Salud) –afirmando que no ha existido negativa o arbitrariedad por parte de la requerida-, refiere a la solicitud de medicamentos o tratamientos distintos a los ya reconocidos, haciendo hincapié que ello siempre deberá solicitarse a instancias de una prescripción por parte del médico tratante. Del mismo modo, no se reconoce el pago total de los honorarios pretendidos por la profesional psicóloga que asiste al joven, indicando al actor que para su debate deberá ocurrir por otra vía.

Tampoco se entiendo que se trate de una sentencia de condena futuro –no se desprende de la parte resolutiva de la misma-, sino que interpreto que se trató más bien una advertencia por parte del magistrado hacia la obra social en los considerandos de su decisión, respecto de futuras peticiones y la posibilidad que se vuelva a afectar el derecho que ya se le ha reconocido al amparista.

En tal sentido, vale reiterar que el principio interpretativo rector en esta materia es la integralidad en el cumplimiento de la obligación de asistencia, que indica que la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo para satisfacer las condiciones mínimas acordes con las necesidades de la persona con discapacidad, en relación a la situación particular de cada afiliado (STJRNS4 Se. 138/18 "GATICA").

Con lo cual, entiendo infundados los agravios introducidos por la apelante respecto de estos tópicos, habiendo efectuado el Sr. Juez de amparo una adecuada valoración de los hechos surgidos de la causa, encuadrando aquellos en derecho y en la doctrina legal vigente.

III

En suma, es opinión de esta Procuración General que deberá rechazarse la apelación incoada, debiendo confirmarse el fallo del Juez de amparo.  

Es mi dictamen.

                                                                        Viedma, 19 de octubre de 2020.

DICTAMEN Nº127 / 20