CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

HERNAN TREJO, FISCAL GENERAL SUBROGANTE de la Provincia de Río Negro, en los autos: “A. A. T. C/O. S. W. S/ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL” - LEGAJO N° MPF-BA-01100-2019, constituyendo domicilio en calle Laprida 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

1. OBJETO

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar el recurso extraordinario presentado por los Defensores Particulares, Dres. Segundo Manuel Mansilla y Raúl M. Ochoa, en representación de W. S. O., en atención al traslado conferido.

1. EXORDIO

Los Defensores Particulares interponen recurso extraordinario federal contra la Sentencia N° 89 dictada en autos el 10 de agosto de 2021, por el Superior Tribunal de Justicia, que resolvió: “Rechazar sin sustanciación la queja interpuesta por los letrados Segundo M. Mansilla y Raúl M. Ochoa, con costas.”

Los defensores sostienen que la sentencia por la cual el STJ rechaza sin sustanciación la queja interpuesta es arbitraria por carecer de motivación, siendo descalificable como acto judicial válido, por lo que no satisface los requisitos del debido proceso adjetivo, afectando la defensa en juicio, el doble conforme, el principio de inocencia y los principios de proporcionalidad, trascendencia y prohibición de pena cruel e inhumana.

En ese sentido, mencionan en primer lugar que contrariamente a lo sostenido por el STJ, el TI no efectuó una revisión integral de la sentencia agotando su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades del caso, reiterando las razones que los llevaron a quejarse de la violación al debido proceso y defensa en juicio, dado que la revisión integral no se realizó y el rechazó repite el yerro de la instancia de grado mediante una afirmación genérica.

Por otro lado, esgrimen que el planteo efectuado respecto a la indeterminación temporal del hecho no fue contestado de forma fundada y por lo tanto ha sido transgredido el derecho de defensa, por cuanto tal indeterminación coloco a su defendido en la situación de tener que probar que no estuvo en el lugar en el periodo de tiempo indicado por la acusación lo cual implica una inversión de la carga de la prueba.

Los defensores además manifiestan que el STJ no ha dado respuesta a la solicitud de supresión de la entrevista que realizó una especialista en psiquiatría y del examen médico efectuado por la médica policial, ambos durante la etapa preparatoria y sin haber notificado a la defensa para que pueda controlar tales pruebas, lo cual las convierte en pruebas ilegales que debieron ser descalificadas ante el incumplimiento de los preceptos de los arts. 48 segundo párrafo y 150 inc. 1 del CPP.

Sostienen que si el TI hubiera efectuado una revisión integral de la sentencia condenatoria se habría encontrado con que el único elemento de cargo que se contrapone a la negativa de O. es la versión de la denunciante, ya que los testimonios del hermano de la víctima, del secretario de cultura y de la psicóloga no agregaron más que una genérica referencia de abuso comunicada por ella.

Tal orfandad probatoria desnuda el incumplimiento del propósito expuesto por el TJ en el sentido de que por tratarse de un caso de testigo único debía corroborarse la existencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación, cuando se puso en crisis la credibilidad subjetiva en base al estado anímico de la denunciante y el cuadro probatorio periférico asentado en los testimonios mencionados previamente.

Por último, manifiestan que la convalidación de la pena efectuada por el STJ carece de motivación y que, si bien la sanción se encuentra más cerca del mínimo, se puede constatar una flagrante violación de los principios de proporcionalidad, trascendencia y prohibición de pena cruel e inhumana ya que el fallo ha aplicado una circunstancia agravante no probada en el juicio, transgrediendo la obligación de mostrarse debidamente fundada, tanto fáctica como jurídicamente, y construir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias concretas de la causa.

Tal proceder contraviene ostensiblemente la carga de motivación de las decisiones jurisdiccionales que impone el principio republicano de gobierno y configura una profunda agresión al derecho de defensa en juicio.

