Sres. Jueces:
I
Se remiten las presentes actuaciones para intervención de esta Procuración General a fin de que me expida sobre la cuestión planteada en autos. (Art. 11 inc. p de la Ley K Nº 4199).
El recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora el 23.10.20 contra la Sentencia Definitiva Nº 53 de fecha 29.09.20 de la Cámara de Apelaciones Civil de la Ciudad de Viedma, la que resolviera “I. Rechazar la demanda interpuesta a fs. 24/37, con costas por su orden en atención a que por la naturaleza de la cuestión debatida bien pudo el actor entenderse con derecho a su planteo (art. 68 2do. párrafo CPCyC)”.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 25/32 vta. se presenta el Sr. G. E. H. (titular de la empresa "SD Servicios Construcciones") mediante su apoderado Guillermo Suárez e interpone demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Río Negro, reclamando el pago de los importes correspondientes a las obras ejecutadas en la Escuela N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010, por un total de $2.810.882,01 y lo que en más o menos resultare de las probanzas a producirse en autos.
Manifiesta que luego de la navidad del año 2009 recibió un pedido de cotización urgente, por diversas tareas de reconstrucción para el establecimiento educativo referido, atento que las mismas habían sufrido un severo incendio. Presentada la cotización, el Arq. Luis Alcain le notificó que la misma había sido aprobada por resultar la más baja, por lo que se comenzarían los trámites para la adjudicación respectiva, pero advirtiendo que por el receso administrativo seguramente iba a demorar un tiempo incompatible con la urgencia requerida, ya que en el año 2010 el ciclo lectivo comenzaría el 1 de marzo.
Relata que las tareas fueron iniciadas de inmediato, para lo que se recurrió a afectar recursos y personal necesarios para lograr en tan poco tiempo poner en condiciones el establecimiento escolar.
Seguidamente, refiere el devenir de los sucesos seguidos por la empresa en reclamo del pago pretendido, remarcando haber presentado los antecedentes necesarios que le fueran requeridos, y que hacia noviembre de 2011 le indicaron presentar la factura, lo que hizo inmediatamente sin que se dictara el acto administrativo respectivo y, por ende, el pago de la obra.
Señala que sin tener noticias de su reclamación y a fin de agotar la vía administrativa, interpuso: en fecha 29.06.2012 pronto despacho ante el Ministerio de Obras y Servicios Públicos; el 17.08.2012 escrito de carácter urgente y peticiona el pase a Fiscalía de Estado del proyecto de resolución a los fines del dictado del acto pertinente, el 10.06.2013 recurso de revocatoria ante el Ministro de Obras y Servicios Públicos y pronto despacho ante su silencio.
Ante la falta de activación del trámite incoa recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador en fecha 5.07.2013 y se anoticia a la Fiscalía de Estado el 23.7.2013. El 28.08.13, no obteniendo respuesta, formula pronto despacho ante el propio Poder Ejecutivo, sin recibir contestación alguna. Aclara, que confiado en voces oficiales, expresó oportunamente su adhesión a la ley 4735 y el procedimiento del Decreto 275/12 de reestructuración de deudas, pero ante los incumplimientos de los plazos fijados, desiste del mismo en nota dirigida al Fiscal de Estado (23.04.14).
Afirma que si bien el trámite de legítimo abono gestionado por Expte. Nº 138.717-EDU-2010, caratulado "Legítimo abono s/ deuda por refacciones varias por Incendio en Esc. Especial nº 15 de Ing. Huergo", no ha finalizado (pese a haber transcurrido 6 años, y que desde abril de 2014 no se ha podido tomar vista del mismo aun ante reclamos efectuados en tal sentido) y que, producto de la lenta tramitación de la administración no se ha producido el pago de suma alguna, rescata que el mismo ha servido para establecer que se efectuaron los trabajos que aquí se reclaman conforme fueron peticionados y reglas del buen arte de la construcción, citando en apoyo de lo dicho fragmentos del trámite administrativo (en especial, del acta 83/11 de la Comisión Técnica Especial del Ministerio de Educación).
Plantea así que ha existido un E.cimiento sin causa por parte de la demandada en detrimento de su patrimonio y que no existe una acción específica ya que el trámite de legítimo abono no ha dado resultado, ni siquiera ha servido para que se dicte el acto administrativo respectivo.
Con lo cual, entiende que por aplicación de la teoría del E.cimiento sin causa con sustento en el art. 17 de la CN y arts. 1794/5 del CCyC, al haber mediado de su parte una efectiva y útil prestación de obras y servicios, deben abonarse los trabajos realizados.
Seguidamente, habiéndose dado debida intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales y en atención a la vigencia del Código Procesal Administrativo de la Provincia de Río Negro (ley 5106), se dispuso requerir a la parte actora la readecuación de su pretensión a la citada normativa, disposición que fuera consentida y cumplida a mérito de la presentación de fs. 47/vta.
Teniéndose por cumplimentados los recaudos de admisibilidad se ordena el pertinente traslado de la demanda incoada, contestada a fs. 64/74 por la Provincia de Río Negro a través del Fiscal de Estado y su apoderada Lucrecia Rodrigo, negando liminarmente precisas afirmaciones vertidas al accionar. Luego, inicia recuento de los hechos. Principia señalando el reclamo de la actora quien reconociera que fue informalmente contratado, y que la misma hizo referencia al hecho de haberse sometido a un procedimiento de legítimo abono, el que quedó inconcluso, no obstante lo cual reclama que se tengan por certificados los trabajos en base a lo allí actuado, apartándose de los montos considerados en los actos preparatorios y reclamando una deuda de valor.
Expresa que ante la ausencia de acto administrativo que reconozca el derecho invocado, ni contrato que le dé contenido a su reclamo, endereza la acción en base a la teoría del E.cimiento sin causa, fuente de obligaciones que en las relaciones de derecho público -dice- tiene un reconocimiento y aplicación de carácter restrictivo.
Concretamente expresa que el caso debe juzgarse atendiendo principios y reglas del derecho público, por lo que debe acudirse a las normas y reglamentos de contratación vigentes en la Provincia de Río Negro, destacando en este marco que la realización de prestaciones llevadas a cabo al margen de los procedimientos reglados, se encauzan a través del procedimiento administrativo especial y de excepción denominado "legítimo abono" ( art. 90 del Decreto nº 1737/98) recuerda que el Superior Tribunal de Justicia provincial sostuvo en autos "Correo Argentino" (Se. 134/07), que dicho procedimiento sentaba sus bases en la teoría del E.cimiento sin causa.
Afirma que dicho proceso debe tramitarse como instancia administrativa previa y necesaria, siendo inexorable el dictado del acto administrativo que lo declare tal para producir efectos lo que en el caso no ha ocurrido, habiendo podido el reclamante instar ese pronunciamiento, mas ha optado por agotar la vía del reclamo y configurar el silencio administrativo que lo habilitara a reclamar judicialmente a fin de que el pronunciamiento judicial supla la falta de reconocimiento de su derecho en sede administrativa.
En cuanto al E.cimiento sin causa, a través de distintas citas jurisprudenciales, arguye la falta de prueba, al no haberse invocado cuál es el costo de la obra o servicio realizado, siendo imposible establecer la medida de la supuesta pérdida experimentada, su empobrecimiento, estando ausente un presupuesto esencial de la acción de in rem verso y reclamando una suma muy alejada a aquélla que se considera en el cálculo de costos y presupuestos oficiales glosados en el expediente administrativo, pretendiendo estar frente a una deuda de valor.
Sostiene que en su caso, sólo puede considerarse que existió un E.cimiento en lo que hace al valor objetivo que la obra presuntamente realizada tenía en el mercado, con exclusión de la ganancia estimada y de los gastos eventualmente realizados para obtenerla. Agrega que no existen constancias de los gastos que ha tenido el actor y la demostración del quantum del menoscabo patrimonial, lo cual constituye una cuestión sustancial. Alega la ineficacia de los actos preparatorios de la administración (determinados instrumentos agregados al expediente administrativo), y la necesidad de emisión del acto administrativo, única fuente que puede generar el derecho al crédito pretendido ante ausencia de otras causas de la obligación, por lo que el Estado no reconoció que la actora haya cumplido la prestación que postula haber realizado, errando el actor en el alcance que quiere darle a esas constancias.
Entiende que no se trata de un supuesto de deuda de valor, sino a todo evento, de un reintegro de gastos, existiendo pautas legales que reglamentan el quantum. Haciendo referencia a lo dispuesto por el art. 90 inc. c), Anexo II del Reglamento de Contrataciones de la Provincia en el sentido que sólo procede indemnizar al reclamante por la valuación estimada del bien o servicio a la época de la contratación, recordando que en base a esa norma ha peticionado el actor en la instancia administrativa previa, no exigiendo que el pago sea realizado con sustento en el valor actual de las obras. Manifiesta también que no corresponde reconocer interés alguno a los gastos que eventualmente se comprueben en tanto no se han reclamado intereses moratorios.
Abierta la causa a prueba, producida la misma y presentados los respectivos alegatos, se dicta el fallo ahora impugnado.
FALLO RECURRIDO:
Liminarmente detalla la juez de voto, Dra. Sandra Filipuzzi las constancias de autos: la actora reclama el cobro de $2.810.882,01, por obras ejecutadas en la Escuela Especial N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010, conforme la valuación de los bienes y servicios (efectuada al solo efecto de determinar la cosa demandada al 31/01/2016 y detallada en el Anexo I -idéntico al pedido de precios de fs. 3 del expediente administrativo nº 130717-EDU-2010-), aduciendo que ante un trámite de legítimo abono no finalizado, y falta de pago por las tareas realizadas, existe un E.cimiento sin causa por parte del Estado Provincial en detrimento de su patrimonio.
Que por su parte la demandada centra su defensa liberatoria en que si bien la vía correcta para el cobro de acreencias en situaciones jurídicas como las que se denuncian en la demanda es el procedimiento de legítimo abono como instancia administrativa previa y necesaria, lo cierto es que ante la alegada falta de reconocimiento de su derecho en sede administrativa en tanto aquél trámite está inconcluso, el actor debía probar los extremos de procedencia de la acción promovida con sustento en un E.cimiento sin causa (cuantía y medida del empobrecimiento), carga lo que no se ha acreditado.
Destaca que una de las partes contratantes (si bien no se ha formulado contrato por escrito) es el Estado, por lo que en el ámbito de una contratación pública no se pueden trasladar sin más las normas y reglas propias que hacen al derecho privado, habida cuenta el interés general o bien común que enmarca aquella negociación y los matices propios que las distintas instituciones del derecho toman en el ámbito del derecho administrativo.
Que en nuestra provincia el art. 87 de la Ley H 3186 dispone que toda contratación que realice la administración debe ajustarse al procedimiento de la licitación pública, respetando ciertas y determinadas normas y mecanismos (ejemplo, licitación -ya sea pública o privada-, concurso, etc.). Que ante la falta de formalización de la contratación y como etapa ineludible y previa al reconocimiento de cualquier tipo de derecho pecuniario frente a la administración, es menester haber efectuado la tramitación idónea para comprobar la efectiva prestación del o los servicios cuyo pago se reclama a través del legítimo abono. Cita jurisprudencia.
En ese orden de ideas y dados los parámetros procedimentales reglados en materia de contrataciones públicas, entiende que su consideración debe ser valorada de manera estricta. Máxime, cuando se cuenta con una norma específica que determina un estricto procedimiento para regularizar el referido trámite y aprobar en su caso, el pago (art. 90 del Decreto nº 1737/98). Cita así antecedentes de ese STJ -"EVANGELISTA", "CORREO" y "MASTRONARDI"- los que refieren al trámite de legítimo abono como procedimiento de excepción.
