Sres. Jueces:

I

Se confiere vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General en los términos del Art. 11 de la Ley K Nº 4199 a fin de que me expida, previo a resolver,  sobre los  recursos deducidos y sustanciados en autos. 

En fecha 13.05.21 la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia  y Minería de la Primera Circunscripción Judicial dictó sentencia mediante la cual resolvió: “I. Hacer lugar a la demanda reformulada a fs. 33/39 de autos, condenando a la Provincia de Río Negro a abonar a la actora Doros Insumos Médicos S.R.L., la suma correspondiente al costo de adquisición a la fecha del dictado de la presente, de dos sistemas de Derivación Ventrículo Peritoneal de Presión media y dos Catéteres con válvula, Una caja intersomática de Peek con pin de titanio para artrodesis de columna cervical y un stent con drogas taxus 3,0x24mm y un stent convencional 2,5x12mm, cuyo importe deberá ser cancelado en los términos y condiciones establecidos en el artículo 23 de la ley 5106, con más intereses desde que se determine el importe a abonar y hasta su efectivo pago según tasa del Banco de la Nación Argentina para depósitos a plazo fijo a treinta (30) días (conf. ´MASTRONARDI´). II.- Imponer las costas a la demandada vencida -art. 68 1er párrafo del CPCyC-.III.- Diferir la regulación de honorarios pertinente, hasta tanto se establezca el monto que debe ser abonado”.  

Contra tal pronunciamiento ambas partes interpusieron recursos de apelación.

ANTECEDENTES 

                            En breve resumen de las actuaciones surge que mediante apoderado se presenta la firma DOROS INSUMOS MÉDICOS S.R.L. -en adelante DOROS S.R.L.-  promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Río Negro, destinada a obtener el pago de las prótesis e insumos que indica haber entregado a distintos nosocomios por pedido, en forma urgente, de las autoridades sanitarias estimando su reclamo en la suma de $256.087,06 -al 31.05.18- con más intereses y costas.

 A fs. 33/39, atento el dictado de la Sentencia N° 48/2018 en autos  “TABORDA” por ese Superior Tribunal de Justicia, reformula su petición solicitando la restitución de las prótesis e insumos. En su defecto exige el pago de ellos, con más el interés del 8% anual desde que los bienes fueron entregados hasta la fecha de sentencia.

A fs. 49/52 se presenta la Fiscalía de Estado, mediante apoderado, negando los hechos y contestando demanda. Sostiene que la pretensión de la accionante puede dividirse en dos capítulos, el primero direccionado a percibir la suma de $256.087,06 con soporte en los expedientes que individualiza y el segundo -al reformular la demanda- a solicitar la restitución en especie de los elementos médicos que fueran supuestamente entregados y no pagados y, en su caso, el pago de estos en función del instituto del enriquecimiento sin causa.

En lo relativo al primer tramo de la pretensión opone la figura del legítimo abono ante una relación contractual irregular con el Estado Ley N N° 3786 y respectivo Reglamento de Contrataciones de la Provincia. Afirma que los trámites de legítimo abono cuya tramitación transcurriera en los expediente administrativos 088246-S-10; 095668-S-10; 095975 y 48424-S-09 no culminaron con el dictado del acto administrativo correspondiente para el reconocimiento de la supuesta deuda.

Expresa la improcedencia de los intereses como lo liquida el accionante pues sostiene que se calculan conforme Art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Anexo II Decreto H N° 1737/98 actual Art. 109 Decreto N° 123/19). 

Por otro lado, ya sobre la reformulación de la demanda, expresa que -ante la ausencia del acto administrativo que reconozca el derecho invocado ni contrato que dé contenido al reclamo- articula la pretensión sobre la base del enriquecimiento ilícito. Sin embargo, reitera, la vía es el legítimo abono.

Destaca así que ante la inexistencia de acto administrativo el actor acude a una decisión judicial bajo la figura del enriquecimiento sin causa sobre la cual no se acredita el presupuesto esencial de la acción como es el empobrecimiento.

 Plantea la inhabilitación de jurisdicción -incongruencia en los términos del Art. 8 de la Ley N° 5106- en relación con el planteo obrante en la reformulación de la demanda.

Agrega que bajo el instituto del enriquecimiento sin causa no procede indemnizar los gastos indirectos. Menciona que la prueba ofrecida no refleja el empobrecimiento; con relación al interés puro afirma que el mismo en modo alguno resulta aplicable en tanto la administración no se encuentra en mora (conf. “MASTRONARDI” STJ).

Señala que bien pudo el actor instar el procedimiento administrativo destinado a configurar la figura del silencio administrativo. Finalmente solicita el rechazo de la acción, con costas.

 Oportunamente se convoca a audiencia – Arts. 361 del CPCyC y 16 y 17 del CPARN-, luego, en fecha 26.08.20, previa certificación de la actuaria, se clausura el período probatorio y se colocan los autos para alegar, agregando los escritos respectivos.  Seguidamente se llama autos para sentencia.

FALLO IMPUGNADO

Con voto del Dr. Ariel Gallinger comienza el Tribunal reseñando las posiciones asumidas por las partes. Entiende que la cuestión a resolver se circunscribe a establecer si le asiste derecho a la parte actora, en los términos de la demanda reformulada a fs. 33/39 ratificada en ocasión de celebrarse la audiencia (fs. 109/110 vta.).

Aludiendo a dicho acto procesal afirma que en tal oportunidad la accionante precisó que persigue la devolución en especie de los elementos entregados al Estado Provincial y, en su defecto, el pago con más un interés puro del 8% anual (fs. 33) conforme jurisprudencia del STJ, toda vez que la Provincia no abonó suma alguna por la provisión que -con carácter de urgencia- requirió el Ministerio de Salud en el año 2010. Agregó que el pedido de legítimo abono tramitó con demora por lo cual acude a esta instancia denunciando tal situación como un enriquecimiento sin causa por parte del Estado Provincial.

Por su parte, también tiene presente que la Provincia peticionó el rechazo de la acción por no existir un contrato legalmente perfeccionado entre las partes, debiendo   canalizarse mediante el trámite del legítimo abono. En relación al enriquecimiento sin causa, sostuvo que en la inicial presentación no se configuran los requisitos para su procedencia y, además, que debe probar el valor del insumo al momento del hecho y no la ganancia facturada rechazando los intereses, por no estar en mora.

Frente a ese panorama el magistrado sostiene que la cuestión sometida a consideración trata del pago de bienes o servicios provistos al Estado Provincial sin la correspondiente instrumentación en los términos de la ley de contratación del Estado Nº 3186, tópico que ha sido abordado en diversos precedentes del Superior Tribunal de Justicia, entre ellos “AUDIOVISUAL SYSTEM S.A.” Se. Nº 106/17;  "MASTRONARDI” Se. Nº 97/2016 y “TABORDA” Se. 48/2018.

