Sres. Jueces:
I
Se confiere vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General en los términos del artículo 11 de la Ley K Nº 4199, a fin de que me expida sobre la apelación deducida en autos.
El remedio es incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fecha 08.04.24 dictada por la titular del Jueza del Juzgado de Familia, Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 11 de la IIIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de El Bolsón, Dra. Paola Bernardini en calidad de Jueza de amparo mediante la cual en su parte pertinente resolvió: “I) HACER LUGAR a la acción de amparo promovida por M. Marta D., ordenando al Programa Federal Incluir Salud, Unidad de Gestión Provincial cumpla en tiempo y forma con la entrega de 128 pañales cuya beneficiaria es D Y D, debiendo ser acreditado en autos en el plazo de 10 días de notificada la presente bajo apercibimiento de ordenar el embargo de los fondos necesarios para el pago de la cobertura indicada, y de tomar las demás acciones judiciales que se estimen apropiadas para el caso. II) Costas por su orden...”.
El recurso es concedido en relación y con efecto devolutivo.
ANTECEDENTES
De las actuaciones surge que en fecha 18.03.24 se presenta la Sra. M. Marta D. en representación de su hija D Y D de 17 años, con el patrocinio letrado de M. Teresa Hube, Defensora de Pobres y Ausentes Nº 2 de El Bolsón e interpone acción de amparo contra Incluir Salud a fin de que se le provean los 128 pañales que requiere su hija quien tiene discapacidad.
Menciona que a fines del año 2023 el programa Incluir Salud -que tiene su oficina en el Hospital de El Bolsón- ha fraccionado la entrega total de los pañales otorgando un cupo que no alcanza para cubrir las necesidades de D. Refiere que la emergencia se da en la circunstancia que su hija los necesita para concurrir a la escuela, y de no tener los pañales no solo afecta su dignidad, sino también su derecho a sociabilizar y a la educación adicionando la vulnerabilidad económica.
Ello surge de la pericia que efectuara el Servicio Social de la III Circunscripción Judicial en el proceso de capacidad que tramita en el Juzgado de El Bolsón N° EB-00325-F-2023. Expresa que su núcleo familiar está compuesto por su mamá y dos hermanos de 17 y 12 años, siendo este último autista. A lo que agrega cuestiones relativas a la vulnerabilidad familiar. Adjunta certificados de discapacidad y demás documental.
Pedido el informe de ley, se presenta el apoderado de la Fiscalía de Estado Marcos Méndez, quien incorpora informe del programa Incluir Salud, por el cual se acredita las gestiones llevadas a cabo por dicho programa y la Provincia de Río Negro, en pos del cumplimiento de lo requerido por la amparista.
En el mentado informe –rubricado por Cynthia Kunish, asesora legal de Incluir Salud- se consigna que en el marco de la situación económica que vive el país se está articulando una solución con el Ministerio de Salud, para lo cual el pedido de descartables para los beneficiarios de dicho programa está tramitando bajo el expediente " S/ adquisición de pañales para la Pcia. de Río Negro-Incluir Salud", N° 183631 letra "S" del año 2024.
El Defensor de Menores, al contestar la vista, menciona que la situación descripta y la postura asumida en autos por la requerida, permiten colegir que el amparo resulta la vía idónea máxime cuando la respuesta resulta imprecisa sin indicar el estado del trámite ni el tiempo para su finalización o fecha probable de entrega.
FALLO IMPUGNADO
Inicialmente la magistrada detalla las posiciones asumidas por las partes. A continuación, desarrolla los requisitos de procedencia de la acción, lo relativo al derecho a la salud -de amplia protección convencional y constitucional- y expone, además, el plus protectivo relativo a la discapacidad a cuyas consideraciones normativas doy por reproducidas en honor a la brevedad.
Bajo el marco jurídico apuntado ingresa en la valoración de la posición asumida por Incluir Salud.
Indica que: “ Si la ' Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad' propicia la plena integración social de las personas con discapacidad y promueve la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas, actividades, rehabilitación y suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las mismas, no otorgarle lo necesario a los amparistas para que puedan realizar las actividades que lo integran, es violentar más la discriminación. Máxime justificándose en cuestiones del tipo económicas o financieras o escudándose en entregas parciales como lo ha hecho en el caso de marras”.