Que surge palmario que la relación del actor (a cargo de SD Servicios Construcciones) con la demandada debe ser juzgada con arreglo a los principios y reglas propios del derecho público, la que se originó por fuera del marco normativo que la debió regular (proceso de la licitación pública, art. 87 de la Ley H 3186), pese a que se encausó a través del legítimo abono a fines de evitar perjuicios al proveedor y el consecuente E.cimiento sin causa.
Expuesto ello, advierte que la demanda que diera origen a esta acción tuvo por objeto un cobro de pesos que se sustentó en el principio de E.cimiento sin causa a partir de agotar la vía administrativa en un trámite de legítimo abono inconcluso.
Detalla los recaudos del instituto mencionando: “a) el E.cimiento del demandado; b) el empobrecimiento sufrido por el actor (constituido por un daño, consecuencia del E.cimiento del demandado) y su quantum; c) el crédito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento, ni tampoco exceder del E.cimiento de la demandada; d) la falta de causa que justifique el E.cimiento; e) la demostración de la relación causal entre el E.cimiento y el empobrecimiento; f) la inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio; g) carencia de otra acción, también identificada como carácter subsidiario de la actio de in rem verso (esto último discutido) y h) la carga de la prueba corresponde a la actora”.
Afirma que teniendo en cuenta la postura desplegada por el accionante en sede administrativa -quien pudiendo haber instado en defensa de sus derechos la culminación de la tramitación del legítimo abono a los fines del pronunciamiento pendiente de dictado, prefirió agotar la vía de reclamo y configurar el silencio administrativo que lo habilitara a la pretensión judicial.
Luego refiere a la prueba producida por los litigantes e incorporada al proceso a los fines de verificar si se encuentran configurados, en el caso, los presupuestos esenciales de procedencia del alegado E.cimiento sin causa que daría lugar al reclamo inicial pretendido por el actor. Detalla pormenorizadamente las constancias administrativas arrimadas como prueba común –remito a su lectura en razón de la brevedad- concluyendo que la prueba instrumental y documental reseñada se extrae -palmariamente- que no existió acto administrativo que determinara una declaración final de legítimo abono, y que si bien se aprecia ello como no imputable a la peticionante sino producto de la demora o si se quiere de la desidia o inercia del estado, lo cierto es que no pasa desapercibido que en la elevación para la intervención en proyecto de resolución a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Educación y DDHH (fs. 70, 01/10/13) se hace mención a que no corresponde en esa instancia efectuar reserva interna ni registro de compromiso presupuestario en tanto el proveedor ha formalizado su adhesión al régimen del art. 7 de la Ley nº 4735, por lo que posible es presumir que el trámite se detuvo o demoró en su etapa final en función de tal conducta asumida por aquél (lo que fuera reconocido por el actor en su demanda quien también alega que posteriormente fue desistido en fecha 23/04/14), pese a que luego se frena en la esfera de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (última actuación de fecha 01/09/14).
Que, las constancias probatorias que dan cuenta del estado avanzado del trámite de legítimo abono, no alcanzan para tener por acreditado el empobrecimiento del actor ni la medida del E.cimiento del demandado, ni su quantum, y, en consecuencia, la demostración de la relación causal y que dichas actuaciones administrativas a tenor de la doctrina legal del STJRN que emana de los autos citado "Audiovisual" deben interpretarse sólo como actos preparatorios de la voluntad administrativa, no propiamente actos administrativos que se puedan considerar como declaraciones demostrativas o que den cuenta de reconocimiento alguno de prestación y/o adecuación de la deuda pretendida. De tal manera, “los elementos probatorios documentales en respaldo de los dichos de demanda no resultan vinculantes a los fines de la presente resolución, pues no sólo no logran acreditar el perfeccionamiento de contrato alguno con la demandada, sino que tampoco pueden ser considerados componentes de prueba tendientes a acreditar la efectiva prestación del servicio y/o la recepción de aquél por parte de las autoridades intervinientes…el costo de la obra o servicio efectuado y, en su consecuencia, la medida de la supuesta pérdida y/o el empobrecimiento del actor ni la medida del E.cimiento del demandado, ni su quantum”
Señala que, en su caso, de lo actuado en aquélla sede únicamente se desprende un silencio de la administración cuyo efecto es la denegación tácita (art. 18 Ley 2938). Destaca que dentro del procedimiento de legítimo abono "el pago de bienes y servicios "podrá" ser declarado de legítimo abono", siendo ese tiempo verbal futuro simple de indicativo (sirve para hablar de acciones que tendrán lugar en adelante), también utilizado cuando se refiere a la actividad valorativa de la Comisión Técnica Especial (pto. 1) inc. c)), dando cuenta ello que pese a que el dictado del acto administrativo pertinente se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos impuestos por la propia norma, nada indica (ni se encuentra prescripto en tal sentido) que la autoridad concedente pueda apartarse de aquéllas constancias.”
Reitera que tampoco aporta elementos tendientes a la acreditación de los presupuestos necesarios para tener por configurado el instituto del E.cimiento sin causa, la prueba pericial en ingeniería ofrecida por la actora obrante a fs. ref. 141/142 y su anexo fs. ref. 104/140 (habiendo la demandada manifestado desinterés en su producción, ver fs. 94).
Ello así, puesto que no se advierte que las variaciones en los precios con índices del INDEC o la referencia de costos actuales en relación a los mencionados en la planilla de cómputos y presupuestos efectuada al inicio de las actuaciones administrativas, reflejen algún elemento que dé certeza del costo efectivamente asumido por el proveedor al momento de realizar la obra. Ello en tanto lo que se debe probar es el empobrecimiento propio y particular del acreedor y la relación de causalidad con el E.cimiento del demandado, debiendo situarse en tiempo histórico (no habiendo prueba de los gastos efectuados en esa data), y la pericia lo que ha expuesto son los costos objetivos de cualquier obra y no para el caso puntual, además de que cuando se agregan valores actuales de la construcción con variación de los producidos al tiempo de la realización de la obra, ello se debe claramente al transcurso del tiempo y no a causa del alegado E.cimiento sin causa.
En cuanto a la prueba testimonial producida (registrada por medio audiovisual, conf. constancia de fs. ref. 155), señala que el único testigo, Sr. Alcaín, no arroja luz al debate, por cuanto pese a que certificó la recepción de la obra que el actor dice efectuada, manifiesta que no la vio, recordando que se desistió del resto de testigos. Por su parte, menciona que el trámite de Beneficio de Litigar sin Gastos iniciado por el actor cuya incorporación fuera pretendida a los fines de acreditar el empobrecimiento del actor, no ha logrado ese cometido.
Concluye así, que meritada la prueba rendida, no se encuentran suficientemente comprobados, en este caso en particular, los presupuestos ineludibles para la procedencia de la acción entablada, importando la falta de demostración de los extremos alegados en respaldo de la pretensión inicial, una omisión insoslayable que limitan los alcances de la decisión del juzgador. Ello, pese a no desconocer que la doctrina del E.cimiento sin causa, encuentra su fundamento en un principio ético a partir del cual nadie siquiera el Estado (salvo que se tratara de una carga pública) se halla habilitado para obtener una ventaja patrimonial que no conforme a la justicia y a la equidad, mas no admitiendo que la medida de la restitución sea la misma que si hubiese habido contrato sino que tienda a indemnizar al particular, en su caso, el daño o empobrecimiento efectivamente sufrido, pues quien contrata con la Administración tiene el deber de conocer la exigencia normativa del procedimiento administrativo.
Por último, aclara que lo dicho, lo es “sin perjuicio de tener la convicción que -en general y más allá del análisis de cada caso en concreto- toda relación jurídica patrimonial que involucre a un particular y al Estado se debe interpretar de tal manera de encontrar la mayor paridad posible entre los involucrados, y en este punto subrayar, que es el Estado como sujeto de derecho público quien quizás más que nadie debe respetar ese principio básico” y que en palabras de “Laura Monti ("Los contratos administrativos y el E.cimiento sin causa", ED, del 27/3/2002), una aplicación demasiado laxa de dicha teoría "se puede convertir en la gran excusa para introducir la vía de hecho en la actuación administrativa", no habiendo utilizado el actor la acción por mora administrativa dispuesta por el art. 25 de la ley 5106 (vigente a poco más de dos meses de la fecha de inicio de la presente acción) que hubiera permitido una valoración de este Tribunal en los términos del art. 26 de la citada normativa, particularidades que rodearon el presente caso, postura desplegada por las partes, sumado a los preceptos que emergen de la doctrina legal del STJRN de consideración obligatoria ya reseñada quien declamara que "Tal como se afirmó en “MASTRONARDI”, pesa sobre quienes deseen vincularse con el Estado el deber de conocer la normativa a la que se sujetan las contrataciones y, por eso mismo, deben asumir el eventual perjuicio que les irrogue la espera en la tramitación del legítimo abono, en cuyo procedimiento además pueden participar e instarlo en defensa de sus derechos (cf. arts. 2, 89 y cctes. Ley A N° 2938); y el Poder Judicial no puede, en su rol de contralor, sustituir los procedimientos previstos y alterar el funcionamiento de las instituciones propias del actuar administrativo.".
A su turno el Dr. Ariel Gallinger, adhiere al criterio propuesto por la Sra. Jueza mientras la Dra. María Luján Ignazi, se abstiene de sufragar en atención a la coincidencia de los votos que le anteceden.
EXPRESION DE AGRAVIOS:
La parte actora, a través de su apoderado, inicia la expresión de agravios señalando que la sentencia recurrida resulta “embrollada e infundada” con serios errores y contradicciones. Afirma que el fallo no ha tenido en cuenta las especiales circunstancias en que se producen las tareas realizadas, que las mismas no fueron desconocidas ni se han quejado por desperfectos y/o averías y que gracias a ello, el Estado cumplió ante la sociedad con su misión de dar inicio en tiempo al dictado de clases en una escuela especial. Que en este sentido Estado tiene la obligación de enderezar el trámite cuando hay una urgencia de las que menciona el art. 92 de la de Administración Financiera Ley H 3192 y el art. 17 del Reglamento de Contrataciones.
Que insiste el fallo en describir el criterio del S.T.J. en los antecedentes “Audiovisual”, “Mastronardi” y “Taborda”, a pesar que en la demanda interpuesta en marzo de 2016 (anterior a dichos precedentes) se dijo que el procedimiento administrativo solo era para acreditar haber intentado culminar –sin éxito- el trámite de legitimo abono pero que la pretensión iba encaminada por el E.cimiento sin causa. Que nadie ha negado las tareas efectuadas en la Escuela Especial n° 15 de Ing. Huergo, como así tampoco hubo queja alguna al respecto por las reparaciones efectuadas, ni por posibles desperfectos o roturas posteriores.
Por otro lado, aduce que la administración tiene el mandato constitucional de gestionar, de hacer avanzar el expediente respetando el principio de legalidad, ante la violación por parte de ella de su propia obligación, cuestión por la cual, no puede resolverse que es el particular quien tiene que soportar el incumplimiento constitucional de lo que cree constituye el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público –art. 249 del Código Penal – conforme la ley L5339 y la reciente doctrina del Superior Tribunal de Justicia del 29.11.19 (Causa “Veroiza Delmiro”).
Indica que el fallo pone en duda la reparación de la escuela especial n° 15 de Ing. Huergo, a pesar de no estar desconocidas las tareas cuyo detalle y cómputo han sido objeto de pericia en autos y que las mismas han sido certificadas, corroboradas y analizadas por funcionarios públicos.
