CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

FABRICIO BROGNA, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: "M. S. S. C/ B. M. M. Y B. M. H. J." – Legajo MPF-BA-00685-2017, constituyendo domicilio en calle Laprida 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

1. OBJETO

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar el recurso extraordinario presentado por el Defensor General, Dr. Ariel Alice, en representación de H. J. B. M. y M. M. B. M., en atención al traslado conferido.

1. EXORDIO

El Defensor Penal interpone recurso extraordinario federal contra la Sentencia N° 133 dictada en autos el 05 de diciembre de 2022, por el Superior Tribunal de Justicia, que en lo sustancial resolvió: “Rechazar la petición de nulidad deducida por el señor Defensor General Ariel Alice.”

Luego de realizar un extenso desarrollo de los antecedentes del caso, el Defensor General, entiende que se confirmó una resolución en la que no solo se descarta la posibilidad de producción de la prueba ofrecida por la Defensa Pública, violentando el derecho de defensa y el debido proceso, sino que además, se resolvió sin haber escuchado a la víctima de manera oportuna, a pesar de su claro interés  de prestar declaración testimonial ante el STJ, conforme sus derechos de acceso efectivo al procedimiento, a la tutela efectiva sin distinción de procesos o procedimientos, a ser oída y a que su opinión sea debida y oportunamente considerada al momento de resolver (arts. 7 inc. f Convención Belém do Pará, 16 incs. b, c y d 26485).

En efecto, entiende que la resolución resulta infundada y arbitraria en virtud de que afecta la garantía de juez imparcial, el derecho de defensa y el debido proceso, en virtud de que sus planteos no han sido debidamente tratados, limitándose el sentenciante a reiterar lo dicho previamente en la Se. 117 del STJ.

En ese sentido, respecto de la garantía de juez imparcial manifiesta de forma contraria a lo resuelto, que no correspondía plantear la recusación ante la providencia que convocaba a esa parte a la audiencia del 18 de octubre, pues en ella se hacía saber que la misma sería celebrada únicamente con el Presidente del STJ, Dr. Barotto, contra quien no se advertía motivo de recusación alguno.

Destaca por ello que la posterior recusación de los Dres. Ceci y Apcarian y la Dra. Criado para que la nulidad interpuesta se resuelva por un Tribunal integrado por magistrados que no hayan intervenido previamente en el caso resultaba pertinente y oportuna, sin perjuicio de lo cual, recuerda lo resuelto por la CSJN en el precedente “Pontoriero” en sentencia del 11/07/2006.

Por otro lado, expresa el Dr. Alice que el derecho de defensa y el debido proceso han sido vulnerados en el resolutorio cuestionado ya que el mismo confirma una decisión que rechaza la revisión de una sentencia de condena firme que no sustanció la prueba ofrecida y omitió gravemente escuchar a la joven T. B. M. de manera eficaz y oportuna, restringiendo inadecuadamente el instituto procesal de revisión de condena por sentencia firme (Fallos: 333:1143); confundió la acción de revisión con los recursos impugnativos ordinarios y extraordinarios previstos en la legislación de forma; y, resolvió la revisión, mediante una breve remisión al dictamen fiscal y con la sola base en la prueba documental presentada, sin producir la misma y la demás ofrecida y sin oír a los testigos ofrecidos: A. S., A. M., L. L., D. B. M., E. C. E., M. A. S., M. L. S., y especialmente a T. B. M., de manera contraria al principio de oralidad instaurado en el sistema procesal vigente (art. 7 CPP).

Por todo ello entiende que el pronunciamiento no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2402, entre muchos) y afecta “las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia” (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, también entre muchos otros).