MEMORIAL DE AGRAVIOS
Al presentarse la Fiscalía de Estado principia su reproche sosteniendo la ausencia de requisitos de procedencia de la acción. Postula que, desde su punto de vista, no se encuentra en peligro la vida de los amparistas, no consta indicación médica de urgencia ni existe dictamen pericial del cual se desprenda la misma.
En alusión a la nota presentada por Incluir Salud, remarca que se encuentran acreditadas las gestiones realizadas en pos de adquirir los descartables los cuales por circunstancias ajenas a su poderdante aun no han sido adquiridas (ausencia de cotización)
Remarca que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada y que de las constancias del expediente no surge, en forma inequívoca y palmaria., ilegalidad o arbitrariedad alguna por parte del Ministerio de Salud y/o del programa Incluir Salud.
Afirma que resulta claro y evidente que el Ministerio de Salud (y/o Programa Incluir Salud) no expusieron un obrar reticente, incumplidor y contrario a las normas publicas que rigen su labor.
Seguidamente considera que lo resuelto resulta arbitrario, avasalla la división de poderes y vulnera la independencia del Organismo en cuestión y su funcionamiento, ya que ordena proveer al Ministerio de Salud en plazos no razonables violentando las normas que lo regulan.
CONTESTA TRASLADO
- Teresa Hube, titular de la Unidad N° 2 de Familia y Derechos Civiles del Ministerio Público de la Defensa de El Bolsón principalmente, apuntando a la sola mención de una compra general (que nunca llegó al Hospital de El Bolsón), postula que allí se configura la ilegalidad del accionar de la administración.
En cuanto al daño indica que está dado a la salud y a la dignidad de la destinataria de la acción como persona.
Que, por otro lado, las manifestaciones de la Fiscalía de Estado no constituyen en modo alguno una critica concreta y razonada, expone sobre las normas que rigen los procedimientos administrativos como el régimen de compras interno, el cual de manera alguna puede anteponerse a la normativa constitucional y convencional como propone la provincia.
Por último, menciona que la ley de compras de la provincia provee la compra directa.
INFORME DEL SERVICIO SOCIAL MINISTERIO PÚBLICO.
A solicitud de la Defensoría General, la Lic. Belén Belmartino deja constancia de haber mantenido comunicación telefónica el día 10.05.24 con la amparista con el objeto de obtener información actualizada.
Al respecto la Sra. D. expone que último período del año 2023 su hija recibió aproximadamente sesenta (60) pañales mensuales, pero luego se interrumpió completamente la entrega y hasta el día de la comunicación no se ha restablecido. Destaca que D necesita al menos cuatro (04) pañales diarios (ciento veintiocho -128- mensuales) y que actualmente están destinando la mayor parte de su pensión a la compra de los mismos, ya el paquete de dieciséis (16) unidades tiene un costo de quince mil pesos ($15.000).
A ello agrega que se encuentra a cargo de la crianza de sus tres hijos, dos de ellos con discapacidad, lo cual afecta sus posibilidades de inserción laboral. En atención a ello -actualmente- elabora comida y la vende de manera ambulante; siendo ese empleo informal, la AUH de su hijo adolescente y las pensiones de sus dos hijos con discapacidad, los únicos ingresos del grupo familiar.
Respecto de D comenta que, atento su compleja situación de discapacidad, requiere de la asistencia de terceros para todas las actividades de la vida diaria siendo su único espacio de socialización por fuera del hogar la Escuela Especial, a la cual concurre de lunes a viernes de 13 a 17 hs. En tal sentido destaca que el acceso a los pañales descartables es imprescindible para que pueda concurrir a la escuela siendo que al momento de la comunicación mantenida, indicó que los referentes de dicha institución le habían entregado excepcionalmente un paquete para garantizar su asistencia.
Finalmente, la lic. Belmartino entiende que la asistencia estatal resulta indispensable para que Damaris cuente con recursos esenciales -como son los pañales descartables- para su participación en espacios de formación e inserción comunitaria, como también para el cuidado de su salud y el respeto de su dignidad.
INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA GENERAL
El Sr. Defensor General Ariel Alice, en primer lugar, adhiere en todas sus partes, a la contestación del recurso de apelación presentado por la Sra. Defensora Dra. Hube agregando ciertas consideraciones.
En tal sentido, entiende que la sentencia ha respetado de manera adecuada el derecho a la salud de D, a su desarrollo integral y a gozar de una integración plena en la vida social de la joven conforme normativa constitucional, convencional de las personas con discapacidad incluida a Ley Nacional 24901 y normas Provinciales 3467 y 2055.