Sostiene que la sentencia interpreta erróneamente los fallos “Audiovisual”, “Taborda” y la doctrina y jurisprudencia nacional acerca del valor de las constancias existentes en los expedientes administrativos y de estos en sí mismos y que, en modo alguno se puede colegir que a través de ellos se diga que debe desconocerse la prueba documental existente en un expediente administrativo que no ha sido cuestionada o controvertido por nadie, resaltando que la prueba más concreta relacionada con la realización de los trabajos es el Acta de Recepción definitiva de las obras por parte de la demandada, obrante a fs. 21 del expediente administrativo, lo que no ha sido ponderado.
Luego reseña al argumento por el cual se rechaza la demanda al referirse a la no acreditación de los requisitos para demostrar el E.cimiento sin causa, donde el sentenciante reedita argumentos y fallos traídos por la demandada, sin analizar la postura propuesta de su parte.
De esta manera, afirma que se configura en autos la “probatio diabólica” o sea la condición de probar lo imposible. Haciendo referencia a que es de imposible prueba lo solicitado para una empresa en actividad y con varias obras en ejecución donde las compras son globales y los vehículos, personal , subcontratistas, etc se encuentran combinados en su actividad para todas las obras en ejecución, resultando quimérico hacer una discriminación en concreto. Sin embargo, no puede haber duda que existió empobrecimiento y que con esta detracción, ha contribuido a la situación de quiebra de la actora.
Luego hace mención a lo que entiende son otros errores en el fallo, tales como la no contemplación de la irregularidad administrativa de no ordenar el pago estando el tramite culminado a tales fines, de no incorporar los escritos de fs. 5 a 20, de no hacer mérito de la conducta contradictoria de la Fiscalía en el dictamen n° 01294/14 del 25 de abril de 2014 y lo expresado en el responde. Que la demanda es promovida antes de la sanción de la ley 5106 y no existía otro camino que esperar el pronunciamiento o instar la acción judicial, que en lo relativo a la adhesión –luego desistida- a la ley 4735 y dec. n° 322/12, no ha tenido ninguna incidencia en la no resolución del expediente administrativo. Por ultimo alude a la invocación de las palabras De la Dra. Laura Monti, exponiendo que dicho fundamento puede ser válido en el orden nacional, pero no tiene aplicación en nuestra Provincia y la Cámara y este S.T.J. deben remitirse al hecho cierto que en el último decenio no ha existido ningún caso en tratamiento de estas características.
Afirma que se encuentran reunidos en el presente los requisitos que viabilizan el reconocimiento del pago perseguido, no sólo porque se tiende a evitar un E.cimiento sin causa en cabeza de la Administración, sino también por las consecuencias patrimoniales que surgen de las obras que fueron recibidas de conformidad y son utilizadas hace más de 10 años y que el empobrecimiento esta demostrado con el pedido de quiebra del actor y que la prueba concreta del empobrecimiento se exige en el caso de repetición de impuestos.
Por último hace referencia a que, a todo evento, se debió encausar el reclamo en la figura del “empleo útil” toda vez que su actividad se tradujo en gastos útiles para un tercero que debe reembolsarlos y que la los argumentos para el rechazo de la demanda implican una confiscación. Que al haber perdido el peso la función de reserva de valor, mantener a ultranza el sistema nominalista desentendiéndonos de toda referencia al valor involucrado, implica necesariamente el E.cimiento de una de las partes en perjuicio de la otra, sin causa que lo justifique.
TRASLADO DE LOS AGRAVIOS A LA DEMANDADA:
Señala que el objeto del recurso involucra una pretensión incongruente con el objeto de la demanda, ya que se solicita reconocer un gasto, mientras que en la demanda interpuesta se perseguía el pago de una suma de dinero identificada a una fecha y como deuda de valor.
Afirma que el fallo ha sido hilvanado en base a la normativa específica que regula los hechos de controversias (normativa vinculada a la llamada “contratación irregular”, el procedimiento de legítimo abono del art. 90 Anexo II decreto 1737/98), a la jurisprudencia lineal de nuestro Superior Tribunal de Justicia en la materia y de la Corte Federal, y principalmente ante la ausencia de prueba.
Tampoco es atendible el reproche a la falta de advertencia de la administración o una posible dificultad de llevar una adecuada contabilidad o control de obras, alegando que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado.
En cuanto a la medida del E.cimiento (la otra cara de la moneda) se debe tener en mente el valor objetivo del bien a la época de su realización, con exclusión ganancia estimada y los gastos realizados para obtenerla ( Fallos 323:9424). En nada puede terciar aquí la factura emitida por el actor (fs. 33 del expediente administrativo), conforme fallo en cita. Que, ni en la demanda, ni en la prueba producida, ni siquiera en el memorial de agravios el actor logra tasar la medida del empobrecimiento que ha alegado.
Que, ante la ausencia de prueba no hay posibilidad de cuantificar el menoscabo patrimonial. El actor enderezó su pretensión persiguiendo se le abone como deuda de valor un crédito que, en sede administrativa, de haberse culminado el proceso no iría más allá que la prestación efectivamente realizada a la época de la contratación, que en su caso será “el máximo a pagarse” (art. art. 90 inc. 1° c ). Claro que ello sólo puede ser efectuado en esa sede y por medio de la autoridad que “podrá” declarar de legítimo abono (art. 90 inc. 1 RC). Distinto es el extremo a probar y la decisión a la que se puede arribar en un proceso judicial por medio de la acción específica. Las actuaciones del expediente administrativo son actos preparatorios que van dirigidas a ser merituadas por la autoridad administrativa, tal lo apuntado por el STJRN.
Y de ese tiempo histórico no hay prueba de gastos efectivamente realizados por lo que no se puede ponderar la medida del empobrecimiento. Ni la invocación de la figura del empleo útil (inaplicable a las relaciones con el Estado), ni el principio iura novit curia pueden suplir falencias probatorias inocultables, propias de haber pretendido un pago que no se corresponde con la acción de E.cimiento sin causa.
II
Ingresando al análisis de las actuaciones traídas para intervención de este Ministerio Público y a efectos de ordenar el mismo, iniciaré con un breve racconto de las circunstancias del caso.
Así, surge sin controversia alguna que la actora reclama el cobro de $2.810.882,01, por obras ejecutadas en la Escuela Especial N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010. Que en atención a que la contratación se hizo por fuera del marco normativo que la debió regular (licitación pública reglada en la Ley H 3186) se inicia un trámite de legítimo abono que no fue finalizado por la Administración. Consecuentemente el actor recurre a la instancia judicial ante la falta de pago por las tareas realizadas, aduciendo un E.cimiento sin causa por parte del Estado Provincial en detrimento de su patrimonio.
Por su parte la demandada manifiesta que, siendo el procedimiento de legítimo abono la instancia administrativa previa y necesaria para el reconocimiento en esa sede del derecho alegado, al estar inconcluso el mismo no se puede pretender que dichas actuaciones sean traídas como prueba ante la judicatura, ya que dichas actuaciones solo conforman actos preparatorios de la resolución final administrativa. Con lo cual, necesariamente debe la actora probar los extremos de procedencia de la acción promovida con sustento en un E.cimiento sin causa (cuantía y medida del empobrecimiento)
Sentado ello, habré de referirme en primer lugar al trámite del “Legítimo abono” inconcluso y a los efectos jurídicos que, según mi criterio, debe asignársele conforme lo que surge de las constancias arrimadas como prueba común.
Así se acredita la existencia del expediente administrativo Nº 138717, cuya apertura se origina ante la nota de fecha 24.09.2010 presentado por el Arq. Luis Alcain y caratulado "S/Legítimo Abono Deuda por Refacciones Varias por Incendio en Escuela Especial nº 15 de Ingeniero Huergo" para la Dirección de Infraestructura Escolar (fs. 1 del exp. Adm.).
Luego, consta solicitud de pago de fecha 15.03.10 por parte del Sr. G. H. en representación de SD Servicios Construcciones, acompañada con una planilla de cómputo y presupuesto oficial, a más de una memoria descriptiva de las tareas realizadas y fotografías del edificio escolar a refaccionar, acta de recepción definitiva (fs. ref. 21), informe técnico elaborado por el área Estudios y Proyectos de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos (fs. 31), Factura B emitida en fecha 4.11.2011 por la suma de $772.481,54; Nota Nº 515/2011 del Ministerio de Educación por la cual se avala el trámite en los términos del art. 90 inc. 1º b) del Decreto H Nº 1731/98 (fs. 31) de fecha 22/11/2011; Acta Nº 83/11 que detalla el cumplimiento de los requisitos del procedimiento del Legítimo Abono, Proyecto de Resolución de Declaración de Legítimo Abono por la suma descripta en la factura emitida por el contratista, comprobante de reserva interna y por último la vista de la Dirección General de Asuntos Legales de manifestando a través del Dictamen Legal nº 1590/DGAL/11 que no existen objeciones jurídicas que formular.
Luego, de acuerdo a lo que se observa, el expediente recorrió distintos organismos, entre ellos los de control del Estado. Así se emitió dictamen de la Comisión Técnica Especial del Ministerio de Educación y DDHH creada por Resolución nº 960/12, la cual, por Acta Nº 163/2013 (fs. 67) entendió en fecha 17.09.2013 al efectuar la valuación del servicio a la época de la contratación, como razonable -y máximo a pagar- la suma de $714.672,60, lo que así se plasmó en el nuevo Proyecto de Resolución de Declaración de Legítimo Abono que consta a fs. 69.
Posteriormente, con nuevo dictamen legal favorable (fs. 71), en fecha 5.03.14 se remiten las actuaciones a la Delegación de Control de la Contaduría General (ver fs. 72) quien emite el informe Nº 274/2014 (fs. 73/74). En fecha 31.03.14 se elevan por parte del Contador General de la Provincia las actuaciones al Sr. Fiscal de Estado para su conocimiento, intervención y oportuno control de legalidad en el marco de su competencia, realizando un análisis de la situación con determinadas objeciones allí expresadas (fs. 75/77).
Finalmente, a fs. 78/79, obra vista emitida por el Secretario General de la Fiscalía de Estado nº 01294-14 en fecha 25/04/14, quien presta en definitiva conformidad con el trámite, dejando sentado que el análisis efectuado se ha limitado a la verificación de lo extremos normativos fijados en materia de reconocimiento de legítimo abono y, como última actuación luce nota 665/14 (01/09/14) de la Subsecretaria de Administración Financiera remitiendo los obrados a la Sra. Secretaria Letrada de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (fs. 84).
Si bien, el expediente no da cuenta de otros movimientos, el actor acompaña documental consistente en notas presentadas a distintos organismos administrativos a lo largo de la tramitación del legitimo abono, reclamando el pronto despacho en diversas oportunidades, como así también recursos tendientes a la culminación del trámite y dictado del acto administrativo, incluso recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador frente a la dilación de tramitación del expediente administrativo solicitando se cancele la deuda (fs. 14).
El trámite detallado, es invocado por la actora luego en sede judicial a fin de habilitar dicha instancia, alegando el agotamiento de la vía reclamativa, producido por el silencio de la administración. Situación que fue ratificada por el Tribunal al considerar que se encontraban dados “los recaudos de admisibilidad que determinan los arts. 12 y 13 del CPARN”, lo que no mereció objeción alguna por parte de la Fiscalía de Estado, permitiendo así la revisión judicial de la conducta de la Administración.