Expresa que se configura cuestión federal en virtud de que la sentencia en recurso, hoy impugnada, pone en juego la inteligencia de normativa federal (“Ortega”, CSJ 105/2014 (50-0) /CS1. Se. 15/10/15) referida, por un lado, a la efectivización del derecho a “ser oída personalmente por el juez” (art. 16 inc. c ley 26485) de la joven T., y “a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte” (art.16 inc. d de la Ley 26485) a efectos de hacer efectivo el acceso al procedimiento (arts. 7 inc. f de la Convención de Belém do Pará); y por el otro, al derecho al debido proceso que tienen mis defendidos de interrogar o hacer interrogar a los testigos que “puedan arrojar luz sobre los hechos” (arts. 18 y 75 inc. 22 CN; 8.2.f CADH y 14.3.e PIDCyP), restringiendo inadecuadamente el instituto procesal de revisión de condena por sentencia firme (Fallos: 333:1143).

Asimismo, al rechazarse el planteo de recusación de los jueces que intervinieron en la resolución que denegó la revisión de sentencia de condena firme, se afecta la garantía de imparcialidad al impedir que se resuelva por un Tribunal integrado por magistrados que no hayan intervenido previamente (Fallos: 328:1491).

Por todo ello, solicita al STJ que conceda el recurso y lo eleve a la CSJN, a fin de que ese alto tribunal acoja los agravios explicitados y deje sin efecto la sentencia cuestionada, ordenando el dictado de un nuevo fallo.

III. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO

Se observa que el recurso presentado no reúne los extremos requeridos en el art. 3º inc. b), c), d), e) de las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”- Acordada Nº 4/2007 CSJN, ya que ha omitido exponer la cuestión federal de la forma exigida y establecer la necesaria conexión entre ella y la manera en que fue afectada en el proceso (fallos: 180:271; 209:337; 224:845; 296:124).

La CSJN tiene dicho que: “La procedencia de la apelación federal está condicionada a que el escrito en que se la interpone contenga la enunciación de los hechos de la causa que permita establecer la relación directa e inmediata entre lo que ha sido materia de debate y decisión en autos y las garantías constitucionales cuyo quebrantamiento se aduce” (Fallos: 311: 1686).

Además, ha sostenido que “Para la oportuna y correcta introducción de las cuestiones constitucionales no basta la reserva del caso federal, sino que además se requiere mencionar concretamente los derechos federales supuestamente desconocidos que se fundan en las normas constitucionales citadas genéricas e indiscriminadamente, y la demostración del vínculo que guarda cada una de ellas con lo resuelto en el pleito” (Fallos: 296:124).

A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que “La deficiencia del escrito de interposición del recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (art. 3°, incisos b y d del reglamento aprobado por acordada 4/2007) conspira contra la demostración de la lesión a las reglas estructurales del debido proceso que exige la doctrina del Tribunal para intervenir por medio de la vía intentada en este tipo de proceso” (Fallos: 339:1048).

Por último, entiendo que también se ha incumplido el artículo 10° del citado reglamento, ya que el recurrente no ha fundado de forma suficiente los planteos que realiza, limitándose a enunciar genéricamente que derechos que le asisten a la víctima han sido violentados y a sostener que esas supuestas violaciones también favorecerían a sus asistidos y careciendo de fundamentación autónoma.

En el caso, ante la inobservancia de las citada reglas, se ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en sus “Observaciones generales”, concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

En definitiva, las cuestiones planteadas no resisten el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia, sin embargo, no habrán de ser únicamente tales insuficiencias las que fundamenten el rechazo del recurso.

1. FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL

En primer lugar, debo mencionar que la Sentencia del STJ que rechaza la petición de nulidad formulada por el Defensor General, Dr. Alice contra la Sentencia N° 92/22, constituye un pronunciamiento judicial válido, dictado de forma fundada y acorde a derecho.

Tal como sostuve tanto al contestar el recurso de revisión, como al contestar el Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la Defensa Pública en mi Dictamen N° 58/22/FG, la improcedencia de la vía intentada es clara y no hay ningún elemento novedoso que permita desvirtuar la sentencia condenatoria firme en el presente caso.

