CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

FABRICIO BROGNA, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: "M. H. E. S/ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (HECHO 1), AMENAZAS AGRAVADAS POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (HECHO 2) Y PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL (HECHO 3)" - QUEJA AR. 248 – Legajo MPF-CA-00264-2019, constituyendo domicilio en calle Laprida 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

1. OBJETO

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar el recurso extraordinario presentado por el Defensor Penal, Dr. Mario Sebastián Nolivo, en representación de H. E. M., en atención al traslado conferido.

1. EXORDIO

El Defensor Penal, Dr. Mario Sebastián Nolivo, interpone recurso extraordinario federal contra la Sentencia N° 85 dictada en autos el 05 de agosto de 2021, por el Superior Tribunal de Justicia, que resolvió: “Rechazar sin sustanciación la queja interpuesta por el señor Defensor Penal Mario S. Nolivo en representación de H. E. M..”.

El recurrente entiende que la sentencia del STJ ha incurrido en arbitrariedad al rechazar el recurso de queja interpuesto ya que no satisface, como razonamiento, las exigencias de un acto jurisdiccional válido.

En primer lugar y respecto al punto 3.1 de la sentencia, sobre la extemporaneidad, expresa que no se tuvo en cuenta la falta de educación formal de su pupilo ni sus manifestaciones respecto a su incapacidad para leer e interpretar un lenguaje complejo, motivo por el cual entiende completamente justificado que haya manifestado su voluntad impugnaticia recién cuando comprendió los alcances de la notificación y no antes.

En ese sentido, resalta que esa defensa no tenía conocimiento de la resolución que declaraba inadmisible el recurso extraordinario local, ante un descuido del notificador y cita jurisprudencia de la CSJN respecto de las presentaciones in pauperis y de la garantía de defensa técnica eficaz.

En segundo lugar, yendo al punto sobre la arbitrariedad invocada, sostiene que el Tribunal hizo una lectura apresurada al considerar que los testimonios eran admisibles y el hecho congruente, opinión que no comparte, en virtud de que la congruencia que se exige en el hecho requiere que el defensor pueda alegar al respecto, cosa que no fue posible dado que se acusó por un hecho acontecido en el año 2018 y luego el Tribunal entendió y valoró que existió un hecho criminal en el 2019 y así lo tuvieron por acreditado. Todo ello afecta al derecho de defensa, impidiendo discutir la prueba ante tal inexactitud temporaria.

Asimismo, considera que la prueba no fue valorada según la sana crítica racional, por ejemplo, cuando la víctima habló de “meter los huevos”, algo que en el plano de la realidad es imposible.

Además, esgrime que los testigos del acusador no fueron coincidentes entre sí ni con lo declarado por el menor, por cuanto describieron cosas distintas y aquí es donde más advierte la arbitrariedad del Tribunal de Juicio (TJ) ya que sostuvo que las incongruencias de los testimonios obedecían al hecho de que “describían momentos diferentes”, distinción que hace el propio Tribunal, ya que los testigos no hicieron ninguna referencia a ello.

Otra crítica que realiza la defensa al TJ es que sostuvo que el menor “…era capaz de brindar información útil y relevante sobre lo que le había ocurrido, pero no de sostener algo distinto de una experiencia propia…” pero sin dar fundamentos sobre dicha afirmación, ya que en el caso no se hicieron pericias relacionadas a ese punto, solamente un informe psicológico – de rutina según sus términos- aspecto que no fue referenciado por los Magistrados Superiores.

A todo ello suma su análisis sobre el testimonio del médico forense y su errónea interpretación, apartada de la sana crítica racional y que, al contrario de lo acontecido, debió ser valorado como prueba de descargo e imponía que prevalezca el beneficio de la duda a favor de su asistido. Al respecto, el STJ, solo remitió a lo citado anteriormente.

La defensa sostiene que, hasta aquí, puede verse que el STJ no trató la totalidad de los agravios y además ingresó en algunos puntos solamente reiterando lo dicho por el tribunal revisor primigenio, sin realizar un control o revisión de derecho.

Por otro lado, sostiene que tampoco se trató el agravio planteado respecto a la portación ilegal de arma de fuego, limitándose el Tribunal a decir que con anterioridad al hecho se advirtió la existencia de delito y que el mismo sólo fue requisado, pero nada dijo respecto a la arbitrariedad en el análisis ni hizo referencia a que fue acusado de portar un arma en la vía pública, en condiciones inmediatas de uso, no de llevar un arma con anterioridad.