Resulta entonces oportuno señalar que no nos encontramos ante un caso de características similares a los antecedentes citados en fallo como base de la decisión -vg. “AUDIOVISUAL”-, con lo cual, como primera afirmación entiendo que no correspondía aplicar por analogía el criterio allí expuesto.
En efecto, es necesario recordar que en dicha oportunidad se sostuvo que “… tal como está estructurada la revisión judicial del actuar administrativo del Estado corresponde, previo a ello, agotar la instancia administrativa conforme los lineamientos previstos en la normativa local (Ley A 2938).”, cuestión que no había verificado Cámara de origen al asumir la competencia (in re “AUDIOVISUAL”). A diferencia de ello, en el caso en estudio, el agotamiento de la instancia administrativa fue alegado por la actora, de la misma manera que la invocación del E.cimiento sin causa. Luego, el Tribunal revisó de oficio y así lo determinó, habilitando la instancia judicial afirmando que la misma quedaba expedita ante el silencio de la administración.
Juega entonces un papel preponderante en el presente, el hecho de que el trámite de “Legítimo Abono” no fue impulsado por la administración aún cuando el administrado en reiteradas oportunidades así lo solicitó. Con lo cual se le privó del dictado del acto administrativo que debía reconocer su derecho conforme lo indicaban las distintas intervenciones en el expediente administrativo, el que se encontraba casi concluido.
Considero debe replicarse así el criterio sostenido en el caso “AGUIRRE” –recogido en la nueva Ley 5106, modificatoria del art. 94 de la Ley 2938, no vigente al momento de la interposición de la demanda- donde se sostuvo que “la ausencia de todo acto expreso no puede constituir el objeto de ninguna impugnación. Según se ha dicho, “el silencio en su versión negativa tiene su razón de ser en tanto y cuanto evita que la administración acorrale al particular con su inactividad, quien con solo guardar silencio -situación que se da con muchísima frecuencia- impediría que este vea satisfecha su pretensión o en su caso impediría que acuda al juez. El silencio de esta especie tiene un fin netamente antiobstruccionista y por ende existe pura y exclusivamente para favorecer al particular”
Continúa el fallo: “El silencio negativo no importa la emisión de acto administrativo alguno, porque al no concurrir la voluntad de la administración, su valor lo tiene por una presunción que la ley le otorga. No hay acto tácito ya que no debemos interpretar en forma alguna la voluntad de la administración; tal voluntad se halla excluida en virtud del silencio, que implica sin más ausencia de todo acto” (Armando N. Canosa, “Silencio administrativo...” en la obra colectiva: “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos Precedentes: Derecho Administrativo”, dirigida por Juan Carlos Cassagne, 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tº I, pág. 281).”…“En esas condiciones, pretender extender la vía administrativa más allá de la etapa efectivamente cumplida (esto es, la formulación del reclamo y su negativa por silencio de la máxima autoridad provincial), cuando en nuestro derecho público local procesal no hay ninguna norma legal expresa que disponga que, luego de operadas las condiciones para considerar que la reclamación previa ha sido denegada por silencio, deba continuarse -sucesivamente- con la interposición de recursos administrativos para recién entonces tener expedita la instancia judicial, conllevaría un exceso ritual manifiesto y supondría avanzar sobre principios como la tutela judicial efectiva y la garantía de revisión judicial de la actuación administrativa que instituyen la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8.1 y 25 (incorporados al texto constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.).”
Para el caso de autos, además, atar la solución al hecho de que el trámite de legítimo abono no fue concluido -por exclusiva responsabilidad de la administración- y, por ende no fue reconocida la acreencia del proveedor del servicio implica un exceso de rigor formal que resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia (conforme el CSJN, doctrina de Fallos: 311:700 y 2177; 317:1579, entre otros), máxime atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en diversos tratados de jerarquía constitucional.
El conflicto en el presente se da, cuando la Administración no cumplió con su obligación legal de administrar y -ante el reclamo o recurso presentado por el ciudadano- no dicta ninguna respuesta formal; en un trámite de características tan particulares como lo es el Legitimo Abono.
Sabido es que el instituto de la negativa por silencio, como parte integrante de la garantía de debido proceso, juega siempre a favor del administrado (Art. 18 ley 2938) Con lo cual, la ausencia del acto administrativo que diera fin al trámite del legitimo abono por evidente desinterés de quienes debían llevarlo adelante, no puede ser interpretado en contra del administrado, desconociendo o no dando valor alguno a las circunstancias acreditadas en el expediente donde tramitara, toda vez que, si resultó inconcluso no lo fue por responsabilidad del actor.
Negar la posibilidad de cuestionar el procedimiento administrativo y hacerlo valer ahora en sede judicial requiriendo el reconocimiento de su crédito, como así también el valor probatorio a las constancias allí agregadas y reconocidas por la propia administración -incluso con dictamen favorable de Fiscalía de Estado-, como cualquier derecho que se pueda invocar respecto de las circunstancias allí detalladas, atentan claramente contra la tutela judicial efectiva y la posibilidad de llegar a una justa composición del conflicto.
No se trata de desconocer lo sostenido a través de la doctrina que en la materia ha sido sentada por ese STJ e invocada en el presente (“CORREO”, “MASTRONARDI”, “AUDIVISUAL”, “TABORDA”) donde claramente se expuso que la vía adecuada para procurar el cobro a la Administración, cuando el vínculo se aparta de los procedimientos administrativos normados, es el Legítimo Abono (art. 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia –Decreto 1737/98), sino de dar respuesta cuando, por exclusiva responsabilidad de la autoridad administrativa, dicho trámite de excepción no llega a su fin.
Cierto es que ante la ausencia de acto administrativo no se ha generado –formalmente- un crédito a favor del administrado y que el Poder Judicial no puede sustituir la voluntad de la Administración. Pero no se puede negar, en este marco y dadas las constancias del expediente administrativo, que existió el servicio por parte del proveedor del Estado, pero no así la contraprestación, lo que implica necesariamente el E.cimiento de este último a costa del administrado.
Con lo cual, negar valor probatorio al expediente administrativo inconcluso en las condiciones expuestas, cuando faltare el dictado del acto final (siendo claro que la administración verificó los extremos que habilitan la invocación de la doctrina del E.cimiento sin causa que sustentan el trámite de legítimo abono) y pudiendo acreditarse así el empobrecimiento propio y particular del acreedor y la relación de causalidad con el E.cimiento del demandado, implicaría el abuso del poder exorbitante de la administración frente al administrado .
Por otro lado, tampoco se desconoce aquí la facultad discrecional de la administración de declarar el pago de bienes y servicios por legítimo abono (art. 90 del Reglamento de Contrataciones), como lo afirma el fallo impugnado. Pero dicha facultad discrecional no puede ser entendida como la posibilidad de desentenderse de la tramitación, impulso o instrucción de oficio del trámite, a punto tal de nunca dictar el acto administrativo por el cual, eventualmente, podrá negar o reconocer el crédito y que ello no permita la intervención de la judicatura.
Tal como lo sostiene el actor, la administración tiene el mandato constitucional y legal de gestionar de oficio, de hacer avanzar el expediente respetando el principio de celeridad y eficacia, respetando el informalismo y garantizando el debido proceso (art. 2 Ley 2938), como así también la búsqueda de la verdad material, de lo cual no puede prescindir.
La omisión o incumplimiento de tales garantías no pueden ser soportadas por el particular negándole la posibilidad reclamar judicialmente el E.cimiento sin causa, negando la prueba aportada en el expediente administrativo al darle la categoría de simples actos preparatorios. No se trata de minimizar el deber que pesa sobre quienes deseen vincularse con el Estado de conocer la normativa a la que se sujetan las contrataciones y que por ello deben asumir el perjuicio que les irrogue la espera en la tramitación del legítimo abono, (cf. arts. 2, 89 y cctes. Ley A Nº 2938).
Mas, cumplimentadas todas las exigencias impuestas al proveedor, dictaminado favorablemente respecto a la aprobación del gasto, no encuentro motivos que justifiquen en derecho dejar librado el momento del pago a la sola voluntad de la administración sin límites de plazos en dicha espera, recordando que el trámite de marras llevaba aproximadamente 5 (cinco) años al momento de interposición de la demanda.
La jueza de voto incluso advierte que no ha utilizado el actor la acción por mora administrativa dispuesta por el art. 25 de la ley 5106 (amparo por mora), lo “que hubiera permitido una valoración de este Tribunal en los términos del art. 26 de la citada normativa”. Sin embargo, como lo menciona el propio actor, dicha posibilidad no existía al momento de interposición de la demanda en fecha 9.03.2016 (mucho menos mientras instaba el legítimo abono), toda vez que la Ley 5106 entró en vigencia el 31 de mayo de 2016.
La sentencia presume (en contra del administrado), que el trámite se detuvo o demoró en su etapa final en función que el actor adhirió al régimen previsto por la Ley 4735 –art 7- (restructuración de deudas) –lo que se informa a fs. 70 en fecha octubre de 2013. Sin embargo las actuaciones continuaron tramitando luego de esa fecha, contando incluso con el desistimiento del actor a dicha adhesión en abril de 2014, previo al dictamen de Fiscalía de Estado que no objetó ni hizo mención a dicha circunstancia, quedando paralizado luego de no registrar movimientos con posterioridad a septiembre de 2014.
El fallo da a entender que la actora debe cargar con su decisión de no haber instado -en defensa de sus derechos- la culminación de la tramitación del legítimo abono a los fines del pronunciamiento pendiente de dictado, prefiriendo dar por agotada la vía y configurar el silencio. Cabe preguntarse de que manera debería haberlo instado luego de infructuosas presentaciones de pronto despacho acreditadas en autos, incluso ante el Sr. Gobernador. Que herramienta tenía entonces el administrado para reclamar ante la inactividad de la administración? ¿Cuántas oportunidades le debía dar a la Administración para que se expida?
A todo evento, lo reprochable es que este tipo de requisitos transformen a los procedimientos previos exigidos en una carrera de obstáculos, que tiene como único objetivo impedir o dificultar al máximo el acceso y reclamo en sede judicial, a fin de llograr un equilibrio entre las prerrogativas propias que corresponden al Estado y el respeto absoluto a las garantías y derechos que poseen los ciudadanos.
Expuesto ello, considero que debe revocarse la decisión del Tribunal y efectuar un nuevo mérito de la prueba intentada por el actor partiendo del valor objetivo de la obra realizada, para determinar el quantum de lo que aquí se evidencia fue E.cimiento sin causa por parte del Estado, teniendo en especial consideración que se produjo una real y efectiva recepción de los bienes o servicios, que fue certificado por autoridad competente la efectiva realización de las tareas, constatado particularmente a través del acta de la recepción definitiva de la obra (fs. 21) sin que con posterioridad se hayan acreditados quejas o reclamos respecto de vicios en la misma; que el funcionario que dispuso la ejecución del gasto así lo reconoció a fs. 8 del expediente, como así también se aprobó el presupuesto previsto para la misma (fs. 30), que la Ministra del área afirma que el servicio se prestó conforme las constancias obrantes (fs. 34), que existió un dictamen de la Comisión Técnica Especial donde se determinó fundadamente que correspondía cancelar la deuda por un monto de $772.481, 54 (al 5.12.2011) y que oportunamente intervinieron los órganos de control del Estado -Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado- quienes no presentaron objeciones al pago del gasto.
III
Conforme lo expuesto, es criterio de esta Procuración General que deberá revocarse el fallo del Tribunal de origen, en los términos expuestos en el presente.
Es mi dictamen.