Refiere que en el último de los antecedentes mencionados -relativo a la provisión de insumos médicos- el STJ sostuvo que la exigibilidad de un crédito de origen contractual contra la Administración requiere la previa acreditación del vínculo, el que además se tiene que haber instrumentado con las formalidades propias del ordenamiento vigente. En su defecto, la gestión del pago debe canalizarse mediante el procedimiento del legítimo abono. Por consiguiente, agrega, cuando no existe un contrato que vincule a las partes, o no se ha respetado el procedimiento de selección del contratista previsto de modo obligatorio en el ordenamiento jurídico, se está ante un vínculo irregular, celebrado en transgresión al principio de legalidad y, por ende, susceptible de ser anulado en sede judicial (cf. “AUDIOVISUAL”).

Asimismo refiere que quien contrata con el Estado provincial tiene el deber de conocer de qué forma corresponde hacerlo y no hay eximente alguno para eludirlo, tales como la emergencia sanitaria o la buena fe ya que sobre todo se ha de partir por la observancia del interés público expresado por las normas específicas (Conf.  “EVANGELISTA”) todo lo cual, expresa el magistrado, constituye doctrina legal.

Bajo esa línea argumental afirma que el caso presenta la particularidad que en los cuatro expedientes que le dan sustento (“Ramos Haroldo s/ Prótesis” Expte. 48.424-S-2009”; “Ulloa Pablo s/ Prótesis” Expte. 88.246-S-2010”; “Balboa Irma s/ Prótesis” Expte. 95.668-S-2010” y “Carranza Raúl s/ Prótesis” Expte. 95.975-S-2010”), se promovió el correspondiente trámite de legítimo abono según dan cuenta los reclamos administrativos, pedidos de pronto despacho, planteos recursivos - reservados como documental “D1/18”- reconocido por la accionada al contestar demanda como al presentar su alegato.

Precisa que la Provincia al alegar sostuvo que el actor se sometió al procedimiento de legítimo abono, cuya tramitación transcurriera en los expedientes N° 088246-S-10; 095668-S-10; 095975-10 y 48424-S-09, agregados en autos los cuales no han culminado con el dictado del acto administrativo conforme lo determina el art. 90 del Reglamento de Contrataciones del Estado. 

El sentenciante afirma que si bien las partes son contestes de la documental agregada “no surge con claridad si el trámite de legítimo abono fue llevado adelante en otro expediente, en cuyo caso no se lo ha acompañado, de hecho, los escritos traídos por la accionante, no obran agregados en las actuaciones reservadas, todo lo cual es demostrativo de una gran desprolijidad administrativa, que obviamente no puede perjudicar los derechos invocados por el administrado.

En función de lo señalado, y de la expresa manifestación realizada por la Provincia -al contestar demanda y alegar-, tendré por cierto que se ha promovido el trámite de legítimo abono, que no se dictó el acto de reconocimiento del crédito reclamado y que se agotó la instancia administrativa tendiente a lograrlo, atento la documental reservada (D1/18).

A partir de lo cual, si bien a tenor de la doctrina legal establecida por el Superior Tribunal de Justicia, la que ya fuera reseñada, el accionante no puede reclamar el pago de la provisión de los insumos, pues carece de contrato administrativo, ni tampoco cuenta con acto administrativo en el trámite de legítimo abono que le pueda acordar esta posibilidad, sí entiendo que tiene derecho a pedir la restitución de los bienes que hubiese entregado, en la medida que ello fuese posible, en tanto no hubiesen sido consumidos o utilizados, y eventualmente el reintegro de los costos de los mismos. Pues el obrar administrativo no puede correr al margen de los principios de moralidad y buena fe, aprovechándose irreversiblemente de terceros para el cumplimiento de sus fines”.

Sostiene que en el caso queda claro que dicha restitución resulta imposible, pues es razonable suponer que, por el tiempo transcurrido ya deben haber sido utilizados, incluso así lo puntualiza la propia accionada en su alegato,

En atención a ello, cita el Art. 22 del Código Procesal Administrativo y manifiesta: “...si bien es cierto que la actora no tiene contrato administrativo para exigir su cumplimiento, ni tampoco se le ha reconocido la deuda en los términos del artículo 90 del Reglamento de Contrataciones del Estado, no menos cierto es, que ha demostrado haber entregado los insumos que refiere en su escrito de demanda, cuyos remitos y facturas obran en los expedientes administrativos traídos a autos como prueba y que se encuentran reservados como D4/2018, y de no admitirse el reembolso de sus costos, se produciría un enriquecimiento sin causa de la accionada y un empobrecimiento consecuente de la demandante”.

A todo evento, aclara que la presente causa si bien guarda similitud respecto a la pretensión realizado en autos “HEREDIA” Se 53/21 de dicha Cámara, el sustento fáctico difiere por lo que sus fundamentos y conclusiones no pueden ser trasladadas al presente.

Sin embargo, en estos autos, según surge de las propias actuaciones administrativas no quedan dudas de la entrega y efectiva recepción de los bienes cuya restitución es reclamada, como el relativo al costo histórico de los mismos a tenor de las facturas oportunamente presentadas.

Precisado lo anterior, en relación a la determinación del importe a abonar, entiende que “ello debe ser al valor (Art. 22 Ley 5106) -a la fecha de la presente- de los insumos detallados al reformular la demanda -fs. 33/39...” para lo cual en la instancia de ejecución deberá acreditarse el costo que la actora debiera pagar en la actualidad para adquirir dichos bienes.

En cuanto a los intereses, refiere al pronunciamiento del STJ in re “MASTRONARDI” Se. 97/2016 -tasa prevista por el Art. 89 del Reglamento de Contrataciones del Estado, actual Art. 109 (Dec. N° 123/19) “aplicable a partir de los 30 días posteriores al reconocimiento de la deuda por el trámite de legítimo abono, lo que en el presente caso y en atención a la forma en que se resuelve, debiera ser contado a partir de que se apruebe el importe a reintegrar de forma incidental, tal como lo establece el artículo 22 de la ley 5106”.

Seguidamente la Dra. María Luján Ignazi sostuvo que “...aun cuando no desconozco que, en doctrina del Superior Tribunal de Justicia, la sola circunstancia de que la actora haya logrado probar que prestó un servicio al Estado provincial demandado, no resulta hábil ni suficiente para dictar una sentencia de condena, cuando el vínculo se aparta de los procedimientos administrativos normados para la selección de sus contratistas, pues en estos supuestos la vía adecuada para procurar el cobro a la Administración, es el legislado para el legítimo abono en el art. 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia aprobado por Decreto H 1737/98; siendo ello indisponible para las partes -Estado y particular- (cf. “AUDIOVISUAL SYSTEMS S.A.”), para el caso entiende que la solución propuesta se avizora la más justa por su adecuación a los valores jurídicos que bajo la expresión de principios generales del derecho reglan -o deberían reglar- toda intervención judicial.

