Expte. N° BA-01139-L-2024

“S.M.F. (EN REP. S.U.S.M.) C/IPROSS S/AMPARO”

Procuración General de la Provincia de Río Negro

Sres. Jueces:

I

Se corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida “sobre la apelación deducida en autos” (art. 11, Ley K 4199).

El remedio es interpuesto el 11-12-2024 y fundamentado en fecha 12-12-2024 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fecha 09-12-2024, dictada por la Cámara Primera del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de San Carlos de Bariloche.

Dicho pronunciamiento en lo pertinente resolvió: “I) HACER LUGAR a la acción de amparo interpuesta por Sra. M.F.S. en representación de su hija menor S.M.S.U., con certificado de discapacidad 18788425 y en consecuencia ordenar al IProSS a que, en el término de quince (15) días hábiles administrativos de notificado de la presente, y en lo sucesivo con la sola presentación de la orden médica, proceda a hacer efectiva la provisión y entrega a la amparista de la cantidad, en el tiempo, periodicidad y con las especificaciones que indique la médica tratante: 1) de pañales descartables especiales marca “Plenitud Protect” tamaño XG, y 2) los materiales descartables detallados en el formulario de solicitud de fecha 03/09/2024; todo bajo apercibimiento de imponer en una multa diaria de $20.000 (Pesos veinte Mil) por cada día de incumplimiento y/o retardo a favor de la actora y hasta el efectivo e íntegro cumplimiento de lo aquí dispuesto...”.

El recurso ha sido concedido en fecha 12-12-2024, en relación y con efecto devolutivo.

ANTECEDENTES:

Conforme surge de lo actuado, en fecha 24/10/2024 se presenta la Sra. M.F.S. interponiendo acción de amparo contra el IProSS - Instituto Provincial del Seguro de Salud, en representación de su hija menor S., quien posee certificado de discapacidad.

Requiere: 1) se condene al IProSS a que le provea en la cantidad, tiempo, periodicidad y con las especificaciones indicadas por la médica tratante de su hija los pañales descartables especiales marca “Plenitud Protect” tamaño XG, los que pese a que siempre se le proveyeron, desde el mes de febrero de 2024 dejaron de hacerlo, otorgándoles otros de marca Comodín de calidad inadecuada para las necesidades de la menor, además de cantidades insuficientes; y 2) los materiales descartables que su hija requiere y se encuentran detallados en el formulario de solicitud de fecha 03/09/2024, de los que la última entrega fue en agosto 2024 toda vez que al no contar con los pañales se ve notablemente alterada su calidad de vida.

Indica que realizó diferentes reclamos en las Delegaciones de IProSS de Bariloche y Viedma, siendo su última presentación ante el organismo el día 24/10/2024 en donde le respondieron que solo tenían para entregarle pañales de la marca "Comodín" y que los pedidos de materiales descartables deberían hacerse por reintegro.

Señala que la marca de pañales ofrecida es de una calidad inferior a la solicitada por su médica tratante, y generan dermatitis en la piel de su hija; que la demanda promedio es de 210 unidades de pañales mensuales; agravado todo ello con que la familia no cuenta con medios económicos para afrontar la compra de los pañales, ni de los materiales descartables.

Requerido el informe de rigor en los términos del art. 43 de la C.P. el 30/10/2024 compareció en autos el IProSS -representado por su asesor legal-, oportunidad en la cual ratificó que la afiliada cuenta con cobertura de prestaciones de salud garantizada por el IProSS al 100% de las prestaciones de salud, conforme nomenclador prestacional aprobado por la Junta de Administración del Instituto. Aclara que en virtud de la auditoría de discapacidad realizada por el equipo interdisciplinario en el que interviene una psicóloga, una licenciada en servicio social y la auditora en rehabilitación, se desprendía que conforme nota 2579/24 tiene autorizado 180 pañales, que no hay una denegatoria a la cobertura; tratándose el planteo de una divergencia en el punto de elección y que la amparista no acompañó ningún informe médico que justifique la necesidad ineludible de pañales distintos a los que brinda el Instituto.

Corrido traslado, la amparista resalta las características de la enfermedad crónica (de larga duración) de Crhon que padece S. y, en lo puntual que la médica tratante Dra. A. M. F., fundamentó el rechazo por parte de S. de los pañales Comodín que entrega IProSS por cuanto los mismos le generaron dermatitis severa, lesiones de piel con eritemas, escamas que, debido a su tratamiento inmunosupresor, corre riesgo de sufrir infecciones severas. Añade que la ampara el plus protectorio por su doble condición de adolescente menor de edad con discapacidad, la Ley 26.689 (Enfermedades Poco Frecuentes, Epof).