Viedma, 3 de junio de 2021
Dictamen N° 63 /21
Sres. Jueces:
I
Se remiten las presentes actuaciones para intervención de esta Procuración General a fin de que me expida sobre la cuestión planteada en autos. (Art. 11 inc. p de la Ley K Nº 4199).
El recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora el 23.10.20 contra la Sentencia Definitiva Nº 53 de fecha 29.09.20 de la Cámara de Apelaciones Civil de la Ciudad de Viedma, la que resolviera “I. Rechazar la demanda interpuesta a fs. 24/37, con costas por su orden en atención a que por la naturaleza de la cuestión debatida bien pudo el actor entenderse con derecho a su planteo (art. 68 2do. párrafo CPCyC)”.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 25/32 vta. se presenta el Sr. G. E. H. (titular de la empresa "SD Servicios Construcciones") mediante su apoderado Guillermo Suárez e interpone demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Río Negro, reclamando el pago de los importes correspondientes a las obras ejecutadas en la Escuela N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010, por un total de $2.810.882,01 y lo que en más o menos resultare de las probanzas a producirse en autos.
Manifiesta que luego de la navidad del año 2009 recibió un pedido de cotización urgente, por diversas tareas de reconstrucción para el establecimiento educativo referido, atento que las mismas habían sufrido un severo incendio. Presentada la cotización, el Arq. Luis Alcain le notificó que la misma había sido aprobada por resultar la más baja, por lo que se comenzarían los trámites para la adjudicación respectiva, pero advirtiendo que por el receso administrativo seguramente iba a demorar un tiempo incompatible con la urgencia requerida, ya que en el año 2010 el ciclo lectivo comenzaría el 1 de marzo.
Relata que las tareas fueron iniciadas de inmediato, para lo que se recurrió a afectar recursos y personal necesarios para lograr en tan poco tiempo poner en condiciones el establecimiento escolar.
Seguidamente, refiere el devenir de los sucesos seguidos por la empresa en reclamo del pago pretendido, remarcando haber presentado los antecedentes necesarios que le fueran requeridos, y que hacia noviembre de 2011 le indicaron presentar la factura, lo que hizo inmediatamente sin que se dictara el acto administrativo respectivo y, por ende, el pago de la obra.
Señala que sin tener noticias de su reclamación y a fin de agotar la vía administrativa, interpuso: en fecha 29.06.2012 pronto despacho ante el Ministerio de Obras y Servicios Públicos; el 17.08.2012 escrito de carácter urgente y peticiona el pase a Fiscalía de Estado del proyecto de resolución a los fines del dictado del acto pertinente, el 10.06.2013 recurso de revocatoria ante el Ministro de Obras y Servicios Públicos y pronto despacho ante su silencio.
Ante la falta de activación del trámite incoa recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador en fecha 5.07.2013 y se anoticia a la Fiscalía de Estado el 23.7.2013. El 28.08.13, no obteniendo respuesta, formula pronto despacho ante el propio Poder Ejecutivo, sin recibir contestación alguna. Aclara, que confiado en voces oficiales, expresó oportunamente su adhesión a la ley 4735 y el procedimiento del Decreto 275/12 de reestructuración de deudas, pero ante los incumplimientos de los plazos fijados, desiste del mismo en nota dirigida al Fiscal de Estado (23.04.14).
Afirma que si bien el trámite de legítimo abono gestionado por Expte. Nº 138.717-EDU-2010, caratulado "Legítimo abono s/ deuda por refacciones varias por Incendio en Esc. Especial nº 15 de Ing. Huergo", no ha finalizado (pese a haber transcurrido 6 años, y que desde abril de 2014 no se ha podido tomar vista del mismo aun ante reclamos efectuados en tal sentido) y que, producto de la lenta tramitación de la administración no se ha producido el pago de suma alguna, rescata que el mismo ha servido para establecer que se efectuaron los trabajos que aquí se reclaman conforme fueron peticionados y reglas del buen arte de la construcción, citando en apoyo de lo dicho fragmentos del trámite administrativo (en especial, del acta 83/11 de la Comisión Técnica Especial del Ministerio de Educación).
Plantea así que ha existido un E.cimiento sin causa por parte de la demandada en detrimento de su patrimonio y que no existe una acción específica ya que el trámite de legítimo abono no ha dado resultado, ni siquiera ha servido para que se dicte el acto administrativo respectivo.
Con lo cual, entiende que por aplicación de la teoría del E.cimiento sin causa con sustento en el art. 17 de la CN y arts. 1794/5 del CCyC, al haber mediado de su parte una efectiva y útil prestación de obras y servicios, deben abonarse los trabajos realizados.
Seguidamente, habiéndose dado debida intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales y en atención a la vigencia del Código Procesal Administrativo de la Provincia de Río Negro (ley 5106), se dispuso requerir a la parte actora la readecuación de su pretensión a la citada normativa, disposición que fuera consentida y cumplida a mérito de la presentación de fs. 47/vta.
Teniéndose por cumplimentados los recaudos de admisibilidad se ordena el pertinente traslado de la demanda incoada, contestada a fs. 64/74 por la Provincia de Río Negro a través del Fiscal de Estado y su apoderada Lucrecia Rodrigo, negando liminarmente precisas afirmaciones vertidas al accionar. Luego, inicia recuento de los hechos. Principia señalando el reclamo de la actora quien reconociera que fue informalmente contratado, y que la misma hizo referencia al hecho de haberse sometido a un procedimiento de legítimo abono, el que quedó inconcluso, no obstante lo cual reclama que se tengan por certificados los trabajos en base a lo allí actuado, apartándose de los montos considerados en los actos preparatorios y reclamando una deuda de valor.
Expresa que ante la ausencia de acto administrativo que reconozca el derecho invocado, ni contrato que le dé contenido a su reclamo, endereza la acción en base a la teoría del E.cimiento sin causa, fuente de obligaciones que en las relaciones de derecho público -dice- tiene un reconocimiento y aplicación de carácter restrictivo.
Concretamente expresa que el caso debe juzgarse atendiendo principios y reglas del derecho público, por lo que debe acudirse a las normas y reglamentos de contratación vigentes en la Provincia de Río Negro, destacando en este marco que la realización de prestaciones llevadas a cabo al margen de los procedimientos reglados, se encauzan a través del procedimiento administrativo especial y de excepción denominado "legítimo abono" ( art. 90 del Decreto nº 1737/98) recuerda que el Superior Tribunal de Justicia provincial sostuvo en autos "Correo Argentino" (Se. 134/07), que dicho procedimiento sentaba sus bases en la teoría del E.cimiento sin causa.
Afirma que dicho proceso debe tramitarse como instancia administrativa previa y necesaria, siendo inexorable el dictado del acto administrativo que lo declare tal para producir efectos lo que en el caso no ha ocurrido, habiendo podido el reclamante instar ese pronunciamiento, mas ha optado por agotar la vía del reclamo y configurar el silencio administrativo que lo habilitara a reclamar judicialmente a fin de que el pronunciamiento judicial supla la falta de reconocimiento de su derecho en sede administrativa.
En cuanto al E.cimiento sin causa, a través de distintas citas jurisprudenciales, arguye la falta de prueba, al no haberse invocado cuál es el costo de la obra o servicio realizado, siendo imposible establecer la medida de la supuesta pérdida experimentada, su empobrecimiento, estando ausente un presupuesto esencial de la acción de in rem verso y reclamando una suma muy alejada a aquélla que se considera en el cálculo de costos y presupuestos oficiales glosados en el expediente administrativo, pretendiendo estar frente a una deuda de valor.
Sostiene que en su caso, sólo puede considerarse que existió un E.cimiento en lo que hace al valor objetivo que la obra presuntamente realizada tenía en el mercado, con exclusión de la ganancia estimada y de los gastos eventualmente realizados para obtenerla. Agrega que no existen constancias de los gastos que ha tenido el actor y la demostración del quantum del menoscabo patrimonial, lo cual constituye una cuestión sustancial. Alega la ineficacia de los actos preparatorios de la administración (determinados instrumentos agregados al expediente administrativo), y la necesidad de emisión del acto administrativo, única fuente que puede generar el derecho al crédito pretendido ante ausencia de otras causas de la obligación, por lo que el Estado no reconoció que la actora haya cumplido la prestación que postula haber realizado, errando el actor en el alcance que quiere darle a esas constancias.
Entiende que no se trata de un supuesto de deuda de valor, sino a todo evento, de un reintegro de gastos, existiendo pautas legales que reglamentan el quantum. Haciendo referencia a lo dispuesto por el art. 90 inc. c), Anexo II del Reglamento de Contrataciones de la Provincia en el sentido que sólo procede indemnizar al reclamante por la valuación estimada del bien o servicio a la época de la contratación, recordando que en base a esa norma ha peticionado el actor en la instancia administrativa previa, no exigiendo que el pago sea realizado con sustento en el valor actual de las obras. Manifiesta también que no corresponde reconocer interés alguno a los gastos que eventualmente se comprueben en tanto no se han reclamado intereses moratorios.
Abierta la causa a prueba, producida la misma y presentados los respectivos alegatos, se dicta el fallo ahora impugnado.
FALLO RECURRIDO:
Liminarmente detalla la juez de voto, Dra. Sandra Filipuzzi las constancias de autos: la actora reclama el cobro de $2.810.882,01, por obras ejecutadas en la Escuela Especial N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010, conforme la valuación de los bienes y servicios (efectuada al solo efecto de determinar la cosa demandada al 31/01/2016 y detallada en el Anexo I -idéntico al pedido de precios de fs. 3 del expediente administrativo nº 130717-EDU-2010-), aduciendo que ante un trámite de legítimo abono no finalizado, y falta de pago por las tareas realizadas, existe un E.cimiento sin causa por parte del Estado Provincial en detrimento de su patrimonio.
Que por su parte la demandada centra su defensa liberatoria en que si bien la vía correcta para el cobro de acreencias en situaciones jurídicas como las que se denuncian en la demanda es el procedimiento de legítimo abono como instancia administrativa previa y necesaria, lo cierto es que ante la alegada falta de reconocimiento de su derecho en sede administrativa en tanto aquél trámite está inconcluso, el actor debía probar los extremos de procedencia de la acción promovida con sustento en un E.cimiento sin causa (cuantía y medida del empobrecimiento), carga lo que no se ha acreditado.
Destaca que una de las partes contratantes (si bien no se ha formulado contrato por escrito) es el Estado, por lo que en el ámbito de una contratación pública no se pueden trasladar sin más las normas y reglas propias que hacen al derecho privado, habida cuenta el interés general o bien común que enmarca aquella negociación y los matices propios que las distintas instituciones del derecho toman en el ámbito del derecho administrativo.
Que en nuestra provincia el art. 87 de la Ley H 3186 dispone que toda contratación que realice la administración debe ajustarse al procedimiento de la licitación pública, respetando ciertas y determinadas normas y mecanismos (ejemplo, licitación -ya sea pública o privada-, concurso, etc.). Que ante la falta de formalización de la contratación y como etapa ineludible y previa al reconocimiento de cualquier tipo de derecho pecuniario frente a la administración, es menester haber efectuado la tramitación idónea para comprobar la efectiva prestación del o los servicios cuyo pago se reclama a través del legítimo abono. Cita jurisprudencia.
En ese orden de ideas y dados los parámetros procedimentales reglados en materia de contrataciones públicas, entiende que su consideración debe ser valorada de manera estricta. Máxime, cuando se cuenta con una norma específica que determina un estricto procedimiento para regularizar el referido trámite y aprobar en su caso, el pago (art. 90 del Decreto nº 1737/98). Cita así antecedentes de ese STJ -"EVANGELISTA", "CORREO" y "MASTRONARDI"- los que refieren al trámite de legítimo abono como procedimiento de excepción.