Por todo ello, concluyen solicitando que se haga lugar al recurso extraordinario y se deje sin efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Impugnación de Río Negro declarando la nulidad del mismo por ausencia del examen integral de la sentencia condenatoria, estableciendo la ilegalidad de la inversión de la carga probatoria denunciada y la incorporación como prueba de cargo de las declaraciones de la perito psiquiatra y de la médica de policía y mandando a dictarse con distinta integración una nueva sentencia con arreglo a derecho.

III. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO

Se observa que el recurso presentado no reúne los extremos requeridos en los arts. 2º incisos d) e i), 3º y 8º de las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”- Acordada Nº 4/2007 CSJN.

Respecto de los arts. mencionados, el primero dispone que el Recurso extraordinario “2°. Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los siguientes datos: … d) el domicilio constituido por el presentante en la Capital Federal;… i) la mención clara y concisa  de las  cuestiones planteadas como  de índole federal, con simple cita de  las normas involucradas en  tales cuestiones y de  los precedentes  de  la Corte  sobre  el  tema, si los hubiere;  como así también la sintética indicación de  cuál es la declaración sobre  el punto  debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal;  no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí; ”.

En el caso, el recurrente no constituyó domicilio en Capital Federal, respecto de lo cual la Corte ha establecido que “Corresponde desestimar la queja si no se ha dado cumplimiento a los recaudos establecidos en el art. 2°, inc. d del reglamento aprobado por acordada 4/2007” (CSJ 4818/2015/RH1 D., C. A., 17/05/2016).

Respecto al inc. i), ha sido cumplido insuficientemente puesto que la parte se ha limitado a citar los números de los arts. del Código Procesal Penal de Río Negro con sus títulos y mencionar el Fallo Casal, sin realizar una mención clara y concisa de las cuestiones planteadas ni tampoco una indicación de la declaración sobre el punto que procura obtener del Tribunal.

En ese sentido, la Corte ha sostenido reiteradamente que “Corresponde desestimar la queja si el recurrente no ha dado cumplimiento al recaudo establecido en el art. 2°, inc. i del reglamento aprobado por la acordada 4/2007, en orden a que en la carátula requerida no se realiza la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas.” (CSJ 1707/2016/RH1 Higa, 21/02/2017; A. 717.  L. RHE Automóviles Saavedra S.A., 16/12/2014; I. 26. XLVII. REX Partido Liga Socialista Revolucionaria, 23/06/2011).

Cabe resaltar aquí que tampoco se ha dado cumplimiento al art. 8º de la Acordada, ya que la parte ha omitido efectuar una transcripción -dentro del texto del recurso o como anexo separado- de las normas y principios de la Ley 5020 que manifiesta violentadas, lo cual resulta procedente en virtud de que tal norma no fue publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina.

En relación con ello, teniendo en cuenta que no realiza una mención clara y concisa de las cuestiones planteadas ni pone a disposición de los Jueces el contenido de las normas locales que invoca, es claro que la carátula acompañada en el caso no cumple con su función de “inducir a una exposición precisa de la pretensión recursiva y que al mismo tiempo facilite al juez o a la Corte el examen de la presentación” (CSJ 598/2011  (47-R)/CS1 Rojas Flecha, 04/12/2012; CSJ 471/2011 (47-R)/CS1 Rosón, 03/05/2012; CSJ 470/2011 (47-R)/CS1 Rosón, 13/03/2012; CSJ 620/2009 (45-G)/CS1 Gas Natural Ban S.A. 29/06/2010; CSJ 24/2009 (45-U)/CS1 Urquiza, 23/03/2010).

Por otro lado, el art. 3º dispone en lo pertinente: “En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: ...b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...; c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación; d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas; e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.

En el caso, ninguno de tales incisos del artículo 3° ha sido respetado, lo cual ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” (de las citadas reglas) concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.

