CONTESTA VISTA

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

FABRICIO BROGNA, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro en los autos caratulados: "OSDE ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS C/MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ORDINARIO S/CASACION" (Expte. Nº BA-30852-C-0000), con domicilio constituido en calle Laprida Nº 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15 inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar la vista conferida por ese Tribunal en fecha 29 de mayo de 2023, notificada en idéntica fecha por proveído simple publicado en el Sistema Puma.

1. I) ANTECEDENTES
2. a) Se inician las presentes actuaciones contencioso administrativas por parte de OSDE contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche (“MSCB”, en adelante), con el fin de que sea dejada sin efecto la Resolución 445-I-2018, dictada el 3/12/2018 por el Sr. Intendente de la MSCB, en la que -tras ratificar las Disposiciones 63-SH-2018 y 117-SH-2017 de la Secretaría de Hacienda- dejó firme en sede administrativa la determinación de oficio con respecto a la Tasa de Inspección de Seguridad e Higiene (“TISH”, en adelante), y de su adicional con destino al Ente Mixto de Promoción Turística (EMPROTUR), con una diferencia a favor del Municipio por los períodos 01/2011 a 12/2015 de $905.762,75, con más $1.343.463,73 en concepto de intereses y una multa aplicada de $452.881,39 por la supuesta comisión de la infracción prevista en el art. 65 de la Ordenanza Nº 2374-CM-12.

Tales sumas fueron pagadas por esa parte, bajo protesto, el 30/11/2012, según consta en el Anexo 7 de la prueba documental presentada con la demanda, por lo cual se solicitó que, además de revocar la Resolución 445-I-2018, se ordene la devolución de lo abonado con sus intereses.

1. b) Contesta la Municipalidad sosteniendo la validez constitucional de la Tasa por Inspección, Seguridad e Higiene, como así también la legitimidad de la base imponible y su fórmula de cálculo. Sostiene la razonabilidad y proporcionalidad del tributo, rechazando además que se trate de una doble imposición en relación a los impuestos que percibe la Provincia. Enfatiza que OSDE pagó en forma continua la TISH en base al convenio suscripto con el Municipio en el año 2001, promovido por el Sr. Temporetti en representación del Poder Ejecutivo. Que dicho acuerdo involucró a OSDE y sus empresas

asociadas y/o controladas en la filial Bariloche, incluyéndolas en el art. 48 de la Ordenanza

Fiscal y Tarifaria, abonando una tasa del ocho por mil sobre la diferencia entre los ingresos y egresos objeto de intermediación, para lo cual OSDE debía solicitar una nueva habilitación comercial por el rubro "Intermediación en Servicios de Salud". Manifiesta que dicho convenio fue suscripto en el marco de la emergencia económica declarada por Ordenanza Nº 1064-CM-2000, por lo que su vigencia fue excepcional y transitoria. Finalmente rechaza la excepción de prescripción opuesta.

2. c) En fecha 26 de noviembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 de la Tercera Circunscripción Judicial resolvió en lo sustancial: “…I) Rechazar la prescripción planteada por la parte actora y hacer lugar a la demandada contenciosa administrativa interpuesta por la parte actora, revocar la Resolución 4445/2018 dictada en el expediente municipal nro. 30-DR-16 y todos los actos administrativos anteriores que sirvieron de antecedente. II)Condenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a pagar dentro del plazo de 10 días a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios la suma de $2.542.877,12 con más los intereses moratorios que correrán desde el 28/12/18 y hasta a su efectivo pago a la tasa establecida por el Banco Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor ("Fleitas" del STJRN del 3/07/2018), bajo apercibimiento de ejecución. III) Condenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a pagar las costas del juicio…”
3. d) La Municipalidad se agravió del fallo, por lo que interpuso Recurso de Apelación, el que fue resuelto favorablemente por la Cámara de Apelaciones. Este Tribunal fundó el fallo en el principio de autonomía municipal estatuido en la Constitución Nacional y Provincial, según el cual los tesoros comunales se componen de distintos recursos, entre los que se encuentran los impuestos y demás tributos necesarios para el cumplimiento de los fines y actividades propias (art 230 inc. 2) así como lo recaudado en concepto de tasas y contribuciones de mejoras (art 230 inc. 4).