En ese sentido, destaca que la diferencia entre el hecho que considera acreditado el STJ y el hecho acusado es clara, ya que uno castiga la portación al momento de ser requisado y otro (aludido por el STJ) castiga el trasladarse a trabajar con un arma. Este último no fue motivo de prueba, juzgamiento o revisión.

En resumen, considera que el fallo dictado por el STJ trasunta los pliegues de la arbitrariedad y debe ser descalificado por afectar el debido proceso, la garantía de defensa en juicio y el doble conforme, afectación que pone en evidencia la existencia de una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas, lo debatido y lo resuelto en el caso.

Finalmente, sostiene que la cuestión federal que trae ahora a conocimiento de la CSJN resulta de tal magnitud que su tratamiento y decisión en el sentido que se propone ha de alterar el resultado del juicio, pues existe una relación directa entre las garantías constitucionales que se invocan vulneradas y lo que ha sido materia de decisión.

Por todo ello, concluye solicitando que se conceda el recurso y se eleve a la CSJN para que deje sin efecto el pronunciamiento del STJ y ordene el dictado de un nuevo fallo conforme a derecho.

Por su parte, el Sr. Defensor General, Dr. Ariel Alice, mediante su Dictamen Nº 60/21, sostiene el recurso interpuesto por el Defensor Penal, compartiendo sus fundamentos y añadiendo algunas consideraciones.

En tal sentido el Defensor General, considera que la resolución que rechaza el recurso de queja interpuesto por la Defensa Pública, configura cuestión federal suficiente para la procedencia del recurso extraordinario incoado, atento a que vulnera el derecho de defensa en juicio y con ello el debido proceso legal (arts. 18 y 75 inc. 22 CN, art. 8 CADH, art. 14 y 15 PIDCyP).

III. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO

Se observa que el recurso presentado no reúne los extremos requeridos en los arts. 2 inc. i) y 3º inc. b), c), d) y e) de las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”- Acordada Nº 4/2007 CSJN.

Respecto de los arts. mencionados, el primero dispone que el Recurso extraordinario “Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los siguientes datos: … i) la mención clara y concisa  de las  cuestiones planteadas como  de índole federal, con simple cita de  las normas involucradas en  tales cuestiones y de  los precedentes  de  la Corte  sobre  el  tema, si los hubiere;  como así también la sintética indicación de  cuál es la declaración sobre  el punto  debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal;  no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí; ”.

En el caso tal requisito ha sido incumplido puesto que la parte se ha limitado a nombrar los derechos que entendió vulnerados, sin realizar una mención clara y concisa de las cuestiones planteadas, ni de las normas o jurisprudencia en las que las sustenta.

En ese sentido, la Corte ha sostenido reiteradamente que “Corresponde desestimar la queja si el recurrente no ha dado cumplimiento al recaudo establecido en el art. 2°, inc. i del reglamento aprobado por la acordada 4/2007, en orden a que en la carátula requerida no se realiza la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas.” (CSJ 1707/2016/RH1 Higa, 21/02/2017; A. 717.  L. RHE Automóviles Saavedra S.A., 16/12/2014; I. 26. XLVII. REX Partido Liga Socialista Revolucionaria, 23/06/2011).

 Por otro lado, el art. 3° dispone en lo pertinente: “En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: … b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal...; c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación; d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas; e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas”.

En el caso, ninguno de tales incisos ha sido respetado, lo cual ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en “Observaciones generales” de las citadas reglas, concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

Al respecto Augusto M. Morello en la obra “El Recurso Extraordinario” (pág. 239), refiriéndose a la autosuficiencia del escrito en que se lo propone y fundamenta, el mismo debe: “...contener la enunciación de los hechos de la causa y la cuestión federal en debate a fin de poder vincular aquéllos con ésta. Se frustra si deja de destacarse con rigor, de manera concreta y razonable, el vínculo que existiría entre la solución consagrada por el a quo y las garantías constitucionales que menciona C.S., Fallos, 310:1465; 313: 1231...” agregando que debe “...rebatir el recurrente de manera adecuada (eficaz) los fundamentos (todos) desarrollados en el fallo impugnado...”.

Concretamente, se ha omitido exponer la cuestión federal de la forma exigida y establecer la necesaria conexión entre una cuestión federal y la manera en que aquella fue afectada en el proceso (fallos: 180:271; 209:337; 224:845; 296:124).