Concretamente, se ha omitido exponer la cuestión federal de la forma exigida y establecer la necesaria conexión entre una cuestión federal y la manera en que aquella fue afectada en el proceso (fallos: 180:271; 209:337; 224:845; 296:124).

La CSJN tiene dicho que: “La procedencia de la apelación federal está condicionada a que el escrito en que se la interpone contenga la enunciación de los hechos de la causa que permita establecer la relación directa e inmediata entre lo que ha sido materia de debate y decisión en autos y las garantías constitucionales cuyo quebrantamiento se aduce” (Fallos: 311: 1686).

Además, ha dicho: “Para la oportuna y correcta introducción de las cuestiones constitucionales no basta la reserva del caso federal, sino que además se requiere mencionar concretamente los derechos federales supuestamente desconocidos que se fundan en las normas constitucionales citadas genéricas e indiscriminadamente, y la demostración del vínculo que guarda cada una de ellas con lo resuelto en el pleito” (Fallos: 296:124).

A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que “La deficiencia del escrito de interposición del recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (art. 3°, incisos b y d del reglamento aprobado por acordada 4/2007) conspira contra la demostración de la lesión a las reglas estructurales del debido proceso que exige la doctrina del Tribunal para intervenir por medio de la vía intentada en este tipo de proceso” (Fallos: 339:1048).

En definitiva, las cuestiones planteadas no resisten el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia, sin embargo, no habrán de ser tales insuficiencias las que fundamenten el rechazo del recurso.

1. FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL

En primer lugar debó mencionar que la Sentencia del STJ que rechaza la queja interpuesta por la Defensa de W. S. O., se encuentra en sintonía con la doctrina legal dictada por ese mismo Tribunal según la cual ha sostenido que “La competencia de este Superior Tribunal en el caso de la impugnación extraordinaria está circunscripta, en lo aquí invocado, a los "supuestos en que correspondiere la interposición del recurso extraordinario federal" (art. 242 inc. 2 CPP Ley 5020)” (STJRNSP2 Se. N° 41/18 y 31/18, entre otras).

Asimismo, y también de acuerdo a la doctrina legal que rige la temática, el STJ ha recordado que “La impugnación extraordinaria incorpora los requisitos de habilitación del recurso de apelación federal (art. 242 inc. 2° CPP), de modo que, en cuanto a la arbitrariedad de sentencia, este Cuerpo solo analiza los casos en los que las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que lo hagan prácticamente irreconocible, o cuando indudablemente se desconozcan restricciones impuestas por la Constitución (cf. CSJN, Fallo "CASAL", consid. 31, últ. parte)” (STJRNSP2 Se. 27/21).

Por otro lado, la revisión integral de la sentencia realizada por el Tribunal de Impugnación cumplimenta con los estándares internacionales y constitucionales impuestos por la CSJN (“Casal” y “Martínez Areco”) toda vez que llevó a cabo, con la máxima capacidad, una revisión integral de la Sentencia del Tribunal de Juicio.

En este sentido el STJ ha sostenido que “el doble conforme de la sentencia de condena se encuentra garantizado por el Tribunal de Impugnación, este Superior Tribunal de Justicia "se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica" (cf. CSJN "Casal", cons. 28, para los supuestos análogos del recurso extraordinario federal). Asimismo, en tal precedente se dijo que la ausencia de una sana crítica racional implica la advertencia de una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente, es decir, donde el curso del razonamiento no pueda ser seguido y criticado. Es en este marco conceptual en el que cabe concordar con el Tribunal de Impugnación acerca de la ausencia de una presentación plausible del supuesto de arbitrariedad de sentencia, conclusión que la queja no pone en entredicho” (STJRNSP2 Se. N° 4/18).

Como atinadamente sostuvo el TI al realizar el examen de admisibilidad de la impugnación extraordinaria, la defensa se limita a afirmar genéricamente que no se ha agotado el máximo esfuerzo revisor, pero no explica ni demuestra en qué medida lo resuelto conculca los derechos de su pupilo.