El Recurso Extraordinario Federal, presentado en esta oportunidad por el Defensor General, no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis, limitándose a reiterar los fundamentos que fueran desarrollados en el recurso de revisión y en el Recurso Extraordinario Federal presentado por el Defensor Penal de Grado, sostenido por el Sr. Defensor General con iguales argumentos a los ahora planteados.

Asiste razón al STJ en la sentencia hoy cuestionada respecto a que el recurrente intenta duplicar los carriles para el análisis de las mismas cuestiones que las invocadas en la revisión y en el recurso extraordinario pendiente de resolución, ya que si bien el Dr. Alice sostiene que aquí se plantean cuestiones novedosas que surgieron en la audiencia celebrada el 18 de octubre, lo cierto es que todos los planteos efectuados han sido incluidos en los trámites pendientes de resolución tanto por el Dr. Ciciarello, como por el mismo Defensor General, concretamente en su Dictamen 71/22.

Tal como he sostenido en reiteradas oportunidades, la liviana reiteración de idénticos argumentos del recurrente, en los cuales solo expone una discrepancia subjetiva de cómo los jueces han aplicado el derecho luego de analizar los hechos y las pruebas, obsta por sí mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN.

La Defensa intenta ampararse en los derechos de la víctima para beneficiar a sus pupilos, sobre lo cual reitero los fundamentos que desarrolle en mi Dictamen N° 58/22/FG y reitero que no se puede interpretar de ningún modo que garantizar los derechos de T. permita satisfacer los derechos de sus defendidos, siendo totalmente irrazonable utilizar el marco normativo convencional y nacional sobre los derechos de las mujeres víctimas de violencia para beneficiar a los condenados, cuyas peticiones colisionan con la obligación que nuestro Estado ha asumido internacionalmente de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

Asimismo, como sostuve a lo largo de este trámite, los argumentos presentados por la defensa respecto a la posible manipulación de la madre para denunciar los hechos y a la probabilidad de que no hayan ocurrido, fueron abordados en diversas oportunidades, primero en el debate, luego en las impugnaciones ordinaria y extraordinaria, en el recurso extraordinario, e incluso en queja ante la CSJN, siendo descartado tal supuesto en todas las oportunidades.

La defensa ha agotado todas las vías recursivas ordinarias y extraordinarias sin aportar ningún elemento nuevo que logre modificar el resultado del proceso y realizando una exposición sesgada de los informes de la OFAVI y de la Lic. Maccione, resaltando recortes descontextualizados de las pruebas, sin valorarlas integralmente y revictimizando a T., quien, como sostienen esos mismos informes, se encuentra en estado de vulnerabilidad y desamparo estructurales.

Es justamente ese el motivo por el cual, este MPF entendió y sigue entendiendo que resulta insuficiente para anular la sentencia condenatoria firme la simple retractación de la víctima, ya que no logra desvirtuar por sí misma la contundente prueba que se ponderó para fundarla. 

Aquí, sigue vigente el análisis interseccional que propuse en mi anterior dictamen en el caso, respecto a que la retractación de T. debe ser interpretada sin perder de vista su condición de mujer, de niña al momento de los hechos, de la situación de abandono por parte de su madre y el contexto de pobreza en los que vivía, siendo institucionalizada desde temprana edad, que también fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro y que habiendo cumplido la mayoría de edad, su situación económica no ha mejorado encontrándose alojada en el G. E., con dificultades para concentrarse en el estudio, ataques de pánico, angustia y carencias afectivas.

En ese contexto, no resultaría posible que se obvien los motivos por los cuales T. podría estar retractándose de los hechos denunciados y aquí reitero mis fundamentos siendo relevante volver a mencionar que “…Nuestra legislación penal no contempla la figura de la retractación de la denunciante frente al hecho denunciado. Esto implica que, una vez que la mujer inició una denuncia y puso en funcionamiento el sistema de administración de justicia, la investigación debe seguir su curso con independencia de la voluntad de la denunciante. Sin embargo, el concepto de retractación se ha vuelto operativo en las causas judiciales sobre violencia de género, pues ante la solicitud de “retirar” la denuncia por parte de la denunciante, los tribunales deciden con mucha frecuencia poner fin al proceso penal.