En fecha 14/11/2024 la amparista acompaña constancias de haber presentado ante el IProSS en fecha 03/09/2024 y 01/11/2024 el requerimiento de los pañales marca Plenitud y la fundamentación médica de las contraindicaciones al uso por parte de la menor de los pañales marca Comodín, insistiendo en que no le había sido requerida la historia clínica correspondiente y que la médica tratante ya en fecha 23/09/2024 indicó que “a nivel gastrointestinal por cuadros de diarrea con deshidratación y shock hipovolémico, más sangrados digestivos altos y bajos, se realiza ic con gastro infantil en Buenos Aires, por falta de profesional en Bariloche. Se diagnostica por endoscopía (realizada en la ciudad de Roca), enf. inflamatoria intestinal, enf de Crohn asociada a uveitis, dermatitis, artralgias y mialgia (...)”. Finalmente aclaró que no había recibido pañales ni descartables de ningún tipo.

Habiéndose dispuesto el 15/11/2024 el estado de la causa en condición de dictar sentencia definitiva, en fecha 20/11/2024 el Ipross informó que en fecha 10/09/2024 se había elevado a la dirección de discapacidad la solicitud de “pañales – pedido médico, formulario de rechazo, etc.”, insistiendo en que no se había aportado elementos que endilguen arbitrariedad o ilegalidad, por parte del Organismo y no se había demostrado la ausencia de otra vía idónea; refiriéndose a la nota del 24/10 y remitiéndose a las respuestas dadas por el Instituto.

En respuesta al traslado de la presentación precedente, la amparista insiste en que ha realizado todas y cada una de las gestiones administrativas que le fueron solicitadas por el IProSS y ratifica cada una de las presentaciones efectuadas, insistiendo en que se haga lugar al amparo.

EL FALLO IMPUGNADO

Previa reseña de los antecedentes, el Tribunal del amparo detalla que en el presente caso y conforme los antecedentes reunidos, no se encuentra controvertido que S., cuenta con certificado de discapacidad emitido por la Junta Evaluadora competente, con diagnóstico: retraso mental grave, epilepsia, enfermedad de Crohn, gastronomía dependiente de otras máquinas y dispositivos capacitantes, Síndrome de hidantoína fetal y Síndrome de Down. Por su parte, que el IProSS le ha reconocido a la menor una cobertura al 100%.

Recuerda que el objeto del amparo se circunscribe al acompañamiento por parte del IProSS a la provisión en la cantidad, tiempo, periodicidad y con las especificaciones indicadas por la médica tratante de su hija, de los pañales descartables especiales marca “Plenitud Protect” tamaño XG, y de los materiales descartables que su hija requiere y se encuentran detallados en el formulario de solicitud de fecha 03/09/2024.

Se extiende la Cámara con relación al marco normativo proteccional atinente al derecho a la salud, la minoridad, la discapacidad, al que le suma las prescripciones de la Ley 26.689.

Recuerdan que la situación de la menor es conocida por este Tribunal, por haberse tramitado en él el expediente BA-00681-L-2024; en el que, sin perjuicio que se concluyó en declararlo abstracto, se exhortó al IProSS a encontrar una solución que satisfaga de la mejor manera posible y dentro del marco jurídico que rige a las contrataciones en el Estado, la provisión regular, continua y oportuna en ese entonces de las leches de alimentación, las vitaminas y cobertura a la dieta cetogénica que se solicite a favor de la menor, con indicación del médico tratante. Ello, a fin de poner en adecuado resguardo de manera oportuna su salud y su vida digna, procurando IPROSS allanar cualquier obstáculo burocrático que imposibilite o demore la provisión en debido tiempo de los elementos necesitados.

Expone tras ello: “Así sin perjuicio de tener presente que el aquel expediente, iniciado los primeros días de julio de 2024, fue en fecha 13/08/2024 en que concretó la provisión del botón gástrico y respecto de la entrega de la dieta, si bien inicialmente se encontraba discontinuada, se acreditó el restablecimiento en el transcurso de ese proceso; en esta instancia nos encontramos con un nuevo periplo a transitar por la amparista. Si bien en aquella instancia los pañales y los descartables no eran un reclamo, en este segundo expediente el planteo traído a resolución es en torno a la continuidad de la provisión de pañales marca Plenitud Protect XG que le proveía el IProSS y cuyas características técnicas permiten que no genere la reacción informada y certificada por la médica tratante, consistente en dermatitis severa, lesiones de piel con eritemas y escamas. -Respecto de los descartables de uso diario y cotidiano es importante tener presente que desde el reclamo del 24/10/2024 en el que el IProSS informó que los pedidos estaban en “circuito administrativo de compra” a la fecha de dictado de esta sentencia tampoco se acreditó su provisión; siendo como se indicara una necesidad constante y cotidiana de S...”.