En definitiva, en esta instancia la defensa no se hace cargo que tanto el TI como el STJ resaltaron la falta de fundamentación de los agravios planteados, recordándole este último Tribunal que “como exigencia de fundamentación autónoma mínima para la habilitación de la instancia, es también doctrina legal reiterada que no basta la mera alegación genérica del incumplimiento de una garantía constitucional o convencional, sino que -como también sostiene el TI- es necesaria una demostración atendible o conducente acerca de la ausencia de una revisión integral, exhaustiva y amplía del fallo condenatorio, lo que no ocurre en el caso en tratamiento”.

Paralelamente, el Recurso Extraordinario no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis, limitándose a reiterar las críticas que fueran formuladas respecto de la sentencia del a-quo.

Así, la Corte Suprema ha sostenido "no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos, 133:298, entre muchos otros).

También cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional (Fallos: 329:646), de aplicación restringida (CSJN en L. 1023. XLI López, 25/09/2007) y que sólo atiende a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Con todo ello, puedo afirmar que en el presente caso no nos encontramos dentro de los supuestos de gravedad extrema definidos por tal doctrina puesto que, todos los agravios de la defensa han sido abordados, pudiéndose constatar que la sentencia de condena cuenta con fundamentación suficiente y acorde a derecho, como así también que la defensa no ha incorporado ningún elemento concreto que permita demostrar la configuración de la arbitrariedad que denuncia.

Lo expuesto basta para sostener que la liviana reiteración de idénticos argumentos por esa parte obsta por sí mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN, toda vez que no alcanzan a demostrar cómo se configura la arbitrariedad alegada, limitándose a cuestionar cómo los jueces han analizado los hechos y las pruebas, omitiendo señalar cuales serían concretamente los argumentos que conllevarían a la efectiva modificación o al cambio sustancial en el rumbo del proceso.

Así, señaló la CSJN que "Corresponde desestimar el recurso extraordinario, si la crítica se reduce a esgrimir una determinada solución jurídica en una materia cuya revisión resulta, por regla, ajena a la instancia extraordinaria, en tanto los agravios sólo traducen una discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los hechos y las pruebas en la causa, aspectos que en la medida que fueron tratados y resueltos, tanto por el magistrado de grado como por el a quo con argumentos de igual naturaleza, independientemente de su acierto o error, descartan la tacha de arbitrariedad alegada” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN D. 1608. XLI; RHE. Delfino, M. F. y otros s/lesiones graves en agresión -causa Nº 57.038/04- 01/04/2008).

Por su parte el STJRN ha manifestado: “Sólo es arbitraria la sentencia que incurre en una total falta de fundamentación o en un notorio apartamiento de las constancias de la causa, pero tal concepto no involucra el carácter opinable o discutible de lo decidido. (Cf. CSJN Fallos 303: 2093)” (STJRNSP2 Se. Nº 79/00).

En igual sentido manifestó: “es conveniente destacar que el vicio de arbitrariedad no alcanza a las meras discrepancias de las partes respecto de los argumentos de hecho, prueba y derecho procesal y común en los cuales los jueces apoyaron sus decisiones en el ámbito de su jurisdicción excluyente (Fallos 311: 1950), en cuyo marco se entiende que ni el error ni el carácter opinable de la solución son suficientes para el fin perseguido (Fallos 310: 2023)” (STJRNSP2 Se. N° 149/13).

En lo particular, el análisis de los agravios planteados arroja que una vez más la defensa plantea la indeterminación temporal del hecho y expone su disconformidad con lo resuelto por el STJ, sin embargo, en el tópico no explica cómo tal indeterminación le impidió ejercer su derecho de defensa ni tampoco por qué no formuló objeciones en el momento oportuno –durante la formulación de cargos-.

En ese contexto la defensa manifiesta que se invirtió la carga de la prueba y se obligó a su defendido a probar que no estuvo en el lugar en todo el periodo que abarcaba la acusación.