Los motivos de la retractación varían, y en algunos casos pueden explicarse a través del círculo de la violencia. En la reconciliación de la pareja, por ejemplo, existe una promesa de cambio por parte del denunciado y la mujer lo cree (durante la fase de arrepentimiento en el círculo de la violencia).

También puede ocurrir que las mujeres se sientan culpables por obstruir el vínculo con los hijos en común o que teman sufrir represalias. La dependencia económica o la falta de alternativas que afectan la autonomía también aparecen como factores que inciden en la retractación. Asimismo, las mujeres pueden estar pasando una etapa de depresión o una sensación de desamparo e impotencia que les impide tomar decisiones de cambio. Es ese sentimiento de culpa y de responsabilidad por lo sucedido lo que las lleva a “retirar” la denuncia…” (“La violencia contra las mujeres en la justicia penal” Dirección General de Políticas de Género Directora: Romina Pzellinsky, Edición: Dirección de Relaciones Institucionales – Ministerio Público Fiscal de La Nación, noviembre 2018, pág. 39)[1]. El resaltado me pertenece.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “…una negación de la ocurrencia de una agresión sexual denunciada no necesariamente desacredita las declaraciones donde se indicó que había sucedido, sino que debe ser analizado tomando en cuenta las circunstancias propias del caso y de la víctima…” (Corte IDH, Caso J. vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de noviembre 2013, párr. 324).

Respecto de su condición de niña al momento de los hechos, el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, organismo especializado de la OEA ha elaborado el documento “LA RETRACTACIÓN de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de maltrato, en el marco de un procedimiento judicial. Sensibilizar Instituciones para no Re victimizar”[2] donde se desarrolló el concepto de retractación y se lo entendió como una conducta esperable ante las situaciones de violencia donde son víctimas niñas, niños y adolescentes.

Allí se sostiene que “Partiendo de una definición simplificada, podemos decir que Retractación es el abrupto cambio de versión brindado por un NNA tras haber relatado una situación de maltrato, de cualquiera de las formas posibles acorde a su desarrollo evolutivo (palabra, juego, dibujo, etc.).

Estos maltratos que se ejercen sobre el cimiento de vínculos afectivos, manipulan emocionalmente y distorsionan la posibilidad de respuesta del afectado. Es muy común percibir la extrema ambivalencia de sentimientos (amor‐odio) del NNA violentado para con su agresor. Ambivalencia que paraliza tanto la expresión, como el pedido de ayuda, y muchas veces desactiva el pedido de sanción y protección desde la confusión establecida de que “el que me agrede es el que me quiere” y en tal sentido la situación se prolonga y transita hacia el aislamiento, pues el “decir” o “contar” se percibe por el NNA como traición al vínculo afectivo establecido…”

Y, continua “…Independientemente de la edad y de las características particulares de cada caso, NNA que han sufrido maltratos, sean estos breves o prolongados, que logran expresar su afectación con la claridad de un relato o la angustia de un síntoma, pueden necesitar (como actividad emocional de defensa) retractarse de sus dichos.

En términos psicodinámicos, la actitud de Retractarse sería la mejor defensa posible ante la angustia movilizada y la ansiedad generada. Retractarse sería la emergencia esperada de un NNA que recibe de su supuesto “entorno adulto protector”, una respuesta nuevamente vulneradora de derechos. Es decir, si al momento del primer relato, que por cierto es el que SIEMPRE debe tomarse como el más válido, el niño recibe descreimiento, desconfianza, un entorno familiar que se destruye, un sostén económico que entra en crisis, u otras respuestas que vayan en la línea de cuestionar su relato u olvidarse de su afectación, el NNA cargará el terrible y revictimizante peso de la culpa, pues toda esa movilización, parece surgir por causa de su acción de decir. Ante esta magnitud emocional en juego, caben varias alternativas de reacción, que según sea la historia personal de la víctima, la historia familiar y vincular y su edad, se darán con disímil nivel de conciencia, pero con similar grado de sufrimiento…”. Nuevamente, el resaltado me pertenece.