Seguidamente desarrolla su postura fundada en las siguientes razones:  

Primero, porque más allá de la ausencia de soporte contractual, la provisión de prótesis se encuentra, reconocida por la contraparte y demostrada como así también la falta de pago en cada supuesto en particular, no obstante haberse sometido a un procedimiento de legítimo abono, cuya tramitación transcurriera por los expedientes N° 088246-S-2010; N° 095668-S-010 y 095975 y 48424-S-2009, los cuales no han terminado con el correspondiente acto administrativo.

Segundo, desde ese fáctico no controvertido y en la medida en que al reformular los términos de la demanda pide la devolución de las prótesis e insumos o bien el pago de los mismos ofreciendo prueba a efectos de indagar sobre los valores actuales y ello, sin perjuicio de su pertinencia a las resultas del juicio, demuestra que quiere ajustar su reclamo al efectivo empobrecimiento generado entendiendo que se encuentran debidamente configurados los presupuestos a los que la doctrina civilista como administrativa han supeditado la procedencia del enriquecimiento sin causa en la contratación pública.

Agrega que con el aporte de prótesis e insumos entregados por la actora el Estado Provincial pudo satisfacer demandas de salud a su cargo sin afrontar los costos correspondientes, desprendiéndose aquella de bienes sin la pertinente contrapartida, “lo que en esencia, y por su solo acaecimiento, importa un empobrecimiento patrimonial para su parte, que encuentra causa inmediata en la omisión de pago en la que incurrió la demandada, y sin que hubiera a su respecto una causa que justifique ese quebranto”.

 A esas reflexiones suma que no obstante estar previsto legalmente para estos supuestos el trámite del legítimo abono, fue la propia Administración quien lo resignó o habilitó al no dictar el pertinente acto administrativo, evidenciando con ello que en este supuesto particular no existe otra acción útil -nacida de un contrato o de la ley- para remediar el perjuicio generado en el caso a la firma actora (conf. Dict. 241: 115 de la Procuración del Tesoro de la Nación).

En tercer lugar afirma que el instituto a cuyo amparo ejerce su reclamo no tiene anclaje exclusivo en el derecho civil, sino en los principios generales del derecho, basados en la sanción de una regla de equidad: “que no permite enriquecerse con daño de otro (Bielsa, Rafael 'Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo', Buenos Aires, J Lajouane & Cía. 1923, pág. 14 y sgtes), en la buena fe con la que deben ser ejercidos los derechos (art. 9 del CCyC) y en la convicción primaria que la ley no protege el despliegue abusivo de ellos (art.10 del citado ordenamiento), por lo que es dable trasladar su solución cuando, como en autos, se verifican los presupuestos determinantes para su procedencia.

Nótese que con la solución que se propicia, no se trata de introducir o reconocer la pertinencia de adoptar vías de hecho en la actuación administrativa.

Por el contrario, con su admisión en el caso, se busca subsanar la situación contraria a Derecho que importaría un enriquecimiento sin causa del Estado a costa de quien lo hubo abastecido de bienes no solo necesarios para su función sino también urgentes al encontrarse comprometida la salud de puntuales ciudadanos, cuando es ella, la Administración, la que ha tornado inútil o inadecuada la vía legalmente diseñada al efecto y por el presente solo se reconoce con exclusividad aquello en lo que proveedor vio mermado su patrimonio”.

Seguidamente expresa que el decisorio sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y alude a diversos pronunciamientos los cuales doy por reproducidos.

Por lo expuesto, afirma que “...por el equilibrio que necesariamente debe existir entre las formalidades propias de la actuación del Estado en materia contractual, entre el uso de los recursos públicos y la protección del derecho de propiedad de quien -a priori- resulta un colaborador de la administración en beneficio del Estado, y conforme lo he adelantado acompaño la solución propiciada por el señor juez que precede en orden de votación”.

Finalmente, ante la coincidencia de criterios, la Dra. Sandra Filipuzzi de Vázquez, se abstuvo de sufragar.

EXPRESION DE AGRAVIOS FISCALIA DE ESTADO

Inicialmente el apoderado de la Provincia, Dr. Sebastian Racca, expresa que  el Tribunal no se expidió sobre la inhabilitación jurisdiccional deducida en el título III.7 de la contestación de la demanda.

Expone que en la instancia administrativa previa el actor instó el reclamo de conformidad al Art. 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia, sin  exigir el pago conforme el valor actual de los insumos, ni su restitución, como así tampoco la invocación del instituto de enriquecimiento sin causa regulado en el Código Civil y Comercial.

Por el contrario expresa que en los reclamos administrativos por legítimo abono únicamente se requirió el pago de las facturas emitidas (cobro de pesos). En ese marco sostiene que la reformulación de la demanda que acoge la sentencia difiere del reclamo planteado en sede administrativa, violentando el Art. 8 de Ley N° 5106.

Resalta la incongruencia del fallo al hace lugar a una pretensión que no ha sido deducida por la contraria, esto es, el costo de adquisición del proveedor de los materiales que luego revende. Precisa que el objeto reformulado es el precio de venta (valor de mercado) de los insumos actualizados con intereses, es decir, un cobro de pesos encubierto como acción de enriquecimiento sin causa destacando así una extra-petición.

Como segundo agravio plantea el yerro del Tribunal pues por un lado afirma que el actor agotó los mecanismos internos para lograr percibir el crédito sosteniendo que los  tramites administrativos inconclusos habilitan la acción de enriquecimiento sin causa.

Realza que la misma Cámara frente a un caso idéntico - “HEREDIA” citado por el propio tribunal-  entendió que frente al silencio de la administración en un reclamo al Estado en sede administrativa de un supuesto crédito devenido de un procedimiento irregular debía interponerse el amparo por mora para que se expida expresamente el organismo por medio de acto administrativo sobre el reclamo de legítimo abono. A ello agrega que al interponer la demanda ya se encontraba vigente la ley N° 5106.

En tercer lugar, plantea la arbitrariedad de la sentencia por falta de acreditación del elemento esencial de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, es decir, la determinación precisa del empobrecimiento y correlativamente el enriquecimiento del demandado.

Manifiesta que el actor se limitó en su reformulación a estimar –como objeto de la pretensión- un monto dinerario equivalente al valor actualizado de venta en el mercado de los insumos al momento de tal reformulación (facturación actualizada) aportando como prueba sólo informes de operadores del rubro a valores actuales  para ser vendidos en el mercado a consumidores finales cuando, en todo caso, debió solicitar a fabricantes una estructura de costos de los materiales que, en definitiva, es lo que el proveedor paga para luego revender. Por ello destaca que en la reformulación de la demanda sólo se cambió su nomenclatura, pues perseguía idéntica pretensión de la acción por cobro de pesos.

En ese aspecto afirma que en ambas acciones se pretendía el pago de las facturas actualizadas y sobre esa premisa ofreció y produjo la prueba de presupuestos actualizados. No ofreció prueba pericial o informativa, por ejemplo, para establecer el costo estimado de los insumos (para probar el real empobrecimiento) sino que persigue una suma de dinero igual al cobro de pesos.