Cabe destacar primero que este periodo que la defensa entiende indeterminado, es para el primer hecho “ubicable temporalmente días antes del 27 o 28 de febrero de 2019 -fecha en que la víctima tuvo un accidente en bicicleta-, presumiblemente el 25 de febrero de 2019, a la hora 15 aproximadamente” y para el segundo hecho “ubicable temporalmente días después de que la víctima se reincorporara a su trabajo luego del accidente en bicicleta ya referido, presumiblemente el viernes 8 de marzo de 2019, a la hora 13.30 aproximadamente”.

A pesar de tratarse de un breve intervalo de días y de que la defensa basó su estrategia en la negación de los hechos, sin siquiera esbozar una teoría propia del caso, hay que destacar que aún en el estado de indefensión que hoy alegan, incorporaron al debate el testimonio de uno de los hijos de O. respecto a que el día 25 de febrero estuvieron comiendo con su hermano, su abuela y que su padre luego fue a dormir la siesta.

Es decir, la defensa alega un estado de indefensión y la inversión de la carga de la prueba por un periodo que propone irrazonablemente indeterminado de tiempo (indeterminación que en definitiva esta medida en 4 días), pero, concurrentemente, produjo prueba para explicar dónde se encontraba en ese momento, con lo cual es evidente que se comprendió cabalmente el hecho que se le endilgaba a su defendido.

Considero importante aquí resaltar tres cuestiones, la primera, en relación con el contexto de violencia de género en el cual se desarrollaron los hechos por los cuales O. fue condenado, lo cual conlleva a los jueces la obligación de fallar con perspectiva de género, lo cual, “como criterio de interpretación de la normativa aplicable, de los hechos y de las pruebas del caso, parte de la consideración de la situación de discriminación en que se hallan las mujeres y ha sido concebida por un sistema normativo que obliga a la adopción de políticas públicas a las que el Poder Judicial no es ajeno.

De tal modo, en el preámbulo de la Convención de Belem do Pará se establece que “la violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o particularmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”; en consecuencia, ante la preocupación “porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, se prevén como deberes de los Estados condenar todas las formas de violencia contra la mujer y tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer (art. 7 incs. “b” y “e”).

///5. Sentado ello se tiene entonces que, de acuerdo con el desarrollo internacional de los derechos humanos, la violencia ejercida contra las mujeres se sustenta en las relaciones asimétricas de poder que se dan entre ellas y los varones. Trátese está de una desigualdad estructural de carácter histórico, constatada por los órganos tanto del sistema universal como del interamericano de derechos humanos.

Ese dato, ese sustrato, ya definido, surge evidente de los hechos imputados si estos se leen conforme la manda internacional de hacerlo con “perspectiva de género” y es obligación de los operadores judiciales partir desde ese piso.” (STJRNSP2 Se. 63/18 del 18/04/2018).

En segundo lugar, dentro de ese contexto y tal como ha sostenido reiteradamente el STJ, resulta aplicable el “el principio de amplitud probatoria establecido en los arts. 16 inc. i) y 31 de la Ley Nacional 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, a cuyas disposiciones procesales esta Provincia adhirió (cf. Ley 4650), lo que permite otorgar preeminencia al relato de la víctima (…) y que el hecho sea acreditado por cualquier medio de prueba disponible (…). Todo ello se corresponde con la doctrina legal de este Cuerpo que, al verificar un supuesto de ejercicio de violencia de un hombre contra una mujer dado en una relación de poder históricamente desigual, ha entendido que \'… la ley 26485 de Protección Integral de la Mujer (reglamentada mediante el decreto 1011/10), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia… establece un principio de amplitud probatoria «… para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos…» tanto para tener por acreditados los hechos cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6º y 31)\' (STJRNS2 Se. 48/14 \'K., C. R.\', con cita del considerando 4º del voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco en CSJN \'LEIVA\', L. 421. XLIV, del 01/11/11)” (STJRNSP2 Se. 111/17).