La CSJN tiene dicho que: “La procedencia de la apelación federal está condicionada a que el escrito en que se la interpone contenga la enunciación de los hechos de la causa que permita establecer la relación directa e inmediata entre lo que ha sido materia de debate y decisión en autos y las garantías constitucionales cuyo quebrantamiento se aduce” (Fallos: 311: 1686).

Además, ha sostenido que “Para la oportuna y correcta introducción de las cuestiones constitucionales no basta la reserva del caso federal, sino que además se requiere mencionar concretamente los derechos federales supuestamente desconocidos que se fundan en las normas constitucionales citadas genéricas e indiscriminadamente, y la demostración del vínculo que guarda cada una de ellas con lo resuelto en el pleito” (Fallos: 296:124).

A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que “La deficiencia del escrito de interposición del recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (art. 3°, incisos b y d del reglamento aprobado por acordada 4/2007) conspira contra la demostración de la lesión a las reglas estructurales del debido proceso que exige la doctrina del Tribunal para intervenir por medio de la vía intentada en este tipo de proceso” (Fallos: 339:1048).

En definitiva, las cuestiones planteadas no resisten el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia, sin embargo, no habrán de ser tales insuficiencias, únicamente, las que fundamenten el rechazo del recurso.

1. FUNDAMENTOS DE LA FISCALÍA GENERAL

En primer lugar, debe establecerse que la Sentencia del STJ que rechaza la queja interpuesta por la Defensa de H. E. M., se encuentra en sintonía con la doctrina legal dictada por ese mismo Tribunal según la cual ha sostenido que “La competencia de este Superior Tribunal en el caso de la impugnación extraordinaria está circunscripta, en lo aquí invocado, a los "supuestos en que correspondiere la interposición del recurso extraordinario federal" (art. 242 inc. 2 CPP Ley 5020)” (STJRNSP2 Se. N° 41/18 y 31/18, entre otras).

Asimismo, y también de acuerdo a la doctrina legal que rige la temática, el STJ ha recordado que “La impugnación extraordinaria incorpora los requisitos de habilitación del recurso de apelación federal (art. 242 inc. 2° CPP), de modo que, en cuanto a la arbitrariedad de sentencia, este Cuerpo solo analiza los casos en los que las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que lo hagan prácticamente irreconocible, o cuando indudablemente se desconozcan restricciones impuestas por la Constitución (cf. CSJN, Fallo "CASAL", consid. 31, últ. parte)” (STJRNSP2 Se. 27/21).

Por otro lado, la revisión integral de la sentencia realizada por el Tribunal de Impugnación cumplimenta con los estándares internacionales y constitucionales impuestos por la CSJN (“Casal” y “Martínez Areco”) toda vez que llevó a cabo, con la máxima capacidad, una revisión integral de la Sentencia del Tribunal de Juicio, dando acabada respuesta a cada uno de los planteos efectuados por la defensa.

En este sentido el STJ ha sostenido que “el doble conforme de la sentencia de condena se encuentra garantizado por el Tribunal de Impugnación, este Superior Tribunal de Justicia "se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica" (cf. CSJN "Casal", cons. 28, para los supuestos análogos del recurso extraordinario federal). Asimismo, en tal precedente se dijo que la ausencia de una sana crítica racional implica la advertencia de una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente, es decir, donde el curso del razonamiento no pueda ser seguido y criticado. Es en este marco conceptual en el que cabe concordar con el Tribunal de Impugnación acerca de la ausencia de una presentación plausible del supuesto de arbitrariedad de sentencia, conclusión que la queja no pone en entredicho” (STJRNSP2 Se. N° 4/18).

Tal como ha resuelto el TI al momento de realizar el análisis de admisibilidad de la impugnación extraordinaria en este caso “resulta necesario recordar al Superior Tribunal de Justicia (STJ Se. 9/20) en cuanto sostiene que no basta con alegar arbitrariedad y citar presuntas normas vulneradas para habilitar la excepcional instancia prevista en el art. 242 del CPP; la arbitrariedad que pueda habilitar la instancia federal debe ser demostrada y en el caso concreto la Defensa no lo ha hecho” y que “Como se observa, cada uno de los planteos de la Defensa fueron objeto de oportuno tratamiento en el decisorio en crisis, por lo que los actuales, resultan una mera discrepancia subjetiva con lo resuelto en instancias de revisión ordinaria.”