Ingresando en la cuestión expone que resulta innegable la necesidad de que la joven reciba la cantidad de pañales que venia recibiendo de acuerdo a sus especiales necesidades para el desarrollo razonable de las actividades de su vida cotidiana.
Por su parte y en relación al concreto agravio sobre la ausencia de los requisitos propios de la acción de amparo expresa que las omisiones de la administración lesionan de manera grave y ostensible los derechos constitucionales y convencionales a la salud y al desarrollo integral de D, encontrándose habilitada la acción expedita y rápida de amparo (art. 43 CN), y para ello subraya las consideraciones vertidas en el informe de la Oficina de Servicio Social.
Refiere el recurrente que no se desconoce el derecho a la salud de la amparista y que no surge del expediente la existencia de peligro o riesgo; sin embargo tal aseveración, no se condice con las constancias de autos, de las cuales surge que la Dra. Djurdjevic indicó que D no controla esfínteres y la Dra. Freisztav indicó la cantidad de pañales que necesita -128 pañales mensuales-
De ello entiende que la falta de entrega de pañales inciden claramente en la salud de la joven, dado que la ausencia de dicho recurso esencial afecta derechos esenciales afecta sus derechos a la inserción comunitaria, su desarrollo deportivo, sus actividades diarias y su autonomía, debiendo el Estado extremar los recaudos necesarios a los fines de cumplir en tiempo oportuno con su respectiva obligación legal -artículo 25 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad-.
Por su parte, indica que cualquier pretendida justificación de las demoras de manera alguna son oponibles a la joven quien resulta especial merecedora de una tutela efectiva de sus derechos debiendo el Estado -aún en el contexto económico aludido e incluso con mayor razón- extremar los recaudos necesarios a los fines de cumplir en tiempo oportuno con su respectiva obligación legal.
En cuanto al plazo fijado en la sentencia precisamente indica que la Sra. Jueza del Amparo ha aplicado un plazo de 10 días, de conformidad a los antecedentes del caso, a las importantes demoras e incumplimientos verificados en autos.
Finalmente, sobre la vulneración a la división de poderes advierte que tampoco le asiste razón en este aspecto, ya que de ningún modo ha existido una intromisión en la política pública de la Administración, sino un ejercicio razonable de una potestad propia (Fallos: 344:3011).
Por ello, entiende que resulta pertinente la intervención de la judicatura a efectos de disponer todo lo necesario para garantizarle la amparista la entrega de los pañales, cuya provisión ha sido abruptamente interrumpida.
Finalmente, entiende que corresponde que la requerida garantice la entrega en tiempo y forma de los pañales, en tanto se trata de una joven en situación de discapacidad que aún en contextos de crisis, merece especial y urgente protección por parte del Estado, por su especial vulnerabilidad y en consonancia con el amplio abanico proteccional de raigambre constitucional y convencional que la asiste.
II
De una atenta lectura de las actuaciones y puesto a emitir opinión sobre la cuestión, adelanto que corresponde confirmar el fallo impugnado, rechazando el recurso impetrado. Doy razones.
Inicialmente cabe mencionar que el recurso en estudio no satisface los estándares de fundamentación para motivar un nuevo análisis de la sentencia pues intenta derribar la construcción argumental del fallo exponiendo su parecer sin que la exposición configure la mínima crítica puntual, concreta y razonada necesaria para provocar la revocación del fallo que se pretende revertir.
En cuanto al fondo de la cuestión en estudio, desde mi perspectiva, el mismo debe efectuarse teniendo en cuenta que la acción tiene como destinataria a una joven de 18 años que presenta “Anormalidades de la marcha y de la movilidad Cuadriplejia espástica Retraso mental profundo Encefalitis, mielitis y encefalomielitis en enfermedades virales clasificadas en otra parte” conforme surge del Certificado Único de Discapacidad que se adjunta.
Frente a ello, la delicada situación que vive la destinataria de la acción no necesita mayor indicación expresa para acreditar la urgencia del caso, con lo cual el argumento por el cual se agravia la recurrente sosteniendo la falta este requisito, no resiste el menor análisis.