En tercer lugar y, en virtud de lo expuesto hasta aquí, no se le podría exigir a la víctima que precise con exactitud el día y hora exacta en que ocurrió el abuso sexual, sobre todo cuando las profesionales en psiquiatría y psicología que la atendieron, expusieron con claridad sobre las limitaciones de la Sra. A. al respecto.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014 ha sostenido que “150. En lo que respecta casos de alegada violencia sexual, la Corte ha señalado que las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. Asimismo, al analizar dichas declaraciones se debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha tenido en cuenta que las declaraciones brindadas por las víctimas de violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas, cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al recordarlos. Por ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad”.

Agrega en el punto 258 del mismo precedente que “la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática a la presunta víctima”, con lo cual, es clara la imposibilidad de exigirle que precise con exactitud la fecha y hora donde O. abusó sexualmente de ella.

En igual dirección, es posible afirmar que la sentencia condenatoria ha respetado la doctrina legal del STJ según la cual ha dicho reiteradamente que “en este tipo de delitos “entre paredes” generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, pero esta debe encontrar corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provea de modo independiente certidumbre a lo referido” (STJRNS2 Se. 97/14 y Se. 75/15, entre otras), exigencia que ha sido acabadamente cumplida por la acusación y valorada por el Tribunal de Juicio.

Por otra parte, la defensa desconoce la respuesta del STJ a su solicitud de supresión de los testimonios de la Psiquiatra y de la médica policial, pero no se hace cargo que el Tribunal le dijo con absoluta claridad que, por el momento procesal en que se produjeron tales pruebas, no existía ninguna norma procesal que obligara a la Fiscalía a notificar a la defensa.

De hecho, los artículos que cita en abono de su postura -48 2° párrafo y 150 inc. 1 CPP- no resultan aplicables al caso, puesto que, tal como sostuvo el TI no se trataba de un supuesto de “prueba irreproducible”, sino que la normativa aplicable era la del art. 134 del rito y, además, tuvo oportunidad de cuestionar tal evidencia al momento del control de acusación y no lo hizo.

Asimismo, al momento del debate contra examinó a las testigos expertas, con lo cual pudo ejercer un control efectivo de la prueba producida en el ejercicio pleno del derecho de defensa.

Por todo ello, la alegada afectación a la defensa en juicio al no receptar el decisorio en crisis la argumentación de la defensa, debe ser descartado, puesto que tal garantía no se encuentra conculcada toda vez que el condenado ha sido oído a través de la impugnación presentada por su Defensa, sin  embargo fueron las deficiencias advertidas en la impugnación, al no haber expuesto de manera fundada sus argumentaciones, las que han imposibilitado que resulten suficientes para desarrollar una argumentación lógica y razonada que permitan su tratamiento en la instancia extraordinaria. Sus argumentaciones no fueron receptadas, lo que no equivale a decir que no fueron consideradas.

La defensa no ha podido en su momento y tampoco ahora, demostrar cómo se violan las garantías constitucionales en que basa el motivo del agravio. En este sentido, tiene dicho el Máximo Tribunal Provincial: “Observo que la disconformidad de la parte no encuentra vínculo conceptual con la alegada afectación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso por falta de fundamentación del fallo ni logra demostrar -siquiera mínimamente- en qué medida lo decidido por el máximo tribunal provincial tiene como consecuencia tal violación, por lo que la presentación es inadmisible, pues pone de manifiesto una mera discrepancia respecto de la solución adoptada y evidencia la falta de fundamentación autónoma requerida en el art. 15 de la Ley 48” (Se. STJRN N° 203/08).

Por último, respecto a los agravios planteados en relación a la pena impuesta, es importante recordar que tal como señaló el TJ, el mínimo de la escala penal para el concurso de delitos por los cuales O. fue declarado responsable es de 6 años de prisión, y el máximo de 15 años de prisión.