Destaca luego el Tribunal que se está frente valores tales como la preservación de la salud, íntimamente relacionado con el derecho de todo niño/niña a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, social.

Considera que en el caso se encuentra amenazado el derecho a la salud, bienestar básico y dignidad de una adolescente con discapacidad, cuyo uso de pañales “Plenitud Protect XG” le permiten nada más, ni nada menos, que su piel no forme dermatitis, lesiones, escaras e infecciones severas. Por su parte tener garantizado los descartables facilita su asistencia; elementos estos que son pilares de su tratamiento asistencial y cuya regularidad en la provisión, permiten la accesibilidad a un mínimo estándar de bienestar.

Por tal motivo, estima que si la médica pediatra que atiende a la adolescente certifica que la menor tiene intolerancia a los pañales Comodín, no cabe otra conclusión que la de aplicar la doctrina del STJRN.

Considera así el Tribunal que en virtud de tales circunstancias fácticas -no controvertidas por el IProSS-, se dan en autos los requisitos para hacer lugar al amparo; toda vez que la situación planteada requiere de acciones concretas y positivas y, en este sentido la provisión de pañales y descartables constituyen elementos básicos para las necesidades cotidianas de la adolescente con discapacidad y la falta de respuesta concreta por parte del Instituto se encuentra patentizada, como así también la necesidad cotidiana y la intolerancia clínica de la menor a los pañales Comodín se encuentra acreditada y no negada.

MEMORIAL DE AGRAVIOS

El representante de la Fiscalía de Estado impugna el resolutorio y se agravia en primer término señalando que en autos no se dan los requisitos de admisibilidad de la acción.

Ello, por considerar que no hubo rechazo o denegatoria de cobertura por parte del organismo requerido y no se desconoce el derecho a la salud del amparista, sino que el mismo ha estado reconocido y cuenta con suficiente resguardo.

Expone al respecto que no surge del expediente la existencia de peligro en la vida del amparista, tampoco se ha demostrado un daño grave y no consta dictamen pericial del cual se desprenda la urgencia requerida.

Remarca que la Obra Social puso a disposición de la amparista a los fines de disipar la urgencia requerida, los pañales de marca Comodín, evidenciando la ausencia categórica de un obrar negligente y reticente de parte de la Obra Social.

Alude asimismo el apelante a que debe tenerse presente el marco normativo del Régimen de Contrataciones del Estado, considerando que el fallo impugnado debe ser calificado de apresurado por cuanto no se ha respetado la ley K nº 2753 de creación y funcionamiento del I.PRO.S.S. ni su decreto reglamentario nº 839/14

Estima en suma que no le corresponde a los jueces en el acotado margen procesal del amparo, disponer actos de administración, sino hacer el control de constitucionalidad y legalidad de quienes tienen potestad para ello; más aún cuando –dice- no se advierte ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, añadiendo en su aval la cita de un precedente (STJ autos “A.S.”).

CONTESTACIÓN DE LA AMPARISTA

Habiéndose corrido traslado del memorial, en fecha 27-12-2024 se presentan contestando los Defensores Oficiales de la amparista, solicitando inicialmente que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto, atento que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada del decisorio recurrido.

Destacan que, conforme surge de autos y lo informado por su asistida mediante email del 26/12/2024, aún no tienen respuesta respecto de la provisión de pañales descartables, lo que implica que más allá de lo enunciado por el IPROSS y la Fiscalía de Estado, no existe entrega de los insumos requeridos.

Sin perjuicio de ello y, ya contestando el traslado conferido, recuerdan que S. además de contar con CUD vigente -el que le otorga un plus protectivo-, cuenta con un andamiaje normativo de rango Constitucional y Convencional que ponen en primer lugar a la persona y su dignidad, lo que así fue considerado por la jueza de grado.