Es decir, que el estudio del caso debe llevarse a cabo bajo el amplio prisma de protección convencional y constitucional de la cual es titular, Constitución Nacional artículo 75 incisos 22 y 23; artículo 36 de la Constitución Provincial, leyes federales 26.378, ley N° 24.091, normativa provincial D 3.467 y 2.055 entre otras, que conforma el régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad.
En línea con este marco normativo no puede soslayarse que del informe social surge que “su único espacio de socialización por fuera del hogar se encuentra en la Escuela Especial, a la cual concurre de lunes a viernes de 13 a 17 hs.” Así la amparista fundamenta la importancia de acceder a los pañales descartables para que pueda concurrir a la escuela, como un factor imprescindible para su desarrollo personal, siendo en este contexto el insumo que aquí se reclama -a mi modo ver- una necesidad esencial.
A ello cabe agregar lo informado por la Dra. Djurdjevic al indicar que D no controla esfínteres y por la Dra. Freisztav al afirmar que la cantidad de pañales que necesita -128 pañales mensuales-, cuestiones no controvertidas por la Fiscalía de estado.
Frente a dichas circunstancias, la sola referencia al trámite N° 183631"S"24 “s/ adquisición de Pañales descartables Hospitales de la Provincia -Incluir salud” como defensa intentada por la requerida, en nada modifica el decisorio. Para el caso, destaco y comparto lo señalado por la Defensora Hubbes respecto a que la mención a un trámite general de compras si especificación alguna respecto de su destino no acredita cumplimiento, como así tampoco se deja constancia alguna al respecto de la entrega, de la cual, al momento de esta intervención, no se evidencia novedad alguna.
Lo que quiero dejar en claro es que, si bien no se configura una negativa directa ante el reclamo, el reconocimiento de la demora (la que se pretende fundar en temas vinculados a la economía) no hace más que confirmar la falta de entrega del insumo y la ausencia de precisión de avance alguno.
No queda duda entonces que las circunstancias apuntadas dan paso a que la judicatura deba acudir a efectivizar los derechos vulnerados, procurando así una mejor calidad de vida, el pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social en condiciones de libertad, igualdad y dignidad de la destinataria de la acción.
En efecto, frente al amplio marco de protección con el que cuentan las personas con discapacidad la mera referencia a temas vinculados a la economía actual en modo alguno puede ser opuesta a la joven destinataria de esta acción. Por el contrario advirtiendo que desde el último período del año 2023 se encuentra sometida a una demora administrativa que implica violentar sus derechos tampoco observo que la manda judicial configure un avasallamiento al principio de división de poderes.
Al amparo de la normativa citada en párrafos precedentes encuentro que en el caso el organismo competente ha desplegado una conducta antagónica respecto del amplio marco de protección constitucional, convencional y normativo con el que cuentan las personas con discapacidad.
En ese aspecto, entiendo que la decisión impugnada no luce arbitraria ni afecta la división de poderes, sino que pondera adecuadamente los presupuestos que habilitan la acción con sustento en los hechos acreditados en la causa conforme el marco normativo protectorio relativo a las personas con discapacidad.
En definitiva, siendo que se encuentra comprometido no solo el derecho a la salud de personas con discapacidad sino también la protección integral a una adecuada calidad de vida, entiendo que ante el extenso marco de protección convencional y constitucional corresponde garantizar el más alto nivel posible de salud -entendida en sentido amplio- comprensiva de la dignidad de la joven.
Que además, las circunstancias expuestas por la beneficiaria de Incluir Salud han sido comprobadas mediante el informe elaborado por la Oficina de Servicio Social quien constata mediante comunicación con la amparista, que al 10 de mayo del corriente no había recibido el insumo, siendo que la última entrega data de fines del 2023.
De allí que lo ordenado por la sentenciante resulta, a mi juicio, consecuente con las necesidades de D y las obligaciones de la cartera ministerial de salud, debiendo adoptar en forma efectiva todas las medidas necesarias e idóneas para remover los obstáculos administrativos existentes a los fines de acceder a de forma efectiva a lo peticionado.
Consecuentemente deberá confirmarse el fallo impugnado, ordenando su inmediato cumplimiento.
III
En virtud de lo expuesto, considero que ese Cuerpo debe rechazar el remedio incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia dictada por la jueza de amparo
Es mi dictamen.
General Roca, 27 de mayo 2024.
Jorge Oscar Crespo
Procurador General
DICTAMEN Nº 91/24. |