Consideró que las habilitaciones y los servicios de inspección son una derivación del poder de policía municipal, por ende, su cumplimiento interesa a la comunidad en general, con anclaje en el principio de solidaridad a que alude la Constitución de la Provincia y que la Ordenanza Fiscal califica el derecho por habilitación como aquel que retribuye los servicios de información, asesoramiento, tramitación e inspecciones tendientes a que se cumplimenten los requisitos de las Ordenanzas 126-I-79 y 141-I-82 “Código de Habilitaciones” y Ordenanzas específicas o las que se dicten en el futuro, con el objeto de obtener la Habilitación Comercial Municipal (art 110).

Del análisis del documento obrante a fs. 22 (Anexo 5) concluyó que el sujeto pasivo del tributo es la actora OSDE ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS y también sus empresas asociadas y/o controladas que funcionan en la misma sede filial.

Consideró que aun cuando no procede mensurar la cantidad ni frecuencia de las inspecciones que realiza el Municipio, tal como pretende la parte actora, del peritaje de la Contadora Doyle surgen una serie de actas que son indicadoras del cumplimiento de la actividad de supervisión por parte de la demandada y que de ningún modo permiten concluir que no se haya prestado servicio alguno ni mucho menos, ordenar la restitución completa de la TISH abonada.

Además, tuvo en cuenta que para prestar tales servicios la municipalidad, debe montar una organización con infraestructura, personal, herramientas de trabajo, movilidad, etc. todo lo cual demanda de recursos económicos.

Sustenta su análisis esencialmente en el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia dictado en la causa "ESSO PETROLERA ARGENTINA S.R.L y otro c/ MUNICIPALIDAD DE QUILMES s/ ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA"(1533/2017/RH1), en el que la Corte ha entendido que no hay inconstitucionalidad en tomar como valor para el cálculo de la tasa la capacidad contributiva poniendo en cabeza del contribuyente que cuestiona la tasa, la carga de probar la irrazonabilidad del costo en función del servicio retribuido.

Consideró la Cámara de Apelaciones que OSDE omitió actividad probatoria tendiente a analizar la incidencia de la fórmula polinómica y su impacto en la empresa, por lo tanto, su cuestionamiento debe ser desestimado.

1. e) Contra tal pronunciamiento, la actora interpone recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad (arts. 285, 300 y ccs. CPCyCRN), toda vez que ella, al revocar la sentencia de primera instancia, le causa gravamen irreparable.

En ese sentido, plantea concretamente como agravios 1) la arbitrariedad de la sentencia en cuanto ignoró completamente el planteo de prescripción mantenido en segunda instancia y, así, confirmó un fallo de primera instancia que al resolver la prescripción se apartó de la pacífica e inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el consecuente planteo de inconstitucionalidad de la normativa local, 2) la inexigibilidad de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene por diversas circunstancias y 3) que sus restantes fundamentos presentados contra la pretensión fiscal fueron arbitrariamente desestimados o directamente ignorados en el fallo recurrido.

1. f) La representante de la Municipalidad al contestar el traslado del recurso de casación interpuesto sostiene, respecto de los puntos planteados por el actor que 1) respecto al primer agravio, sentencia de Primera Instancia rechazó expresamente la excepción de prescripción opuesta por OSDE contra los períodos 01/2011 a 10/2013, habiendo quedado firme y consentida en cuanto no fue recurrido oportunamente, sin perjuicio de lo cual, corresponde su rechazo en virtud de que no ha operado el plazo de prescripción y siendo el planteo de inconstitucionalidad genérico y carente de fundamentos, 2) en cuanto a la prestación del servicio, si bien el actor lo niega, quedó acreditado que desde el momento en que se otorgó la habilitación comercial a OSDE, el Municipio prestó un servicio concreto, dio inicio al pedido de habilitación comercial, realizó las correspondientes tareas de verificación e inspección tendientes a controlar el cumplimiento para preservar la seguridad, salubridad e higiene, tanto de OSDE como de sus empresas vinculadas y, 3) por último, sostiene que los restantes fundamentos deben ser rechazados en base a la doctrina de los actos propios, debiendo considerarse el comportamiento tributario de la empresa desde el inicio de su actividad en la localidad, siendo que ha abonado la TISH reconociendo expresamente el servicio que la gabela pretende retribuir y sin comprobar concretamente de qué modo le afecta el pago de la TISH siendo que ha abonado la misma en forma pacífica y continuada desde que iniciara su actividad comercial.
2. II) FUNDAMENTOS

En primer lugar, adelanto que coincido con el criterio desarrollado por la Cámara de Apelaciones, la cual realiza un análisis integral de las normas aplicables y de la materia por la cual se inician las actuaciones, concluyendo que corresponde la anulación de la Sentencia y el rechazo de la demanda.