Frente a ello, el Tribunal, en vez de rechazar la demanda (como lo hiciera en autos “HEREDIA” por esos mismos motivos), suple la omisión de la contraria, dejando librada a la etapa de ejecución de sentencia la determinación del empobrecimiento.

Sostiene que el fallo remite a la etapa de ejecución para determinar un elemento esencial de la acción como es el empobrecimiento del actor, extremo que debió ser invocado y acreditado durante la sustanciación del proceso. Agrega que ello afecta el principio de congruencia, igualdad, bilateralidad, equilibrio procesal, defensa en juicio, debido proceso y el principio dispositivo.

Sumado a lo expuesto afirma que el Art. 22 de la ley N° 5106 no resulta aplicable  toda vez que se encuentra dentro del capítulo de ejecución de sentencia, instancia que aún no ha sucedido en autos.

Subraya que la acción de enriquecimiento sin causa no admite que la medida de la restitución sea la misma que si hubiese habido contrato, sino que, por el contrario, sólo tiende a indemnizar al particular el empobrecimiento efectivo, pues quien contrata con la Administración tiene el deber de conocer la exigencia normativa del procedimiento administrativo (“Los Contratos Administrativo y el Enriquecimiento Sin Causa” Monti, Laura M. Cita Online: 0027/000027).

Enfatiza que lo pretendido siempre fue el valor de mercado de los insumos actualizados, que indefectiblemente contiene los costos de los materiales y ganancias. Sobre esa base entiende que los elementos que el actor ofreció como acreditativos del empobrecimiento son ineficaces y no reflejan el empobrecimiento.

En cuarto lugar destaca que la sentencia le ha conferido a los actos preparatorios de los expedientes administrativos un alcance que no se condice con la doctrina del STJ -ni de la propia Cámara- mencionando las actuaciones “AUDIOVISUAL”  en el cual el Superior Tribunal de Justicia ha descalificado la sentencia que valora en perjuicio del Estado actuaciones administrativas inconclusas.

Destaca que el actor enderezó su pretensión persiguiendo se le abone como deuda de valor un crédito que, en sede administrativa, de haberse culminado el proceso no iría más allá que la prestación efectivamente realizada a la época de la contratación, que en su caso será “el máximo a pagarse” (Art. 90 inc. 1° c).

Precisa que de ese tiempo histórico no hay prueba de gastos efectivamente realizados por lo que no se puede ponderar la medida del empobrecimiento.

Afirma que, ni la invocación del enriquecimiento sin causa, ni el principio iura novit curia, pueden suplir falencias probatorias propias de haber pretendido un pago que no se corresponde con la acción de enriquecimiento sin causa tildando a la sentencia de  acto jurisdiccional inválido y arbitrario.

Luego realiza una comparación con el antecedente “HEREDIA” aludido en el fallo a cuyas consideraciones me remito.

En quinto lugar se agravia por el monto de la condena. Preliminarmente, indica que el encuadre resulta erróneo (Art. 22 Ley N° 5106) forzando límites incompatibles de razonabilidad.

Sumado a ello afirma que el Art. 23 de dicha norma trata de las condenas contra el Estado a dar sumas de dinero, es decir, descarta que la condena obligue al Estado a la entrega de cosas.

Resalta la improcedencia de que sea el propio Tribunal el que mande a determinar el empobrecimiento del actor, por ser carga del accionante invocar y probar.

Agrega que además de ello no aclara que se entiende por costo de adquisición y se condena a pagar una suma de dinero equivalente al costo de adquisición a la fecha del dictado de la sentencia. De esa manera se actualiza el monto de condena en forma improcedente y en contraposición de toda la doctrina y normativa específica en la materia.

Expresa que el Art. 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia establece que sólo procede indemnizar al reclamante por la valuación estimada del bien o servicio en la época de la contratación. Sin embargo, la sentencia actualiza el crédito dejando en una mejor posición a quien no culminó el trámite de legítimo abono y acudió a la justicia con la acción de enriquecimiento sin causa. A lo cual añade la ausencia de mora de la administración (conf. “MASTRONARDI”).

Finalmente se agravia en tanto, si bien en la parte dispositiva el fallo remite a dicho precedente, omite expresar a que tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina se refiere. Por todo lo expuesto solicita se haga lugar al recurso de apelación y se revoque la sentencia, con costas.

CONTESTA AGRAVIOS ACTORA

El apoderado de la actora, Dr. Guillermo Suárez, expresa que el recurso se basa en cuestiones estrictamente procedimentales y de forma.

Aludiendo a los expedientes administrativos, refiere a la configuración del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público – por caso del Ministerio de Salud y de la Fiscalía de Estado- a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

Menciona que al no contar con una acción específica para la presente situación resulta procedente la figura del enriquecimiento incausado, como único instituto aplicable toda vez que el trámite de legítimo abono no ha dado resultado para acceder al acto administrativo respectivo.

Sostiene que de los agravios de la demandada surge que no han advertido que los hechos relatados en la reformulación de la demanda, y acreditados con la prueba incorporada, dentro del marco general del enriquecimiento sin causa, se encuentran subsumidos en la norma del Art. 1791 del CCyC  referida al empleo útil.

Remarca la culpa de la administración en encauzar la gestión como una contratación directa y la falta de culminación del trámite cuando contaba con todos los pasos previos y dictámenes necesarios para el dictado del acto administrativo de reconocimiento.

Expresa que en el presente caso, no se debate la legitimidad o interpretación de un acto administrativo, o la actuación del Estado actuando como persona de derecho público, sino que se pide la devolución de bienes entregados por un requerimiento del Estado encuadrado bajo las normas de la responsabilidad extracontractual no resultando aplicable el Art. 8 de la ley N° 5106.

En base a tal argumento afirma que no es necesario agotar la vía administrativa, ya que solo hace falta para ello la intimación previa de devolver los bienes, que bien puede darse por satisfecha con el traslado de la demanda.

Precisa que los reclamos realizados, giran siempre en torno a la compensación económica por los bienes entregados o a su devolución.

En lo relativo a la figura del legítimo abono alude a cuestiones de urgencia o emergencia imprevisible en las que se desarrollan los requerimientos del Estado por caso, al hallarse pacientes internados existen circunstancias objetivamente verificables y fehacientes que indican que se debe actuar con premura y, conocedor de ello la empresa entregó insumos.

Resalta que su representada ha sido diligente en los pedidos formulados y en la espera de su resolución por la Administración, instando reiteradamente el procedimiento administrativo destacando la morosidad de la administración.

En cuanto al análisis realizado por la Fiscalía de Estado en torno al empobrecimiento sostiene que sus argumentos no son aplicables al supuesto de quien solicita  la devolución de bienes. Sin embargo, afirma que en materia de suministros, lo que resulta necesario es que los bienes sean recibidos por la Administración y que sean librados al uso específico. Por ello la alternativa de la entrega en especie -que es lo que se solicitó en primer lugar en la reformulación de la demanda- evita especulaciones sobre el costo de los mismos, la ganancia en el valor, impuestos, etc.