Por lo cual, habiéndose corroborado en el caso el efectivo cumplimiento de la revisión integral efectuada por el TI, también resulta importante recordar el criterio por el cual la CSJN ha sostenido reiteradamente que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos de las partes, sino solo aquellos que sean pertinentes para la resolución del caso, siendo solamente descalificables como actos judiciales válidos aquellas sentencias que omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para ello, o lo hacen mediante breves afirmaciones genéricas sin referencia a los temas legales suscitados y concretamente sometidos a su apreciación en Fallos: 331:2077.

De igual manera que el recurso de impugnación extraordinario local incoado por la defensa, el Recurso Extraordinario Federal no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis, limitándose a reiterar las críticas que fueran formuladas respecto de la sentencia del a-quo.

Y, en esta instancia resulta aplicable el reiterado criterio de la Corte Suprema en cuanto a que "no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos, 133:298, entre muchos otros).

Cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional (Fallos: 329:646), de aplicación restringida (CSJN en L. 1023. XLI López, 25/09/2007) y que atiende sólo a supuestos de extrema gravedad (Fallos: 310:1707) circunstancias que, como se puede corroborar, están ausentes en el presente legajo.

Puedo afirmar sin ningún lugar a dudas que en el presente caso no nos encontramos dentro de los supuestos de gravedad extrema definidos por la doctrina de la Corte ya que, todos los agravios de la defensa han sido abordados, pudiéndose constatar que la decisión del Tribunal de Juicio estuvo debidamente fundada y acorde a derecho. La defensa, nuevamente, no ha podido demostrar en autos que se haya configurado la arbitrariedad que denuncia.

Lo expuesto basta para sostener que la liviana reiteración de idénticos argumentos por esa parte, en los cuales solo expone una discrepancia subjetiva de cómo los jueces han aplicado el derecho luego de analizar los hechos y las pruebas, obsta por sí mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN, toda vez que no alcanzan a demostrar cómo se configura la arbitrariedad alegada, omitiendo señalar cuales serían concretamente los argumentos que conllevarían a la efectiva modificación o el cambio sustancial en el rumbo del proceso.

Así, señaló la CSJN que "Corresponde desestimar el recurso extraordinario, si la crítica se reduce a esgrimir una determinada solución jurídica en una materia cuya revisión resulta, por regla, ajena a la instancia extraordinaria, en tanto los agravios sólo traducen una discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los hechos y las pruebas en la causa, aspectos que en la medida que fueron tratados y resueltos, tanto por el magistrado de grado como por el a quo con argumentos de igual naturaleza, independientemente de su acierto o error, descartan la tacha de arbitrariedad alegada” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN D. 1608. XLI; RHE. Delfino, M. F. y otros s/lesiones graves en agresión -causa Nº 57.038/04- 01/04/2008).

Por su parte el STJRN ha manifestado: “Sólo es arbitraria la sentencia que incurre en una total falta de fundamentación o en un notorio apartamiento de las constancias de la causa, pero tal concepto no involucra el carácter opinable o discutible de lo decidido. (Cf. CSJN Fallos 303: 2093)” (STJRNSP2 Se. Nº 79/00).

En igual sentido manifestó: “es conveniente destacar que el vicio de arbitrariedad no alcanza a las meras discrepancias de las partes respecto de los argumentos de hecho, prueba y derecho procesal y común en los cuales los jueces apoyaron sus decisiones en el ámbito de su jurisdicción excluyente (Fallos 311: 1950), en cuyo marco se entiende que ni el error ni el carácter opinable de la solución son suficientes para el fin perseguido (Fallos 310: 2023)” (STJRNSP2 Se. N° 149/13).

Por otro lado, respecto a los planteos efectuados por la defensa, en primer lugar, debo señalar que en lo que hace a la extemporaneidad y la falta de notificación a la que alude, responsabilizando tal falta a un “posible descuido del notificador” que, sabido es, que en nuestra provincia con la entrada en vigencia de la Ley 5020, la puesta en funcionamiento de los sistemas de gestión Choique (con Módulos del MPF y del MPD) y Puma (Oficina Judicial) y encontrándose vigente la acordada 5/2018 del STJ, las notificaciones se realizan de forma electrónica y mediante comunicación dentro de tales sistemas, enviándose además un correo electrónico de cortesía, con lo cual, consultada la información en tales sistemas, puede descartarse fácilmente el pretendido “descuido del notificador”, puesto que obra constancia de la notificación cursada a esa defensa en fecha 21/05/2021 a las 13:24 horas, como así también de la efectuada al Sr. M. el 03/06/2021.