Respecto de lo expuesto en cuanto a la falta de daño grave y concreto, manifiesta la defensa que basta ver los antecedentes acompañados que evidencian la clara mengua a la calidad de vida y la afectación directa sobre la salud su pupila, no solo desde el punto de vista dermatológico sino desde el sentido mas amplio e integral.

Con relación al restante planteo, indican que no se desconoce que la división de poderes en Argentina es un principio fundamental que hace al sistema político y constitucional, pero no menos cierto resulta ser que la vía de amparo es una herramienta eficaz que permite a los individuos proteger sus derechos fundamentales cuando consideran que han sido violados por una acción u omisión del estado u órganos descentralizados (cómo en este caso).

Solicitan, en suma, que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto. Subsidiariamente, se rechace el recurso y se confirme la sentencia atacada.

INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORIA GENERAL

La Sra. Defensora General Subrogante, Dra. Marta Ghianni, aclara que interviene en los términos del art. 103 inc. a) del CCyC y advierte inicialmente que el Interés Superior de la joven S. se encuentra debidamente tutelado, en virtud de la actuación llevada a cabo por su madre -representante legal, art. 101 inc b) del CCyC-, con el patrocinio letrado de los Sres. Defensores Oficiales.

Expone que sin perjuicio de ello y en el carácter que interviene entiende que la sentencia recurrida es una resolución con fundamentación razonada y legal -art. 200 Const. Pcial-, que respeta de manera adecuada el Interés Superior de S. y sus derechos a la salud y a gozar de una integración plena en la vida social.

Por su parte y en relación al concreto agravio planteado por el recurrente respecto a que los extremos de la acción de amparo no se verifican en las presentes actuaciones, entiende que no asiste razón al mismo, toda vez que surge de autos que IPROSS había interrumpido la entrega de los pañales y materiales descartables prescriptos en los meses de mayo, junio y septiembre de 2024 y desde febrero de 2025 ha cesado completamente dicha entrega, lo que a su entender configura un acto que lesiona de manera grave y palmaria los derechos constitucionales y convencionales, habilitando la interposición de la acción expedita del amparo (art. 43 CN), razón por la cual la amparista remarca la necesidad de que se restablezca a la mayor brevedad la entrega de los insumos solicitados, pues es indispensable para la salud de su hija.

Recuerda la Sra. Defensora General Subrogante que la médica tratante otorgó oportunas razones fundadas en cuanto a los motivos por los cuales receta los pañales especiales descartables especiales marca “Plenitud Protect” tamaño XG, siendo la marca de pañales ofrecida por la Obra Social de una calidad inferior a la solicitada, y que además le generan la joven dermatitis en la piel.

Por otra parte, considera en cuanto al restante planteo que de ningún modo ha existido una intromisión de los Sres. Jueces en la política pública de la administración, sino un ejercicio razonable de una potestad propia.

Tras referir al acierto del Tribunal al disponer la provisión respectiva en los términos descriptos en el fallo, considera que lo resuelto resulta acorde al corpus iuris de Derechos Humanos y a la doctrina legal de ese Superior Tribunal mencionada, por todo lo cual, solicita se confirme la sentencia impugnada.

II

Ingresando al análisis del recurso impetrado, iré adelantando que, en consideración a los planteos expuestos por el recurrente, el remedio merece ser rechazado.

De manera uniforme y reiterada se ha señalado que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo impugnado que estimas equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el a quo fundó la decisión.

Bajo esta tesitura, considero que la apelación deducida no consigue demostrar el hipotético desacierto en que habría incurrido el Tribunal del Amparo al hacer lugar a la acción promovida, circunstancia ésta que, desde mi punto de vista, ha de obstar por sí misma al progreso del recurso en cuestión.

Expuesto lo anterior, resulta necesario mencionar que la acción interpuesta tiene por destinataria a una menor cuyo certificado de discapacidad describe que padece: retraso mental grave, defecto del tabique auricular, epilepsia, enfermedad de Crohn, gastrostomía, dependencia de otras máquinas y dispositivos capacitantes, síndrome de hidantoína fetal y síndrome de Down.

Así, frente a la petición de la accionante en representación de su hija menor S. tendiente a la provisión y entrega de la cantidad de pañales, en el tiempo, periodicidad y con las especificaciones que indicó la médica tratante, como así también de los materiales descartables detallados en el formulario de solicitud, estimo acertada la decisión del tribunal en lo términos antes referidos, al acreditarse la necesidad de que se restablezca a la mayor brevedad la provisión de los insumos requeridos.