Nuestra Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 15 de diciembre de 2022 en autos CSJ 1048/2018/RH1 – “B., A. O. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” ha remitido a los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación y “dejó sin efecto el pronunciamiento considerando que con menoscabo de derechos de raigambre constitucional omitió considerar elementos conducentes para la solución del litigio y realizó afirmaciones dogmáticas que daban fundamento sólo aparente. Tuvo en cuenta que al examinar las explicaciones dadas por la madre de la niña al solicitar el archivo de la denuncia no se debió soslayar el contexto de violencia de género en el que estaba inmersa, que el informe social concluyó que existía sospecha de abuso sexual y maltrato infantil, que el grupo familiar era disfuncional y que la madre dependía económicamente del imputado. Expresó el Tribunal que estos elementos de convicción, sumados a diversos informes interdisciplinarios, debieron ser analizados integralmente al momento de decidir sobre la existencia del abuso investigado y de motivos suficientes para remitir la causa a juicio.” (extracto de la Reseña del Caso[3]).

Reitero, la argumentación de la Defensa es equivocada, la opinión de T. fue tenida en cuenta por esta parte al momento de contestar el Recurso de Revisión y fue tenida en cuenta por el Tribunal para resolver su rechazo. Tener en cuenta su opinión no significa resolver sin razonar y sin sopesar esa opinión con todos los elementos de prueba obrantes en la causa, pues, proceder de tal manera implicaría una violación del art. 200 de nuestra Constitución Provincial.

Por otro lado, respecto a los cuestionamientos efectuados por el Defensor en relación con los testigos ofrecidos y el trámite previsto en el ordenamiento procesal para la sustanciación del recurso de revisión, comparto el criterio del STJ según el cual ha entendido que “…en cuanto al trámite, el art. 255 del Código Procesal Penal establece que en "el procedimiento regirán las reglas previstas para las impugnaciones, en cuanto sean aplicables. El Superior Tribunal de Justicia podrá disponer las medidas de prueba ofrecidas y que fueren pertinentes". Respecto de la primera referencia, vinculada con el procedimiento de la impugnación, el art. 237 de la misma normativa prevé que si quien deduce la impugnación requiere la producción de prueba, "la ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando en forma concreta la circunstancia o motivo que se pretende probar. No se admitirá ninguna prueba que no se vincule con los motivos invocados".

En el subpunto 5 del escrito de revisión incoado ("Ofrecimiento de prueba"), la Defensa Penal acompañó determinada documental de modo genérico, esto es, sin la especificación exigible, y ofreció eventuales declaraciones testimoniales (entre ellas, la de la víctima) con igual carencia. En tales condiciones, la prueba no resultaba admisible.

Además de ello, aun si se consideraran cumplidos los requisitos procesales, la aceptación del ofrecimiento referido es facultativa para el Superior Tribunal y la negativa no está prevista bajo pena de nulidad...” (STJRNSP2 Se. 133/22).

Sigo sosteniendo que es clara la improcedencia del recurso intentado en virtud de que, los testigos ofrecidos ya han sido oídos y la cuestión ya ha sido tratada por el TI y por el STJ, rechazando tales planteos en las instancias oportunas y de acuerdo a la competencia que a cada tribunal le ha sido asignada, manteniendo en esta oportunidad incólumes todos los fundamentos desarrollados también en mi Dictamen 36-22-FG al cual remito en honor a la brevedad.

Por todo lo expresado, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad sustancial del recurso extraordinario incoado por la defensa.

1. PETITORIO

Por las razones dadas solicito:

1. a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
2. b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.

Será Justicia.

Mi dictamen.

Viedma, 02 de febrero de 2023.-

DICTAMEN FG- N° 02/23.-