En ese sentido, tal como ha mencionado la Cámara de Apelaciones, en el fallo “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/acción contencioso administrativa” Expte. N° CSJ 1533/2017/RH1 de fecha 02/09/2021, la CSJN ya ha tomado una posición respecto a las facultades municipales de fijar tasas por inspección de seguridad e higiene y su respectiva constitucionalidad.

Por ello, a los fines de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios y teniendo en cuenta “la autoridad institucional de los precedentes de la Corte Suprema, fundada en la condición de este Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones deban ser debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores (considerando 6°)” (Fallos: 337: 47, 340:345, 339:1077, 345:123), entiendo que corresponde sostener la sentencia cuestionada.

Ello “por cuanto resulta incuestionable la autoridad definitiva que tiene la interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (Fallos: 212:51, 160 y 251; 321:2114).” (Fallos: 342:2344).

En ese sentido, sabido es que “si bien es cierto que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que le son sometidos, los jueces deben –aun frente a la inexistencia de una norma en tal sentido- conformar sus decisiones a las sentencias de este Tribunal dictadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), obligación esta que se sustenta en la responsabilidad institucional que le corresponde a la Corte como titular del Departamento Judicial del Gobierno Federal (art. 108 de la Constitución Nacional), los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (conf. doctrina de Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas)” (Fallos: 344:3156).

Además de ello, coincido con la Dra. Lasmartres respecto a que el recurrente no ha fundado adecuadamente sus planteos, realizando consideraciones genéricas tanto respecto a la inconstitucionalidad pretendida como al cuestionamiento sobre la inexigibilidad de la tasa, por lo cual resultan insuficientes para rebatir los argumentos del fallo cuestionado.

Por último, respecto a la prescripción, y teniendo en cuenta el criterio del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en autos "PROVINCIA DE RIO NEGRO (FISCALIA DE ESTADO) C /MORCOL S.R.L. S/ EJECUCION FISCAL S/ CASACION", Se. N° 15/2019, donde se afirmó que “…la autonomía dogmática del derecho tributario, tanto en el orden federal como local, justifica la existencia de normas locales en materia de prescripción; que las normas de derecho privado son inaplicables a las relaciones de derecho público; que en el ejercicio de facultades tributarias propias que integran el sistema federal argentino y con las que concurre en el régimen de Coparticipación previsto en el art. 75, inc. 2º de la Constitución Nacional, es lógico que los poderes locales puedan regular tanto lo relativo al nacimiento de la obligación tributaria como a su régimen de cumplimiento y a su exigibilidad y; que en materia tributaria, la regulación de la prescripción no puede escindirse del sistema de recaudación, dado el tipo de obligaciones de que se trata, directamente implicadas en el sostenimiento básico del Estado, sus funciones y el cumplimiento de sus deberes…”.

Así, resulta totalmente acertado el criterio del Juez de Primera Instancia cuando concluye que en este caso resultaba de aplicación en materia de prescripción lo dispuesto por los arts. 84 y siguientes de la Ordenanza 2374-CM-12 (normativa local), y en base a ello, afirma que la obligación en tratamiento no se encuentra prescripta, ya que según surge de las constancias incorporadas no ha transcurrido el plazo legal de 5 años según la forma de cómputo e inicio del plazo que contempla el art. 85 de dicha ordenanza, el cual establece que el término de prescripción para el cobro judicial de derechos, tasas, contribuciones, accesorio y multas, comenzará a correr desde la fecha de notificación de la determinación impositiva o de la sentencia de aplicación de multa, o de las resoluciones y decisiones definitivas que resuelvan los recursos contra aquellas.

En el presente caso el plazo de prescripción habría comenzado a correr a partir de la decisión definitiva que resolvió el recurso interpuesto por el contribuyente, lo que ocurrió con el dictado de la resolución nro. 4445-I-2018 del 03/12/2018 y quedó interrumpido por los actos administrativos tendientes a determinar u obtener su pago, según lo previsto en el art. 88, inciso c) de la ordenanza mencionada.

Por último, le asiste razón a la representante de la Municipalidad cuando expresa que, contra la Sentencia del Juzgado Civil, Comercial y Minería Nº5 de San Carlos de Bariloche, el actor no interpuso recurso alguno, consintiendo el análisis realizado por el Magistrado respecto del rechazo de la prescripción y de la normativa aplicable al caso.

En virtud de lo expuesto, en mi opinión, debe ese Superior Tribunal de Justicia confirmar la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y contencioso administrativa de la Tercera Circunscripción Judicial.

Mi dictamen.

DICTAMEN FG - Nº 29/23