Con ello no quiero decir que no deben ser tenidas en cuenta las carencias de educación formal del Sr. M., sino que, deben rechazarse todas las afirmaciones del defensor respecto a la falta de notificación, lo cual implica directamente que el razonamiento del fallo es ajustado a derecho.

Respecto al planteo efectuado en torno a la inexactitud temporaria, coincido con lo dicho por el STJ en cuanto a que “el TJ estableció que el abuso había ocurrido en el período estival correspondiente a los años 2018/2019, lo que se corresponde con la acusación, que lo ubica en el mes de diciembre de 2018, en horario nocturno, en el domicilio de E. P., ubicado al fondo del terreno de la vivienda de la abuela del menor, sito en calle XX N° XXX de Catriel, todo lo que se encuentra contenido en ella y es apropiado para el ejercicio del derecho de defensa. Descartamos así que la cuestión esté contemplada en el inc. 2° del art. 242 del rito, porque no se verifica la violación de la garantía constitucional aludida.”

Aquí entiendo relevante mencionar, tal como lo he hecho en anteriores intervenciones en casos en los que como en el presente, se ha condenado por la comisión de un delito contra la integridad sexual que no se le podría exigir a la víctima que precise con exactitud el día y hora exacta en que ocurrió el abuso sexual, sobre todo cuando, como en el presente caso, se puede constatar que la víctima se encuentra en un especial estado de vulnerabilidad, dado que  presenta una discapacidad intelectual ostensible (retraso madurativo).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014 ha sostenido que “150. En lo que respecta casos de alegada violencia sexual, la Corte ha señalado que las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. Asimismo, al analizar dichas declaraciones se debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha tenido en cuenta que las declaraciones brindadas por las víctimas de violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas, cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al recordarlos. Por ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad”.

Agrega en el punto 258 del mismo precedente que “la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática a la presunta víctima”, con lo cual, es clara la imposibilidad de exigirle a Pedro que precise con exactitud el momento en el cual ocurrió el abuso, como así también que explique con las palabras adecuadas y detalles específicos lo que vivió.

La defensa sostiene que la prueba no fue valorada según la sana crítica porque la víctima hablo de “meter los huevos”, lo cual entiende que en el plano de la realidad resulta imposible. Tal planteo es efectuado realizando un recorte totalmente parcializado tanto de la declaración de P. como de la valoración realizada por el TJ.

Por ello voy a recordar que el TJ, teniendo en cuenta las características de P. sostuvo que, para analizar el caso, debía concluir sobre lo ocurrido en base a la totalidad de sus expresiones tanto verbales como corporales y resaltó al ingresar en la conducta desarrollada por M. que “el menor dijo primero me bajó los pantalones y el calzoncillo, yo estaba parado y me tocó los huevos (testículos).“Me metió” expresión que claramente se refiere a introducción, ya que meter significa en primera acepción de la palabra “hacer que algo o alguien pase a estar en el interior de una cosa o lugar” (conforme diccionario lengua castellana). Descartándose entonces otra actividad como frotación o apoyar. Siguió detallando la víctima “la parte íntima”. Que le hizo lo “que hacen los hombres y las mujeres para tener bebés” Es claro que del análisis integral de la declaración surge que, si bien no pudo expresar claramente que le introdujo el pene en el ano, esta fue la conducta desarrollada. Pues sin dudas “la parte íntima” masculina está compuesta por miembro y testículos, aunado a la expresión “lo que hacen hombres y mujeres para tener bebés”.-

Así materialmente la introducción de la “parte íntima” unívocamente se refiere a pene, pues resulta imposible desde lo fáctico introducción de testículos en el ano, amén de la terminología empleada por el menor, y de acuerdo -reitero- a sus limitadas capacidad de trasmitir verbalmente lo acontecido.”

Es claro que la sentencia condenatoria ha valorado correctamente la declaración del niño, la que además se encontraba corroborada por los restantes testimonios incorporados por el MPF y ha respetado la doctrina legal del STJ según la cual ha dicho reiteradamente que “en este tipo de delitos “entre paredes” generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, pero esta debe encontrar corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provea de modo independiente certidumbre a lo referido” (STJRNS2 Se. 97/14 y Se. 75/15, entre otras).