Que surge palmario que la relación del actor (a cargo de SD Servicios Construcciones) con la demandada debe ser juzgada con arreglo a los principios y reglas propios del derecho público, la que se originó por fuera del marco normativo que la debió regular (proceso de la licitación pública, art. 87 de la Ley H 3186), pese a que se encausó a través del legítimo abono a fines de evitar perjuicios al proveedor y el consecuente E.cimiento sin causa.
Expuesto ello, advierte que la demanda que diera origen a esta acción tuvo por objeto un cobro de pesos que se sustentó en el principio de E.cimiento sin causa a partir de agotar la vía administrativa en un trámite de legítimo abono inconcluso.
Detalla los recaudos del instituto mencionando: “a) el E.cimiento del demandado; b) el empobrecimiento sufrido por el actor (constituido por un daño, consecuencia del E.cimiento del demandado) y su quantum; c) el crédito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento, ni tampoco exceder del E.cimiento de la demandada; d) la falta de causa que justifique el E.cimiento; e) la demostración de la relación causal entre el E.cimiento y el empobrecimiento; f) la inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio; g) carencia de otra acción, también identificada como carácter subsidiario de la actio de in rem verso (esto último discutido) y h) la carga de la prueba corresponde a la actora”.
Afirma que teniendo en cuenta la postura desplegada por el accionante en sede administrativa -quien pudiendo haber instado en defensa de sus derechos la culminación de la tramitación del legítimo abono a los fines del pronunciamiento pendiente de dictado, prefirió agotar la vía de reclamo y configurar el silencio administrativo que lo habilitara a la pretensión judicial.
Luego refiere a la prueba producida por los litigantes e incorporada al proceso a los fines de verificar si se encuentran configurados, en el caso, los presupuestos esenciales de procedencia del alegado E.cimiento sin causa que daría lugar al reclamo inicial pretendido por el actor. Detalla pormenorizadamente las constancias administrativas arrimadas como prueba común –remito a su lectura en razón de la brevedad- concluyendo que la prueba instrumental y documental reseñada se extrae -palmariamente- que no existió acto administrativo que determinara una declaración final de legítimo abono, y que si bien se aprecia ello como no imputable a la peticionante sino producto de la demora o si se quiere de la desidia o inercia del estado, lo cierto es que no pasa desapercibido que en la elevación para la intervención en proyecto de resolución a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Educación y DDHH (fs. 70, 01/10/13) se hace mención a que no corresponde en esa instancia efectuar reserva interna ni registro de compromiso presupuestario en tanto el proveedor ha formalizado su adhesión al régimen del art. 7 de la Ley nº 4735, por lo que posible es presumir que el trámite se detuvo o demoró en su etapa final en función de tal conducta asumida por aquél (lo que fuera reconocido por el actor en su demanda quien también alega que posteriormente fue desistido en fecha 23/04/14), pese a que luego se frena en la esfera de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (última actuación de fecha 01/09/14).
Que, las constancias probatorias que dan cuenta del estado avanzado del trámite de legítimo abono, no alcanzan para tener por acreditado el empobrecimiento del actor ni la medida del E.cimiento del demandado, ni su quantum, y, en consecuencia, la demostración de la relación causal y que dichas actuaciones administrativas a tenor de la doctrina legal del STJRN que emana de los autos citado "Audiovisual" deben interpretarse sólo como actos preparatorios de la voluntad administrativa, no propiamente actos administrativos que se puedan considerar como declaraciones demostrativas o que den cuenta de reconocimiento alguno de prestación y/o adecuación de la deuda pretendida. De tal manera, “los elementos probatorios documentales en respaldo de los dichos de demanda no resultan vinculantes a los fines de la presente resolución, pues no sólo no logran acreditar el perfeccionamiento de contrato alguno con la demandada, sino que tampoco pueden ser considerados componentes de prueba tendientes a acreditar la efectiva prestación del servicio y/o la recepción de aquél por parte de las autoridades intervinientes…el costo de la obra o servicio efectuado y, en su consecuencia, la medida de la supuesta pérdida y/o el empobrecimiento del actor ni la medida del E.cimiento del demandado, ni su quantum”
Señala que, en su caso, de lo actuado en aquélla sede únicamente se desprende un silencio de la administración cuyo efecto es la denegación tácita (art. 18 Ley 2938). Destaca que dentro del procedimiento de legítimo abono "el pago de bienes y servicios "podrá" ser declarado de legítimo abono", siendo ese tiempo verbal futuro simple de indicativo (sirve para hablar de acciones que tendrán lugar en adelante), también utilizado cuando se refiere a la actividad valorativa de la Comisión Técnica Especial (pto. 1) inc. c)), dando cuenta ello que pese a que el dictado del acto administrativo pertinente se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos impuestos por la propia norma, nada indica (ni se encuentra prescripto en tal sentido) que la autoridad concedente pueda apartarse de aquéllas constancias.”
Reitera que tampoco aporta elementos tendientes a la acreditación de los presupuestos necesarios para tener por configurado el instituto del E.cimiento sin causa, la prueba pericial en ingeniería ofrecida por la actora obrante a fs. ref. 141/142 y su anexo fs. ref. 104/140 (habiendo la demandada manifestado desinterés en su producción, ver fs. 94).
Ello así, puesto que no se advierte que las variaciones en los precios con índices del INDEC o la referencia de costos actuales en relación a los mencionados en la planilla de cómputos y presupuestos efectuada al inicio de las actuaciones administrativas, reflejen algún elemento que dé certeza del costo efectivamente asumido por el proveedor al momento de realizar la obra. Ello en tanto lo que se debe probar es el empobrecimiento propio y particular del acreedor y la relación de causalidad con el E.cimiento del demandado, debiendo situarse en tiempo histórico (no habiendo prueba de los gastos efectuados en esa data), y la pericia lo que ha expuesto son los costos objetivos de cualquier obra y no para el caso puntual, además de que cuando se agregan valores actuales de la construcción con variación de los producidos al tiempo de la realización de la obra, ello se debe claramente al transcurso del tiempo y no a causa del alegado E.cimiento sin causa.
En cuanto a la prueba testimonial producida (registrada por medio audiovisual, conf. constancia de fs. ref. 155), señala que el único testigo, Sr. Alcaín, no arroja luz al debate, por cuanto pese a que certificó la recepción de la obra que el actor dice efectuada, manifiesta que no la vio, recordando que se desistió del resto de testigos. Por su parte, menciona que el trámite de Beneficio de Litigar sin Gastos iniciado por el actor cuya incorporación fuera pretendida a los fines de acreditar el empobrecimiento del actor, no ha logrado ese cometido.
Concluye así, que meritada la prueba rendida, no se encuentran suficientemente comprobados, en este caso en particular, los presupuestos ineludibles para la procedencia de la acción entablada, importando la falta de demostración de los extremos alegados en respaldo de la pretensión inicial, una omisión insoslayable que limitan los alcances de la decisión del juzgador. Ello, pese a no desconocer que la doctrina del E.cimiento sin causa, encuentra su fundamento en un principio ético a partir del cual nadie siquiera el Estado (salvo que se tratara de una carga pública) se halla habilitado para obtener una ventaja patrimonial que no conforme a la justicia y a la equidad, mas no admitiendo que la medida de la restitución sea la misma que si hubiese habido contrato sino que tienda a indemnizar al particular, en su caso, el daño o empobrecimiento efectivamente sufrido, pues quien contrata con la Administración tiene el deber de conocer la exigencia normativa del procedimiento administrativo.
Por último, aclara que lo dicho, lo es “sin perjuicio de tener la convicción que -en general y más allá del análisis de cada caso en concreto- toda relación jurídica patrimonial que involucre a un particular y al Estado se debe interpretar de tal manera de encontrar la mayor paridad posible entre los involucrados, y en este punto subrayar, que es el Estado como sujeto de derecho público quien quizás más que nadie debe respetar ese principio básico” y que en palabras de “Laura Monti ("Los contratos administrativos y el E.cimiento sin causa", ED, del 27/3/2002), una aplicación demasiado laxa de dicha teoría "se puede convertir en la gran excusa para introducir la vía de hecho en la actuación administrativa", no habiendo utilizado el actor la acción por mora administrativa dispuesta por el art. 25 de la ley 5106 (vigente a poco más de dos meses de la fecha de inicio de la presente acción) que hubiera permitido una valoración de este Tribunal en los términos del art. 26 de la citada normativa, particularidades que rodearon el presente caso, postura desplegada por las partes, sumado a los preceptos que emergen de la doctrina legal del STJRN de consideración obligatoria ya reseñada quien declamara que "Tal como se afirmó en “MASTRONARDI”, pesa sobre quienes deseen vincularse con el Estado el deber de conocer la normativa a la que se sujetan las contrataciones y, por eso mismo, deben asumir el eventual perjuicio que les irrogue la espera en la tramitación del legítimo abono, en cuyo procedimiento además pueden participar e instarlo en defensa de sus derechos (cf. arts. 2, 89 y cctes. Ley A N° 2938); y el Poder Judicial no puede, en su rol de contralor, sustituir los procedimientos previstos y alterar el funcionamiento de las instituciones propias del actuar administrativo.".
A su turno el Dr. Ariel Gallinger, adhiere al criterio propuesto por la Sra. Jueza mientras la Dra. María Luján Ignazi, se abstiene de sufragar en atención a la coincidencia de los votos que le anteceden.
EXPRESION DE AGRAVIOS:
La parte actora, a través de su apoderado, inicia la expresión de agravios señalando que la sentencia recurrida resulta “embrollada e infundada” con serios errores y contradicciones. Afirma que el fallo no ha tenido en cuenta las especiales circunstancias en que se producen las tareas realizadas, que las mismas no fueron desconocidas ni se han quejado por desperfectos y/o averías y que gracias a ello, el Estado cumplió ante la sociedad con su misión de dar inicio en tiempo al dictado de clases en una escuela especial. Que en este sentido Estado tiene la obligación de enderezar el trámite cuando hay una urgencia de las que menciona el art. 92 de la de Administración Financiera Ley H 3192 y el art. 17 del Reglamento de Contrataciones.
Que insiste el fallo en describir el criterio del S.T.J. en los antecedentes “Audiovisual”, “Mastronardi” y “Taborda”, a pesar que en la demanda interpuesta en marzo de 2016 (anterior a dichos precedentes) se dijo que el procedimiento administrativo solo era para acreditar haber intentado culminar –sin éxito- el trámite de legitimo abono pero que la pretensión iba encaminada por el E.cimiento sin causa. Que nadie ha negado las tareas efectuadas en la Escuela Especial n° 15 de Ing. Huergo, como así tampoco hubo queja alguna al respecto por las reparaciones efectuadas, ni por posibles desperfectos o roturas posteriores.
Por otro lado, aduce que la administración tiene el mandato constitucional de gestionar, de hacer avanzar el expediente respetando el principio de legalidad, ante la violación por parte de ella de su propia obligación, cuestión por la cual, no puede resolverse que es el particular quien tiene que soportar el incumplimiento constitucional de lo que cree constituye el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público –art. 249 del Código Penal – conforme la ley L5339 y la reciente doctrina del Superior Tribunal de Justicia del 29.11.19 (Causa “Veroiza Delmiro”).
Indica que el fallo pone en duda la reparación de la escuela especial n° 15 de Ing. Huergo, a pesar de no estar desconocidas las tareas cuyo detalle y cómputo han sido objeto de pericia en autos y que las mismas han sido certificadas, corroboradas y analizadas por funcionarios públicos.