En cuanto a ello, recordemos que ha dado cuenta el pronunciamiento al reseñar lo antecedentes que en fecha 14/11/2024 la amparista acompaña constancias de haber presentado ante el IProSS en fecha 03/09/2024 y 01/11/2024 el requerimiento de los pañales marca Plenitud y la fundamentación médica de las contraindicaciones al uso por parte de la menor de los pañales marca Comodín. También que aclaró que no había recibido pañales ni descartables de ningún tipo.

Luego, ha expresado el a quo al fundamentar su decisorio –entre otros motivos- que: “En el caso se encuentra amenazado el derecho a la salud, bienestar básico y dignidad de una adolescente con discapacidad, cuyo uso de pañales “Plenitud Protect XG” le permiten nada más, ni nada menos, que su piel no forme dermatitis, lesiones, escaras e infecciones severas. Por su parte tener garantizado los descartables facilita su asistencia.; elementos estos que son pilares de su tratamiento asistencial y cuya regularidad en la provisión, permiten la accesibilidad a un mínimo estándar de bienestar. Sentado ello, si la médica pediatra, que atiende a la adolescente certifica que la menor tiene intolerancia a los pañales Comodín, no cabe otra conclusión que la de aplicar la doctrina de nuestro STJRN”.

Se advierte que el fallo se encuentra motivado en los máximos postulados constitucionales y convencionales que hacen al derecho a la salud y a la protección de las personas con discapacidad, siguiendo antecedentes que han marcado el criterio de esta Procuración General y del Superior Tribunal de Justicia conforme las normas aplicables al caso.

Vale recordar que esta Procuración General -en coincidencia con el temperamento expuesto por ese Superior Tribunal de Justicia- viene reconociendo en forma reiterada la extensa protección convencional, constitucional y legal que garantiza el plus protectorio que asiste a los menores de edad, máxime cuando estos presentan algún tipo de discapacidad.

Así, pueden mencionarse el artículo 75 incs. 22 y 23 y ccdtes. de la Constitución Nacional; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el art. 36 y ccdtes. de la Constitución Provincial; marco al que se agregan la Ley Nacional N° 24.901 y las Leyes D N° 3467 y D N° 2055 a nivel provincial.

En el caso de los niños, además de las normas constitucionales y convencionales (vgr. Convención Internacional de los Derechos del Niño) se encuentran la Ley Nacional N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su par provincial Ley N° 4109; entre otras.

A la luz del citado ordenamiento normativo y frente al cuadro fáctico detallado en autos, puede apreciarse en esencia que el discurso del apelante no logra demostrar el yerro en la sentencia al receptar la acción de amparo promovida.

Nótese que lejos de cumplir con el cometido de refutar los fundamentos expuestos por el tribunal, sus expresiones solo muestran alegaciones genéricas según las cuales no se encontrarían reunidos los requisitos de procedencia de la acción y no existiría arbitrariedad en el obrar del Instituto.

Así v. gr. su relato lo lleva a expresar puntualmente que: “Lo que se quiere evidenciar es que si se pone a disposición del requirente unos pañales que si bien no son los indicados por el médico tratante, deben ser tenidos en miras por el tribunal considerando la diligencia de la Obra Social quien tiene que atender a todos por igual”. Lo expuesto, desde mi punto de vista, no hace más que demostrar el acierto del decisorio al resolver como lo hizo, sobre la base de la justificación que realizara la profesional tratante que asiste a la menor, destacando la afectación que le producían a la niña y por ende, la singularidad del caso. (El destacado me pertenece).

Finalmente y, mayor abundamiento, estimo que cabe igualmente rechazar la aplicación al caso del precedente mencionado por el apelante (STJRNCO, autos “A.S.”, Expte. 28700, Se. N° 110/16), siendo que no se ha demostrado merced a motivos justificados la incidencia del mismo frente al supuesto de autos, máxime considerando que la causa citada estaba referida a la pretensión de aquella amparista que se le otorgue sin modalidad de reintegro la cobertura de un estudio de laboratorio.

De esta manera, surge en definitiva que los motivos expresados en el recurso no alcanzan para conmover la justicia del fallo que se pretende impugnar, circunstancia que me lleva a proponer el rechazo de la apelación impetrada.

III

Por lo hasta aquí desarrollado, opino que ese Superior Tribunal de Justicia deberá rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, confirmando la sentencia de fecha 09-12-2024 dictada por el Tribunal del amparo.

Es mi dictamen.

Viedma, 21 de febrero de 2025.

DICTAMEN Nº 27 /25.