EXPRESION DE AGRAVIOS ACTORA

El apoderado de la firma DOROS S.R.L. se agravia en tanto afirma que la sentencia hace lugar parcialmente a su reclamo al determinar el pago del monto de los bienes sin la alternativa de la entrega en especie, conforme lo fuera solicitado en la reformulación de la demanda.

Consecuente se agravia por entender que corresponde la aplicación de los intereses puros desde el momento de la entrega de los bienes solicitados por el Ministerio de Salud (02.11.09) hasta la fecha de la determinación del valor que expresa el resolutorio o la entrega de los bienes.

Señala que los insumos médicos aún están en el mercado y que cuestan proporcionalmente mucho menos que en el año 2009. Añade que la Provincia, ha tenido el tiempo suficiente para adquirir las prótesis y devolverlas deviniendo una retención indebida (Art. 173 inc. 2 Código Penal).

Asimismo, se agravia en tanto la sentencia prevé el pago de los intereses para el futuro -una vez determinada la suma adeudada si no se entregan los bienes- y nada dice del pago de los intereses históricos solicitado desde el año 2009 a la fecha.

Resalta que han transcurrido más de once (11) años de la provisión de los bienes, y que la omisión de la sentencia al respecto transgrede el  principio de congruencia -Art. 163 inc.3 CPCyC-.

En el mismo sentido indica que nada expresa en relación a la posibilidad de la existencia de delitos de los funcionarios públicos ni de la petición de multa reiterando los fundamentos ya expuestos a cuyas consideraciones, en honor a la brevedad, me remito.

Por otro lado se agravia pues sostiene que el análisis no se ha realizado bajo el prisma del marco general del enriquecimiento sin causa, en el cual se encuentra subsumido el Art. 1791 CCyC . Entiende que se ha configurado la culpa de la administración por no encauzar la gestión como una contratación directa y no culminar el trámite para el dictado del acto administrativo.

Resalta que debe rechazarse la tesitura del legítimo abono habida cuenta que, precisamente, tal ausencia es la que motiva la pretendida devolución de bienes -entregados por un requerimiento logrado por la demandada en base a un engaño administrativo, responsabilidad extracontractual Art. 1791 del CCyC-.

Finalmente destaca la procedencia del pedido de intereses por tratarse de una deuda de valor, conforme doctrina y fallos del STJ al sostener que si no se entrega en especie, debe preciarse al valor que tenga al momento de la sentencia y aplicar un interés puro del 8% anual.

En cuanto a la tasa de interés señala que en las deudas de valor se debe aplicar un tipo de interés distinto a las dinerarias, pero siempre recordando que los intereses no son incompatibles con la actualización de la deuda, porque ésta corresponde al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, y los intereses a la productividad frustrada del capital impago, que, si hubiere sido hecho en el tiempo oportuno, el acreedor podría aplicar a cualquier negocio fructífero.

CONTESTACIÓN FISCALIA DE ESTADO

En primer lugar, remarca que el recurso no posee los elementos formales de admisibilidad requerido por la norma, toda vez que no constituye en modo alguno una crítica razonada y concreta al fallo dictado conforme lo determina el Art. 265 CPCyC.

Sobre la petición relativa a la restitución en especie de los bienes afirma que el recurrente no brinda fundamento alguno para doblegar la conclusión jurisdiccional limitándose a reiterar el pedido reeditando fundamentos.

Entiende que la sentencia ha resuelto el pago del costo de los insumos a valores actuales – motivo de agravio por su parte– al momento de la sentencia, por lo tanto no corresponde la fijación de ningún interés desde la época de la entrega, pues la sentencia condena al pago de una suma actualizada al momento del dictado del pronunciamiento.

De ese modo pretender intereses de una deuda que ha sido actualizada -criterio no compartido- implica una doble actualización de la condena, pues del modo como fue resuelto ya contiene las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda.

Remarca que la jurisprudencia que cita sólo agrega a una deuda actualizada un interés puro del 8% anual desde la mora, inaplicable a una acción que sólo tiende a reparar el empobrecimiento experimentado destacando que los fallos que cita se refieren a acciones por daños.

Sostiene que de fijar intereses destinados a retribuir el uso de capital, se extralimita la noción de empobrecimiento sobre la que se cimienta la acción intentada siendo improcedente la traslación de esa doctrina en caso del accionar contra el Estado bajo tal instituto, fundamentalmente, porque tiene un especial régimen en materia de contratos inexistentes o irregulares (legítimo abono).

Resalta que el Estado recién entra en mora al dictar el acto administrativo que reconoce la deuda como legítimo abono (cosa que no ha ocurrido en autos), además que dicha norma sólo reconoce el pago a valores históricos, a la época de la contratación, lo cual impide pretender el pago de intereses moratorios. Sumado a lo expuesto expresa que en los reclamos administrativos previos la provincia no fue intimada al pago de intereses.

Con relación a la obligación incumplida por el Estado – por presumibles delitos- sostiene que la recurrente introduce en su alegato y en sus agravios una cuestión totalmente ajena al procedimiento contencioso administrativo a cuyas consideraciones me remito.

También rechaza los argumentos relativos al instituto del empleo útil en esta etapa del proceso pues transgrede el principio de congruencia menoscabando el derecho de defensa en juicio. No obstante, precisa que el agravio remarca una contradicción con el primer agravio (restitución en especie) toda vez que el empleo útil trata de una demanda de reembolso de gastos.

Finalmente expresa que con el criterio que sostiene la recurrente, cualquiera se encontraría habilitado para emprender un gasto a favor del Estado adelantándose, por ejemplo, a un llamado a licitación pública y luego peticionar el reembolso más los intereses (Art. 1791 CCyC), lo que resultaría absurdo desde la lógica de las normas que regulan las contrataciones públicas.

                                       II

Ingresando al análisis las actuaciones, considero oportuno precisar inicialmente las posiciones asumidas por las partes y determinar el objeto del trámite en estudio.

Así surge que en fecha 02.07.18 se presenta la firma DOROS S.R.L. e interpone demanda contencioso administrativa destinada a obtener el pago de las prótesis e insumos que indica haber entregado a distintos nosocomios, por pedido de las autoridades sanitarias en forma urgente, cuyo monto estima en la suma de $256.087,06 al 31.05.18, con más intereses y costas del proceso. Como fundamento del reclamo reseña diversos expedientes administrativos sobre los que precisa haber iniciado tramite de legítimo abono regulado en el Art. 90 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

Luego a fs. 33/39, previo a dar traslado de la demanda y en función del pronunciamiento del STJ in re “TABORDA” Se. 48 de fecha 13.06.18, el actor reformula su petición reclamando la devolución de las prótesis e insumos y para el caso de no ser posible, solicita se disponga su pago con más el interés puro del 8% anual desde que los bienes fueron entregados hasta la fecha de sentencia. En esta oportunidad sosteniendo que el trámite del legítimo abono no ha dado resultado. Apoya su reclamo en la figura del enriquecimiento sin causa.