Sostiene que la sentencia interpreta erróneamente los fallos “Audiovisual”, “Taborda” y la doctrina y jurisprudencia nacional acerca del valor de las constancias existentes en los expedientes administrativos y de estos en sí mismos y que, en modo alguno se puede colegir que a través de ellos se diga que debe desconocerse la prueba documental existente en un expediente administrativo que no ha sido cuestionada o controvertido por nadie, resaltando que la prueba más concreta relacionada con la realización de los trabajos es el Acta de Recepción definitiva de las obras por parte de la demandada, obrante a fs. 21 del expediente administrativo, lo que no ha sido ponderado.
Luego reseña al argumento por el cual se rechaza la demanda al referirse a la no acreditación de los requisitos para demostrar el E.cimiento sin causa, donde el sentenciante reedita argumentos y fallos traídos por la demandada, sin analizar la postura propuesta de su parte.
De esta manera, afirma que se configura en autos la “probatio diabólica” o sea la condición de probar lo imposible. Haciendo referencia a que es de imposible prueba lo solicitado para una empresa en actividad y con varias obras en ejecución donde las compras son globales y los vehículos, personal , subcontratistas, etc se encuentran combinados en su actividad para todas las obras en ejecución, resultando quimérico hacer una discriminación en concreto. Sin embargo, no puede haber duda que existió empobrecimiento y que con esta detracción, ha contribuido a la situación de quiebra de la actora.
Luego hace mención a lo que entiende son otros errores en el fallo, tales como la no contemplación de la irregularidad administrativa de no ordenar el pago estando el tramite culminado a tales fines, de no incorporar los escritos de fs. 5 a 20, de no hacer mérito de la conducta contradictoria de la Fiscalía en el dictamen n° 01294/14 del 25 de abril de 2014 y lo expresado en el responde. Que la demanda es promovida antes de la sanción de la ley 5106 y no existía otro camino que esperar el pronunciamiento o instar la acción judicial, que en lo relativo a la adhesión –luego desistida- a la ley 4735 y dec. n° 322/12, no ha tenido ninguna incidencia en la no resolución del expediente administrativo. Por ultimo alude a la invocación de las palabras De la Dra. Laura Monti, exponiendo que dicho fundamento puede ser válido en el orden nacional, pero no tiene aplicación en nuestra Provincia y la Cámara y este S.T.J. deben remitirse al hecho cierto que en el último decenio no ha existido ningún caso en tratamiento de estas características.
Afirma que se encuentran reunidos en el presente los requisitos que viabilizan el reconocimiento del pago perseguido, no sólo porque se tiende a evitar un E.cimiento sin causa en cabeza de la Administración, sino también por las consecuencias patrimoniales que surgen de las obras que fueron recibidas de conformidad y son utilizadas hace más de 10 años y que el empobrecimiento esta demostrado con el pedido de quiebra del actor y que la prueba concreta del empobrecimiento se exige en el caso de repetición de impuestos.
Por último hace referencia a que, a todo evento, se debió encausar el reclamo en la figura del “empleo útil” toda vez que su actividad se tradujo en gastos útiles para un tercero que debe reembolsarlos y que la los argumentos para el rechazo de la demanda implican una confiscación. Que al haber perdido el peso la función de reserva de valor, mantener a ultranza el sistema nominalista desentendiéndonos de toda referencia al valor involucrado, implica necesariamente el E.cimiento de una de las partes en perjuicio de la otra, sin causa que lo justifique.
TRASLADO DE LOS AGRAVIOS A LA DEMANDADA:
Señala que el objeto del recurso involucra una pretensión incongruente con el objeto de la demanda, ya que se solicita reconocer un gasto, mientras que en la demanda interpuesta se perseguía el pago de una suma de dinero identificada a una fecha y como deuda de valor.
Afirma que el fallo ha sido hilvanado en base a la normativa específica que regula los hechos de controversias (normativa vinculada a la llamada “contratación irregular”, el procedimiento de legítimo abono del art. 90 Anexo II decreto 1737/98), a la jurisprudencia lineal de nuestro Superior Tribunal de Justicia en la materia y de la Corte Federal, y principalmente ante la ausencia de prueba.
Tampoco es atendible el reproche a la falta de advertencia de la administración o una posible dificultad de llevar una adecuada contabilidad o control de obras, alegando que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado.
En cuanto a la medida del E.cimiento (la otra cara de la moneda) se debe tener en mente el valor objetivo del bien a la época de su realización, con exclusión ganancia estimada y los gastos realizados para obtenerla ( Fallos 323:9424). En nada puede terciar aquí la factura emitida por el actor (fs. 33 del expediente administrativo), conforme fallo en cita. Que, ni en la demanda, ni en la prueba producida, ni siquiera en el memorial de agravios el actor logra tasar la medida del empobrecimiento que ha alegado.
Que, ante la ausencia de prueba no hay posibilidad de cuantificar el menoscabo patrimonial. El actor enderezó su pretensión persiguiendo se le abone como deuda de valor un crédito que, en sede administrativa, de haberse culminado el proceso no iría más allá que la prestación efectivamente realizada a la época de la contratación, que en su caso será “el máximo a pagarse” (art. art. 90 inc. 1° c ). Claro que ello sólo puede ser efectuado en esa sede y por medio de la autoridad que “podrá” declarar de legítimo abono (art. 90 inc. 1 RC). Distinto es el extremo a probar y la decisión a la que se puede arribar en un proceso judicial por medio de la acción específica. Las actuaciones del expediente administrativo son actos preparatorios que van dirigidas a ser merituadas por la autoridad administrativa, tal lo apuntado por el STJRN.
Y de ese tiempo histórico no hay prueba de gastos efectivamente realizados por lo que no se puede ponderar la medida del empobrecimiento. Ni la invocación de la figura del empleo útil (inaplicable a las relaciones con el Estado), ni el principio iura novit curia pueden suplir falencias probatorias inocultables, propias de haber pretendido un pago que no se corresponde con la acción de E.cimiento sin causa.
II
Ingresando al análisis de las actuaciones traídas para intervención de este Ministerio Público y a efectos de ordenar el mismo, iniciaré con un breve racconto de las circunstancias del caso.
Así, surge sin controversia alguna que la actora reclama el cobro de $2.810.882,01, por obras ejecutadas en la Escuela Especial N° 15 de Ingeniero Huergo en los meses de enero a marzo de 2010. Que en atención a que la contratación se hizo por fuera del marco normativo que la debió regular (licitación pública reglada en la Ley H 3186) se inicia un trámite de legítimo abono que no fue finalizado por la Administración. Consecuentemente el actor recurre a la instancia judicial ante la falta de pago por las tareas realizadas, aduciendo un E.cimiento sin causa por parte del Estado Provincial en detrimento de su patrimonio.
Por su parte la demandada manifiesta que, siendo el procedimiento de legítimo abono la instancia administrativa previa y necesaria para el reconocimiento en esa sede del derecho alegado, al estar inconcluso el mismo no se puede pretender que dichas actuaciones sean traídas como prueba ante la judicatura, ya que dichas actuaciones solo conforman actos preparatorios de la resolución final administrativa. Con lo cual, necesariamente debe la actora probar los extremos de procedencia de la acción promovida con sustento en un E.cimiento sin causa (cuantía y medida del empobrecimiento)
Sentado ello, habré de referirme en primer lugar al trámite del “Legítimo abono” inconcluso y a los efectos jurídicos que, según mi criterio, debe asignársele conforme lo que surge de las constancias arrimadas como prueba común.
Así se acredita la existencia del expediente administrativo Nº 138717, cuya apertura se origina ante la nota de fecha 24.09.2010 presentado por el Arq. Luis Alcain y caratulado "S/Legítimo Abono Deuda por Refacciones Varias por Incendio en Escuela Especial nº 15 de Ingeniero Huergo" para la Dirección de Infraestructura Escolar (fs. 1 del exp. Adm.).
Luego, consta solicitud de pago de fecha 15.03.10 por parte del Sr. G. H. en representación de SD Servicios Construcciones, acompañada con una planilla de cómputo y presupuesto oficial, a más de una memoria descriptiva de las tareas realizadas y fotografías del edificio escolar a refaccionar, acta de recepción definitiva (fs. ref. 21), informe técnico elaborado por el área Estudios y Proyectos de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos (fs. 31), Factura B emitida en fecha 4.11.2011 por la suma de $772.481,54; Nota Nº 515/2011 del Ministerio de Educación por la cual se avala el trámite en los términos del art. 90 inc. 1º b) del Decreto H Nº 1731/98 (fs. 31) de fecha 22/11/2011; Acta Nº 83/11 que detalla el cumplimiento de los requisitos del procedimiento del Legítimo Abono, Proyecto de Resolución de Declaración de Legítimo Abono por la suma descripta en la factura emitida por el contratista, comprobante de reserva interna y por último la vista de la Dirección General de Asuntos Legales de manifestando a través del Dictamen Legal nº 1590/DGAL/11 que no existen objeciones jurídicas que formular.
Luego, de acuerdo a lo que se observa, el expediente recorrió distintos organismos, entre ellos los de control del Estado. Así se emitió dictamen de la Comisión Técnica Especial del Ministerio de Educación y DDHH creada por Resolución nº 960/12, la cual, por Acta Nº 163/2013 (fs. 67) entendió en fecha 17.09.2013 al efectuar la valuación del servicio a la época de la contratación, como razonable -y máximo a pagar- la suma de $714.672,60, lo que así se plasmó en el nuevo Proyecto de Resolución de Declaración de Legítimo Abono que consta a fs. 69.
Posteriormente, con nuevo dictamen legal favorable (fs. 71), en fecha 5.03.14 se remiten las actuaciones a la Delegación de Control de la Contaduría General (ver fs. 72) quien emite el informe Nº 274/2014 (fs. 73/74). En fecha 31.03.14 se elevan por parte del Contador General de la Provincia las actuaciones al Sr. Fiscal de Estado para su conocimiento, intervención y oportuno control de legalidad en el marco de su competencia, realizando un análisis de la situación con determinadas objeciones allí expresadas (fs. 75/77).
Finalmente, a fs. 78/79, obra vista emitida por el Secretario General de la Fiscalía de Estado nº 01294-14 en fecha 25/04/14, quien presta en definitiva conformidad con el trámite, dejando sentado que el análisis efectuado se ha limitado a la verificación de lo extremos normativos fijados en materia de reconocimiento de legítimo abono y, como última actuación luce nota 665/14 (01/09/14) de la Subsecretaria de Administración Financiera remitiendo los obrados a la Sra. Secretaria Letrada de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (fs. 84).
Si bien, el expediente no da cuenta de otros movimientos, el actor acompaña documental consistente en notas presentadas a distintos organismos administrativos a lo largo de la tramitación del legitimo abono, reclamando el pronto despacho en diversas oportunidades, como así también recursos tendientes a la culminación del trámite y dictado del acto administrativo, incluso recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador frente a la dilación de tramitación del expediente administrativo solicitando se cancele la deuda (fs. 14).
El trámite detallado, es invocado por la actora luego en sede judicial a fin de habilitar dicha instancia, alegando el agotamiento de la vía reclamativa, producido por el silencio de la administración. Situación que fue ratificada por el Tribunal al considerar que se encontraban dados “los recaudos de admisibilidad que determinan los arts. 12 y 13 del CPARN”, lo que no mereció objeción alguna por parte de la Fiscalía de Estado, permitiendo así la revisión judicial de la conducta de la Administración.