Dentro de esa escala, tanto la Fiscalía como la querella solicitaron que se imponga la pena de 11 años de prisión efectiva, fundando tal solicitud en el aprovechamiento por parte del autor de la asimetría fáctica respecto de A., a la prevalencia funcional del cargo y jerarquía, a la subordinación y al temor inspirado sobre la víctima, dentro de un contexto de violencia de género.

Tal como resalto la Querella, el acusado ejerció poder sobre la víctima, ya que además de todo lo dicho en el párrafo anterior, su condición de ser cuñado del intendente, infundía temor en la víctima, quien realizaba sus tareas laborales bajo un contrato y su permanencia en el trabajo dependía de él.

Por otra parte, la defensa solicitó la imposición del mínimo legal -6 años- fundando tal petición básicamente en que constituye el 25 % de la vida útil de una persona, en las malas condiciones del Servicio Penitenciario y en todo lo que ello implicaría para la vida de su defendido.

Comprendo las intenciones de la defensa, sin embargo, su defendido ha sido declarado penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL Y ABUSO SEXUAL SIMPLE, EN CONCURSO REAL, Arts. 45, 55, 119 primer y tercer párrafo del CP y Arts. 190 y 266 del CPP y debe responder sobre tal situación.

En este sentido, es importante recordar la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, que “trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases” (Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. En el mismo sentido: Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 108).

Además, el mismo Tribunal ha recordado que “El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.” (la negrita me pertenece - Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párr.  174).

Dicho todo ello, cabe resaltar que al momento de determinar la pena efectivamente impuesta a O. -7 años y 6 meses- repasó la normativa y la jurisprudencia aplicable a tal tarea, mencionando los arts. 40 y 41 del CP, la Ley 24660 y normas constitucionales y convencionales que delimitan la finalidad de la pena, el precedente Brione del STJ y Calluheque del TI.

A continuación, el TJ valoró los agravantes -asimetría de poder y daño psicológico- entendiéndolos probados y de suma importancia, y los atenuantes -ausencia de antecedentes penales y los informes por demás favorables que han dado los testigos convocados por la defensa- y con todo ello, entendiendo aplicables las disposiciones del art.14 del CP, seleccionó la pena impuesta, muy por debajo de la solicitada por la Fiscalía y la Querella.

Además, el TJ tuvo en cuenta todos los planteos efectuados por los Defensores respecto al estado del Servicio Penitenciario y al lugar de cumplimiento y le explicó que tal competencia estaba asignada al Juez de Ejecución que intervenga una vez que se ejecute la pena.

En este marco, la defensa, más allá de reiterar su disconformidad con el monto de la pena impuesta, no logra incorporar ningún elemento objetivo que de sustento a sus cuestionamientos.

Por ello, en el entendimiento de que la determinación de la pena está plenamente motivada, coincido con el STJ respecto a que “Esta temática también resulta impropia de la impugnación extraordinaria en la medida en que constituye una materia reservada al criterio del juzgador, sobre todo cuando no observamos ninguna excepción atendible a dicha regla general dado que, frente a un monto máximo posible de once años de prisión (el requerido por la acusación pública y privada), la sanción finalmente impuesta (siete años y seis meses) se sitúa más cerca del mínimo, lo que impide calificarla de injusta, inhumana o degradante.

También advertimos que el juzgador tomó en consideración las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, incluyendo datos objetivos y subjetivos, favorables y desfavorables al imputado, en relación con dos hechos independientes entre sí”.

Por todo lo expresado, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad sustancial del recurso extraordinario incoado por la defensa.

1. PETITORIO

Por las razones dadas solicito:

1. a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
2. b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.

Será Justicia.

Mi dictamen.

Viedma, 10 de septiembre de 2021.-

DICTAMEN FG- N° 067/21.-