A su turno la Fiscalía de Estado Provincia plantea la incongruencia, conf. Art. 8 ley N° 5106; sujeta el reclamo a la vía del legitimo abono; precisa sobre la falta de requisitos de procedencia de la acción in rem verso y la ausencia de prueba relativa al supuesto empobrecimiento; sobre la figura del Art. 90 del Reglamento de Contrataciones del Estado indica que sólo procede la valuación estimada del bien o servicio en la época de la contratación; a todo evento entiende que la deuda no es de valor sino que trataría de un supuesto reintegro de gastos siendo aplicable las pautas legales que reglamentan la figura del legítimo abono.

De lo reseñado puede afirmarse que el thema decidendum, trata de un reclamo efectuado en virtud de una contratación entre un proveedor del Estado y la Administración Pública en el cual se ha incumplido el preciso marco normativo que regula las contrataciones del sector público provincial - Ley H N° 3186 y su Decreto Reglamentario H N° 1737/1998-.

Del plexo fáctico, puede verificarse que la relación irregular trabada entre las partes dio lugar al inicio al procedimiento de legítimo abono -expediente administrativo 95975-S-12 fs. 288 adjuntado como prueba documental- respecto de los cuales el actor afirma que al no haber dado resultado para que se dicte el acto administrativo respectivo. (fs. 33 vlta.) acude a la judicatura en busca de la restitución en especie, o en su defecto el pago de una suma de dinero invocando la figura del enriquecimiento sin causa.

Ante ello la Cámara afirma que la cuestión sometida a consideración es el pago de bienes o servicios provistos al Estado Provincial sin la correspondiente instrumentación - Ley Nº 3186- la cual ha sido abordada en diversos precedentes jurisprudenciales del STJ “Audiovisual System S.A.” Se. Nº 106/17, "Mastronardi”-Se. Nº 97/2016 y “Taborda” Se. 48/2018.

Teniendo presente que los pronunciamientos mencionados constituyen doctrina legal de ese Cuerpo expresa que: “...la exigibilidad de un crédito de origen contractual contra la Administración requiere la previa acreditación del vínculo, el que además se tiene que haber instrumentado con las formalidades propias del ordenamiento vigente. En su defecto, la gestión del pago deberá canalizarse mediante el procedimiento del legítimo abono legislado en el art. 90 del Reglamento de Contrataciones aprobado por el Decreto H N° 1737/98. Por consiguiente, cuando no existe un contrato que vincule a las partes, o no se ha respetado el procedimiento de selección del contratista previsto de modo obligatorio en el ordenamiento jurídico, se está ante un vínculo irregular, celebrado en transgresión al principio de legalidad y, por ende, susceptible de ser anulado en sede judicial (cf. STJRNS1 - Se. Nº 106/17, in re: 'AUDIOVISUAL').Y también: ´quien contrata con el Estado provincial tiene el deber de conocer de qué forma corresponde hacerlo y no hay eximente alguno para eludir, desde la óptica del interés privado, de una interpretación que hace un particular bajo la invocación de la ´Emergencia sanitaria' o la ' buena fe' para un caso como el de autos, ya que -ante todo y para ambas invocaciones-por sobre todo se ha de partir por la observancia del interés público expresado por las normas específicas' (STJRNS1 -Se. Nº 82/07, in re: 'EVANGELISTA'). Por lo tanto, sino se prueba la existencia de un contrato administrativo celebrado con las formalidades previstas por la legislación vigente, sólo cabe al proveedor/contratista iniciar, seguir y concluir el procedimiento de legítimo abono..”.

Y continúa: “Dicho ello debo advertir, que el caso sometido a decisión presenta la particularidad que en los cuatro expedientes que le dan sustento; 'Ramos Haroldo s/ Prótesis´ Expte. 48.424-S-2009; ´Ulloa Pablo s/ Prótesis´ Expte.88.246-S-2010; ´Balboa Irma s/ Prótesis´Expte. 95.668-S-2010 y ´Carranza Raúl s/ Prótesis´ Expte. 95.975-S-2010, se promovió el correspondiente trámite de legítimo abono en los términos del artículo 90 del reglamento de contrataciones aprobado por el Decreto H Nº 1737/98, según dan cuenta los reclamos administrativos...”.

 Agrega que de la documental no surge con claridad si el trámite de legítimo abono fue llevado adelante en otro expediente, lo cual es demostrativo de una gran desprolijidad administrativa, que no puede perjudicar los derechos invocados por el administrado.

Sostiene el juez del voto rector que en función de las constancias de autos “tendré por cierto que se ha promovido el trámite de legítimo abono, que no se dictó el acto de reconocimiento del crédito reclamado y que se agotó la instancia administrativa...” (conf D1/18)-.

Y sigue, si bien a tenor de la doctrina legal establecida por el Superior Tribunal de Justicia “el accionante no puede reclamar el pago de la provisión de los insumos, pues carece de contrato administrativo, ni tampoco cuenta con acto administrativo en el trámite de legítimo abono que le pueda acordar esta posibilidad, sí entiendo que tiene derecho a pedir la restitución de los bienes que hubiese entregado, en la medida que ello fuese posible, en tanto no hubiesen sido consumidos o utilizados, y eventualmente el reintegro de los costos delos mismos. Pues el obrar administrativo no puede correr al margen de los principios de moralidad y buena fe...”.

En atención a los recursos impetrados, razones metodológicas me llevan al estudio de manera separada de los mismos. En este sentido, iniciaré con el tratamiento del escrito recursivo incoado por la Fiscalía de Estado en el que se refiere en primer lugar, a la contradicción con la doctrina de ese S.T.J existente en la materia como así también, en la invocación respecto a la inhabilitación de la vía judicial.

En función de ello, se ha citado supra, en extenso, a fin de exponer la contradicción de la resolución judicial como la que se encuentra bajo análisis, donde -sin la debida motivación en sus fundamentos- el Tribunal a mi criterio, ha elaborado una solución mediante la cual pretende torcer en su interpretación la doctrina de ese Cuerpo ante casos como el presente donde, frente al reclamo de pago de sumas de dinero que surgirían por la vinculación contractual irregular del proveedor con el Estado, los mismos deben canalizarse mediante el procedimiento específico del legítimo abono previsto en el Art. 90 del Reglamento de Contrataciones Administrativas.

De esa manera considero que la sentencia en estudio incumple lo dispuesto por la Ley 5190 -Orgánica del Poder Judicial- la cual en su artículo 42 ordena que “Los fallos del Superior Tribunal, en cuanto determinen la interpretación y aplicación de la ley, constituyen jurisprudencia obligatoria desde la fecha de la sentencia para los demás Tribunales, Jueces y Juezas.”