Respecto a la ausencia de lesiones constatada por el médico forense, lo cierto es que, más allá de la discrepancia de la defensa, resulta relevante recordar el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a que “la ausencia de señales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes198. Lo mismo es cierto para los casos de violencia y violación sexual, en los cuales no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de marcas o cicatrices en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de un examen médico199.” (Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú Sentencia de 12 de marzo de 2020 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párrafo 153 con citas de 198. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 329, y Caso Valenzuela Ávila Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 192. Y 199. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 124, y Caso Valenzuela Ávila Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 185).

En este sentido y en virtud de que la crítica efectuada por el defensor obedece a una valoración fragmentada del amplio plantel probatorio obrante en el legajo, es necesario recordar que el Superior Tribunal ha resuelto que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la fragmentación del material probatorio contraviene los principios de valoración de la prueba, \'de acuerdo con los cuales las evidencias  deben ser apreciadas en su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo\' (caso \'Villagrán Morales y Otros\'), para lo cual es un requisito ineludible, con el fin de presentar las mayores probabilidades probatorias de cada una de las hipótesis, dar acabado cumplimiento a la obligación de investigar con la debida diligencia” (STJ, Se. 111/2017).

Por último, los cuestionamientos que hace la defensa respecto a la portación del arma de fuego fueron suficientemente abordados por todos los tribunales intervinientes, careciendo de relevancia el planteo en virtud de que, como sostuvo el STJ, “los datos acreditados responden a las exigencias típicas, pues se probó que el imputado había llevado consigo un arma de fuego al domicilio donde realizaba un trabajo de jardinería y fue requisado, a la vez que se determinó que aquella estaba en condiciones de ser disparada e inmediatamente disponible”.

En este sentido la defensa no aporta ningún elemento que derribe el análisis efectuado por los jueces, por cuanto no ha aportado ninguna información o elemento que permita desvirtuar tales hechos.

Por todo ello, concluyó afirmando que la alegada afectación al debido proceso y a la defensa en juicio al no receptar el decisorio en crisis la argumentación de la defensa, de ninguna forma puede interpretarse como una violación de tales garantías, puesto que se llevó adelante el análisis del requerimiento de las partes, con la intervención de un Tribunal Superior.

Asimismo, el derecho de la defensa en juicio no se encuentra conculcado toda vez que el condenado ha sido oído a través de la impugnación presentada por su Defensa. Las deficiencias que fueran advertidas en el libelo, al no haber expuesto de manera fundada sus argumentaciones, han imposibilitado que resulten suficientes para desarrollar una argumentación lógica y razonada de la decisión de dicho superior. Sus argumentaciones no fueron receptadas, lo que no equivale a decir que no fueron consideradas.

La defensa no ha podido en su momento y tampoco ahora, demostrar cómo se violan las garantías constitucionales en que basa el motivo del agravio. En este sentido, tiene dicho el Máximo Tribunal Provincial: “Observo que la disconformidad de la parte no encuentra vínculo conceptual con la alegada afectación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso por falta de fundamentación del fallo ni logra demostrar -siquiera mínimamente- en qué medida lo decidido por el máximo tribunal provincial tiene como consecuencia tal violación, por lo que la presentación es inadmisible, pues pone de manifiesto una mera discrepancia respecto de la solución adoptada y evidencia la falta de fundamentación autónoma requerida en el art. 15 de la Ley 48” (Se. STJRN N° 203/08).

Asimismo, señaló: “el recurrente no demuestra la alegada vulneración al debido proceso, en virtud de que, como ocurría en el precedente mencionado, no esbozó en qué consistiría la ampliación que se habría visto impedido de efectuar, ni qué planteos no pudo argumentar o qué perjuicios habría sufrido su parte por tal motivo - en relación con cuestiones federales que pudieran habilitar la vía intentada-, sin perjuicio de reiterar que se trata de una extensión de los mismos agravios oportunamente introducidos y no de otros nuevos” (Se. STJRN N° 79/2011).

Por todo lo expresado, esta Fiscalía General sostiene la inadmisibilidad sustancial del recurso extraordinario incoado por la defensa.

1. PETITORIO

Por las razones dadas solicito:

1. a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
2. b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.

Será Justicia.

Mi dictamen.

Viedma, 24 de septiembre de 2021.-

DICTAMEN FG- N° 071/21.-