Resulta entonces oportuno señalar que no nos encontramos ante un caso de características similares a los antecedentes citados en fallo como base de la decisión -vg. “AUDIOVISUAL”-, con lo cual, como primera afirmación entiendo que no correspondía aplicar por analogía el criterio allí expuesto.
En efecto, es necesario recordar que en dicha oportunidad se sostuvo que “… tal como está estructurada la revisión judicial del actuar administrativo del Estado corresponde, previo a ello, agotar la instancia administrativa conforme los lineamientos previstos en la normativa local (Ley A 2938).”, cuestión que no había verificado Cámara de origen al asumir la competencia (in re “AUDIOVISUAL”). A diferencia de ello, en el caso en estudio, el agotamiento de la instancia administrativa fue alegado por la actora, de la misma manera que la invocación del E.cimiento sin causa. Luego, el Tribunal revisó de oficio y así lo determinó, habilitando la instancia judicial afirmando que la misma quedaba expedita ante el silencio de la administración.
Juega entonces un papel preponderante en el presente, el hecho de que el trámite de “Legítimo Abono” no fue impulsado por la administración aún cuando el administrado en reiteradas oportunidades así lo solicitó. Con lo cual se le privó del dictado del acto administrativo que debía reconocer su derecho conforme lo indicaban las distintas intervenciones en el expediente administrativo, el que se encontraba casi concluido.
Considero debe replicarse así el criterio sostenido en el caso “AGUIRRE” –recogido en la nueva Ley 5106, modificatoria del art. 94 de la Ley 2938, no vigente al momento de la interposición de la demanda- donde se sostuvo que “la ausencia de todo acto expreso no puede constituir el objeto de ninguna impugnación. Según se ha dicho, “el silencio en su versión negativa tiene su razón de ser en tanto y cuanto evita que la administración acorrale al particular con su inactividad, quien con solo guardar silencio -situación que se da con muchísima frecuencia- impediría que este vea satisfecha su pretensión o en su caso impediría que acuda al juez. El silencio de esta especie tiene un fin netamente antiobstruccionista y por ende existe pura y exclusivamente para favorecer al particular”
Continúa el fallo: “El silencio negativo no importa la emisión de acto administrativo alguno, porque al no concurrir la voluntad de la administración, su valor lo tiene por una presunción que la ley le otorga. No hay acto tácito ya que no debemos interpretar en forma alguna la voluntad de la administración; tal voluntad se halla excluida en virtud del silencio, que implica sin más ausencia de todo acto” (Armando N. Canosa, “Silencio administrativo...” en la obra colectiva: “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos Precedentes: Derecho Administrativo”, dirigida por Juan Carlos Cassagne, 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2013, Tº I, pág. 281).”…“En esas condiciones, pretender extender la vía administrativa más allá de la etapa efectivamente cumplida (esto es, la formulación del reclamo y su negativa por silencio de la máxima autoridad provincial), cuando en nuestro derecho público local procesal no hay ninguna norma legal expresa que disponga que, luego de operadas las condiciones para considerar que la reclamación previa ha sido denegada por silencio, deba continuarse -sucesivamente- con la interposición de recursos administrativos para recién entonces tener expedita la instancia judicial, conllevaría un exceso ritual manifiesto y supondría avanzar sobre principios como la tutela judicial efectiva y la garantía de revisión judicial de la actuación administrativa que instituyen la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8.1 y 25 (incorporados al texto constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.).”
Para el caso de autos, además, atar la solución al hecho de que el trámite de legítimo abono no fue concluido -por exclusiva responsabilidad de la administración- y, por ende no fue reconocida la acreencia del proveedor del servicio implica un exceso de rigor formal que resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia (conforme el CSJN, doctrina de Fallos: 311:700 y 2177; 317:1579, entre otros), máxime atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en diversos tratados de jerarquía constitucional.
El conflicto en el presente se da, cuando la Administración no cumplió con su obligación legal de administrar y -ante el reclamo o recurso presentado por el ciudadano- no dicta ninguna respuesta formal; en un trámite de características tan particulares como lo es el Legitimo Abono.
Sabido es que el instituto de la negativa por silencio, como parte integrante de la garantía de debido proceso, juega siempre a favor del administrado (Art. 18 ley 2938) Con lo cual, la ausencia del acto administrativo que diera fin al trámite del legitimo abono por evidente desinterés de quienes debían llevarlo adelante, no puede ser interpretado en contra del administrado, desconociendo o no dando valor alguno a las circunstancias acreditadas en el expediente donde tramitara, toda vez que, si resultó inconcluso no lo fue por responsabilidad del actor.
Negar la posibilidad de cuestionar el procedimiento administrativo y hacerlo valer ahora en sede judicial requiriendo el reconocimiento de su crédito, como así también el valor probatorio a las constancias allí agregadas y reconocidas por la propia administración -incluso con dictamen favorable de Fiscalía de Estado-, como cualquier derecho que se pueda invocar respecto de las circunstancias allí detalladas, atentan claramente contra la tutela judicial efectiva y la posibilidad de llegar a una justa composición del conflicto.
No se trata de desconocer lo sostenido a través de la doctrina que en la materia ha sido sentada por ese STJ e invocada en el presente (“CORREO”, “MASTRONARDI”, “AUDIVISUAL”, “TABORDA”) donde claramente se expuso que la vía adecuada para procurar el cobro a la Administración, cuando el vínculo se aparta de los procedimientos administrativos normados, es el Legítimo Abono (art. 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia –Decreto 1737/98), sino de dar respuesta cuando, por exclusiva responsabilidad de la autoridad administrativa, dicho trámite de excepción no llega a su fin.
Cierto es que ante la ausencia de acto administrativo no se ha generado –formalmente- un crédito a favor del administrado y que el Poder Judicial no puede sustituir la voluntad de la Administración. Pero no se puede negar, en este marco y dadas las constancias del expediente administrativo, que existió el servicio por parte del proveedor del Estado, pero no así la contraprestación, lo que implica necesariamente el E.cimiento de este último a costa del administrado.
Con lo cual, negar valor probatorio al expediente administrativo inconcluso en las condiciones expuestas, cuando faltare el dictado del acto final (siendo claro que la administración verificó los extremos que habilitan la invocación de la doctrina del E.cimiento sin causa que sustentan el trámite de legítimo abono) y pudiendo acreditarse así el empobrecimiento propio y particular del acreedor y la relación de causalidad con el E.cimiento del demandado, implicaría el abuso del poder exorbitante de la administración frente al administrado .
Por otro lado, tampoco se desconoce aquí la facultad discrecional de la administración de declarar el pago de bienes y servicios por legítimo abono (art. 90 del Reglamento de Contrataciones), como lo afirma el fallo impugnado. Pero dicha facultad discrecional no puede ser entendida como la posibilidad de desentenderse de la tramitación, impulso o instrucción de oficio del trámite, a punto tal de nunca dictar el acto administrativo por el cual, eventualmente, podrá negar o reconocer el crédito y que ello no permita la intervención de la judicatura.
Tal como lo sostiene el actor, la administración tiene el mandato constitucional y legal de gestionar de oficio, de hacer avanzar el expediente respetando el principio de celeridad y eficacia, respetando el informalismo y garantizando el debido proceso (art. 2 Ley 2938), como así también la búsqueda de la verdad material, de lo cual no puede prescindir.
La omisión o incumplimiento de tales garantías no pueden ser soportadas por el particular negándole la posibilidad reclamar judicialmente el E.cimiento sin causa, negando la prueba aportada en el expediente administrativo al darle la categoría de simples actos preparatorios. No se trata de minimizar el deber que pesa sobre quienes deseen vincularse con el Estado de conocer la normativa a la que se sujetan las contrataciones y que por ello deben asumir el perjuicio que les irrogue la espera en la tramitación del legítimo abono, (cf. arts. 2, 89 y cctes. Ley A Nº 2938).
Mas, cumplimentadas todas las exigencias impuestas al proveedor, dictaminado favorablemente respecto a la aprobación del gasto, no encuentro motivos que justifiquen en derecho dejar librado el momento del pago a la sola voluntad de la administración sin límites de plazos en dicha espera, recordando que el trámite de marras llevaba aproximadamente 5 (cinco) años al momento de interposición de la demanda.
La jueza de voto incluso advierte que no ha utilizado el actor la acción por mora administrativa dispuesta por el art. 25 de la ley 5106 (amparo por mora), lo “que hubiera permitido una valoración de este Tribunal en los términos del art. 26 de la citada normativa”. Sin embargo, como lo menciona el propio actor, dicha posibilidad no existía al momento de interposición de la demanda en fecha 9.03.2016 (mucho menos mientras instaba el legítimo abono), toda vez que la Ley 5106 entró en vigencia el 31 de mayo de 2016.
La sentencia presume (en contra del administrado), que el trámite se detuvo o demoró en su etapa final en función que el actor adhirió al régimen previsto por la Ley 4735 –art 7- (restructuración de deudas) –lo que se informa a fs. 70 en fecha octubre de 2013. Sin embargo las actuaciones continuaron tramitando luego de esa fecha, contando incluso con el desistimiento del actor a dicha adhesión en abril de 2014, previo al dictamen de Fiscalía de Estado que no objetó ni hizo mención a dicha circunstancia, quedando paralizado luego de no registrar movimientos con posterioridad a septiembre de 2014.
El fallo da a entender que la actora debe cargar con su decisión de no haber instado -en defensa de sus derechos- la culminación de la tramitación del legítimo abono a los fines del pronunciamiento pendiente de dictado, prefiriendo dar por agotada la vía y configurar el silencio. Cabe preguntarse de que manera debería haberlo instado luego de infructuosas presentaciones de pronto despacho acreditadas en autos, incluso ante el Sr. Gobernador. Que herramienta tenía entonces el administrado para reclamar ante la inactividad de la administración? ¿Cuántas oportunidades le debía dar a la Administración para que se expida?
A todo evento, lo reprochable es que este tipo de requisitos transformen a los procedimientos previos exigidos en una carrera de obstáculos, que tiene como único objetivo impedir o dificultar al máximo el acceso y reclamo en sede judicial, a fin de llograr un equilibrio entre las prerrogativas propias que corresponden al Estado y el respeto absoluto a las garantías y derechos que poseen los ciudadanos.
Expuesto ello, considero que debe revocarse la decisión del Tribunal y efectuar un nuevo mérito de la prueba intentada por el actor partiendo del valor objetivo de la obra realizada, para determinar el quantum de lo que aquí se evidencia fue E.cimiento sin causa por parte del Estado, teniendo en especial consideración que se produjo una real y efectiva recepción de los bienes o servicios, que fue certificado por autoridad competente la efectiva realización de las tareas, constatado particularmente a través del acta de la recepción definitiva de la obra (fs. 21) sin que con posterioridad se hayan acreditados quejas o reclamos respecto de vicios en la misma; que el funcionario que dispuso la ejecución del gasto así lo reconoció a fs. 8 del expediente, como así también se aprobó el presupuesto previsto para la misma (fs. 30), que la Ministra del área afirma que el servicio se prestó conforme las constancias obrantes (fs. 34), que existió un dictamen de la Comisión Técnica Especial donde se determinó fundadamente que correspondía cancelar la deuda por un monto de $772.481, 54 (al 5.12.2011) y que oportunamente intervinieron los órganos de control del Estado -Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado- quienes no presentaron objeciones al pago del gasto.
III
Conforme lo expuesto, es criterio de esta Procuración General que deberá revocarse el fallo del Tribunal de origen, en los términos expuestos en el presente.
Es mi dictamen.
Viedma, 3 de junio de 2021
Dictamen N° 63 /21
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