En esta línea, encuentro oportuno traer al caso lo dicho por ese Cuerpo in re “COMIQUIL” Se.06/18 al referir a las consideraciones efectuadas por el Dr. Barotto en el precedente "FLORES" (Se. 24/17 de ese Cuerpo), que recibiese la adhesión de todo el Tribunal. Allí manifestó que "La doctrina legal vigente debe ser necesariamente respetada mientras la misma no cambie, producto de visiones jurídicas superadoras por parte de quienes tienen la carga de elaborarla. Las reglas arriba citadas han estatuido lo que la doctrina nomina como el 'stare decisis vertical', que implica la obligatoriedad para los Tribunales inferiores de seguir en su obrar jurisdiccional los precedentes dictados por sus superiores jerárquicos, bajo la prevención implícita de que el apartamiento del precedente conllevará -como primera sanción- la revocación del fallo así dictado, por parte del Tribunal superior que revise esa sentencia”.

Sentado ello, no observo argumentos superadores que lleven a modificar la Doctrina Legal de ese Cuerpo, advirtiendo que a los fines de forzar la decisión el Tribunal de origen encarrila el decisorio sobre la figura del denominado enriquecimiento ilícito sin contar con los elementos de procedencia para así determinarlo, alterando las normas de orden público que constituyen el régimen normativo específico impuesto por la Ley H N° 3186 y su Decreto Reglamentario H N° 1737/1998 para las contrataciones del sector público provincial.

En el caso no se encuentra en debate la provisión de los insumos y prótesis ni la existencia de una acción basada en una obligación que deriva de un contrato en el cual no se han observado las formas dispuestas en el derecho administrativo para llevar a delante la contratación siendo, justamente, dicha situación irregular la que da origen al trámite del legítimo abono, cuestión que resulta indisponible para las partes.

En ese marco la contradicción entre el decisorio y la doctrina legal del STJ -a la cual de manera expresa alude la Cámara de origen- convierte al decisorio en un pronunciamiento arbitrario.

Sumado a ello en el caso particular el Título VII -DE LAS CONTRATACIONES DE LA PROVINCIA- de la ley N° 3186  fija el principio general y el diseño normativo que establece la vinculación contractual del Estado así fija: “Toda contratación que realice la administración debe ajustarse al procedimiento de la licitación pública, con excepción de aquella en que su factor determinante esté fundado en: a) Monto que da lugar a los procedimientos excepcionales de licitación privada o concurso de precios o en forma directa... b) Características especiales de la contratación que dan lugar a los procedimientos excepcionales de contratación directa cuando se den las condiciones señaladas en el artículo 92 o de remate público. c) Procedimientos reglados en regímenes particulares, los que dan lugar a los mecanismos que allí estén determinados” (Art.87).

Por su parte, la ley permite la excepción al disponer que: “Se puede contratar directamente en los casos que se indican a continuación. En cada uno de ellos debe demostrarse, en forma adecuada y exhaustiva, la existencia de las circunstancias invocadas y de la razonabilidad del precio a pagar: a) Cuando existan razones de verdadera urgencia o casos fortuitos no previsibles y se demuestre que su realización por cualquiera de los procedimientos licitatorios resienta al servicio o perjudique el erario, debiendo determinar en cada caso si ha existido imprevisión por parte de algún funcionario.”

Con meridiana claridad surge que el Estado, y el proveedor y/o prestador al realizar cualquier tipo de contratación, deben observar las normas que fija el encuadre reglamentario que rige el vínculo contractual. Su incumplimiento acarrea la deficiencia del trámite y, en su caso, la ausencia de base legal para sustentar el reclamo, tal como en autos ha sido formulado.

Ese Cuerpo ha dicho en el antecedente “TABORDA” - ya citado- que: “...en materia de contratos públicos, la Administración, las entidades y empresas estatales, se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y su objeto a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (CSJN, FALLOS, 316:3157).”

Y sigue “...cuando no existe un contrato que vincule a las partes, o no se ha respetado el procedimiento de selección del contratista previsto de modo obligatorio en el ordenamiento jurídico, nos encontramos ante un vínculo irregular, celebrado en transgresión al principio de legalidad y, por ende, susceptible de ser anulado (conf. “AUDIOVISUAL”).

También ese Cuerpo alude al deber de conocer las normas bajo las cuales contrata el Estado y la observancia del interés público expresado por las normas específicas (in re: “EVANGELISTA” Se. Nº 82/07).

Bajo esa premisa al estar ante un contrato administrativo celebrado sin las formalidades previstas, aparece la figura del Legítimo Abono que preveé un mecanismo de pago respecto de contrataciones que no se hubiesen ajustado a los procedimientos de contratación previstos en la ley, a los fines de evitar eventuales perjuicios al proveedor y facilitar la regularización administrativa del trámite - Reglamento de Contrataciones de la Provincia -Decreto H Nº 1737/1998 Art. 90 Anexo II-.

Para configurar dicho instituto la norma exige el cumplimiento de    determinados requisitos: “a) Se hubiese producido una real y efectiva recepción de los bienes o servicios correspondiéndole al interesado la carga de la prueba...”; “b) El funcionario que dispuso la ejecución del gasto, informe sobre las razones de la excepcionalidad del procedimiento utilizado y avale o conforme el trámite de aprobación....La ausencia de aval o conformidad de su parte obstará la continuidad del trámite.” y “c) Que una Comisión Técnica Especial se expida en forma fundada sobre la valuación estimada del bien o servicio en la época de la contratación, importe que, en su caso, será el máximo a pagarse...” .

Expuesto ello, tal como se viene señalando, ambas partes trabaron una relación irregular, cuestión que –reitero- no se encuentra controvertida. Sin embargo, no observo fundamento por el cual surja de que en autos DOROS S.R.L. se encuentre eximida del cumplimiento de las normas que involucran el interés público, máxime cuando debe imperar el deber de diligencia calificado y la buena fe impidiendo volver sobre actos propios, desconociendo ahora lo que antes fue admitido, y pretendiendo que la cuestión se regule por otro cause legal.

No obstante -insisto con el especifico marco normativo- la Cámara, señalando la falta de claridad del trámite de legítimo abono, indicando la desprolijidad administrativa y sosteniendo que tal conducta no puede perjudicar los derechos invocados por el administrado, tuvo por cierto el trámite dispuesto en el Art. 90 del Reglamento de Contrataciones, “que no se dictó el acto de reconocimiento del crédito reclamado y que se agotó la instancia administrativa...”.

Encuentro en ello una notable contradicción que contiene además, una afirmación carente de prueba alguna respecto del agotamiento de la vía administrativa, dado que como el mismo Tribunal advierte, “no surge con claridad si el trámite de legítimo abono fue llevado adelante en otro expediente, en cuyo caso no se lo ha acompañado, de hecho los escritos traídos por la accionante, no obran agregados en las actuaciones reservadas” presumiendo que se encontraban dadas las condiciones para la habilitación de instancia, teniendo por cierto el trámite de legítimo abono y la inexistencia de un acto administrativo que reconozca el crédito reclamado, de acuerdo a la documental acompañada.

He de recordar que el Tribunal tuvo en su decisión, como base del reclamo, los expedientes “Ramos Haroldo s/ Prótesis” Expte. 48.424-S-2009”; “Ulloa Pablo s/ Prótesis” Expte. 88.246-S-2010”; “Balboa Irma s/ Prótesis” Expte. 95.668-S-2010” y “Carranza Raúl s/ Prótesis” Expte. 95.975-S-2010”.

Ahora bien, de la puntual documentación a la que refiere el Tribunal -D1/18 reservada por Secretaría y que tengo a la vista- surge que el aquí apoderado presentó en fecha 23.05.14, pronto despacho para que se proceda de conformidad al Art. 90y ssgtes. del reglamento de Contrataciones de la Provincia, en los mencionados expedientes.

En otro escrito, consta que luego, en fecha 27.05.15 solicita al Ministerio de Salud la acumulación de múltiples expedientes, entre los cuales, y en lo que aquí interesa, incluye los trámites 48424-S-09 “PACIENTE RAMON HAROLDO” y 88246-S-10 “PACIENTE ULLOA PABLO”. En el mismo escrito interpone recurso de revocatoria fundado en el silencio de la administración, conf. art 91 Ley A N° 2938.

Por último, en dicho documental, luce escrito presentado el 26.08.2015, ante el Sr. Gobernador recurso jerárquico ante el silencio de la administración, en el expediente 65868-s-2011 “PACIENTE CARRIZO MIGUEL” y sus agregados, donde solo figura el expediente 88246-S-10 “PACIENTE ULLOA PABLO”.

Si bien la cuestión probatoria resulta de incumbencia de los jueces de grado entiendo que en el caso, de manera alguna la documental agregada como prueba resultaba suficiente para que el Tribunal la tenga como válida para presumir la existencia de un agotamiento de vía administrativa, conforme los términos conforme lo dispuesto por la ley N° A 2938, dada la evidente la falta de documentación que acredite que ello ocurrió en la totalidad de los expedientes administrativos invocados por la actora.

Sin desconocer que se evidencia la demora por parte de la administración, el contratista por su parte tampoco ha demostrado a los fines del reconocimiento de su reclamo –tanto en sede administrativa como ahora en la judicial- una conducta diligente. En este sentido, la orfandad del trámite administrativo –conforme las constancias arrimadas- carecía de contundencia para asignarle el carácter que la Cámara le atribuye y mucho menos para presumir el cumplimiento del procedimiento específico diseñado en el Art. 90 del Reglamento que, eventualmente, otorga al contratista un crédito exigible contra el Estado.

Así, cuando el vínculo contractual se ve apartado de los procedimientos administrativos adecuados, se debe exigir el cumplimiento del procedimiento que regula la norma. Aceptar lo contrario implica convalidar el actuar irregular violentando el plexo normativo específico que el Estado prevé frente a dichos casos.

Entiendo que el decisorio pretendió, enderezar un trámite -ciertamente irregular- al amparo de normas de derecho civil desconociendo que casos como el presente tienen diseñado un indiscutible procedimiento administrativo. La habilitación judicial de reclamos tendientes a pagos correspondientes a servicios contratados irregularmente así reconocidos, convertiría en letra muerta el procedimiento del legítimo abono legislado en el art. 90 del Reglamento de Contrataciones, lo que lejos de coadyuvar al cumplimiento del régimen legal vigente, estimularía la ya problemática proliferación de contrataciones irregulares, en la seguridad de que luego el crédito obtendría su reconocimiento en sede judicial (del voto del Dr. Apacarian in re “AUDIOVISUAL”)

Para finalizar como se afirmó en “MASTRONARDI” y en “AUDIOVISUAL” pesa sobre quienes deseen vincularse con el Estado el deber de conocer la normativa a la que se sujetan las contrataciones quienes deben asumir el eventual perjuicio que les irrogue la espera en la tramitación del legítimo abono; siendo que el Poder Judicial no puede, en su rol de contralor, sustituir los procedimientos previstos y alterar el funcionamiento de las instituciones propias del actuar administrativo. 

Por lo demás es Doctrina Legal de ese Cuerpo que: “hasta tanto sea finalizado el trámite de reconocimiento de legítimo abono con la emisión del acto administrativo que así lo declare, el contratista no detenta un crédito exigible contra el Estado y no puede la judicatura darle un efecto distinto al normativamente previsto ““MASTRONARDI”; AUDIOVISUAL” “TABORDA”.

Por lo expuesto siendo que no se ha observado el debido tránsito a través del procedimiento exigido por el Reglamento de Contrataciones de la Provincia aprobado por el Decreto H N° 1737/98, ni se ha tenido en cuenta la doctrina legal de consideración obligatoria, entiendo que debe revocarse la sentencia en estudio.

Finalmente no puedo dejar de mencionar que en el caso el cuadro fáctico en estudio no resulta asimilable a las actuaciones “HEREDIA” toda vez que en dicho trámite –al expedirme mediante Dictamen N° 62/21PG- advertí que las actuaciones administrativas habían transitado en su totalidad el procedimiento previsto en El Art. 90 del Decreto H Nº 1731/98, proyecto de resolución de declaración de Legítimo Abono; factura emitida por el contratista, comprobante de reserva interna, dictamen de la Comisión Técnica Especial del Ministerio de Educación y Derechos Humanos, dictamen legal en sentido favorable, intervención de la delegación contable, organismos de control ( Contaduría General,  Fiscalía de Estado). Luego la tramitación de pronto despacho en diversas oportunidades, como así también recursos tendientes a la culminación del trámite y dictado del acto administrativo, incluso recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador frente a la dilación del expediente administrativo solicitando se cancele la deuda.

En esa línea de ideas, entiendo que una resolución judicial como la que se encuentra bajo análisis se traduce en tan solo una solución voluntarista de la cuestión, donde el Tribunal soslaya la normativa específica y la doctrina que rige al tema en debate, sin esforzarse en la fundamentación de la solución elegida y careciendo de elementos que hagan a su convicción.

Este solo argumento que evidencia que no se encontraba habilitada la instancia judicial –en primer lugar- y que no fue acreditado el cumplimiento del trámite de legítimo abono, resulta a mi entender suficiente para determinar que el fallo carece de motivación (razonada y legal) y que el decisorio resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, lo que exime de ingresar en el tratamiento de cualquier otra cuestión introducida tanto en el recurso de Fiscalía de Estado como así también del tratamiento del recurso de la parte actora.

                                                         III

Por lo expuesto corresponde revocar el resolutorio dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, conforme los términos del presente.

      Es mi dictamen.

                                                               Viedma, 13 de  septiembre  de 2021.

DICTAMEN Nº 130/21.