CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

AL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

FABRICIO BROGNA, FISCAL GENERAL de la Provincia de Río Negro, en los autos: “D. E. S. S/ABUSO SEXUAL AGRAVADO” – QUEJA ART. 248 - Legajo MPF-CI-01526-2020, constituyendo domicilio en calle Laprida 144, 3º piso, de la ciudad de Viedma, como mejor proceda digo:

1. OBJETO

En cumplimiento de la responsabilidad que me compete, particularmente la establecida en el art. 15º inc. e) de la Ley K Nº 4199, vengo en tiempo y forma a contestar el recurso extraordinario presentado por el Defensor Particular, Dr. Pablo Martín Barrionuevo, en representación de E. S. D., en atención al traslado conferido.

1. EXORDIO

El Defensor Particular interpone recurso extraordinario federal contra la Sentencia N° 144 dictada en autos el 26 de octubre de 2023, por el Superior Tribunal de Justicia, que en lo sustancial resolvió: “Rechazar sin sustanciación la queja interpuesta por el letrado Pablo M. Barrionuevo en representación de E. S. D., con costas.”

Señala el Dr. Barrionuevo que la sentencia por la cual el Superior Tribunal de Justicia rechazó sin sustanciación el recurso interpuesto por esa Defensa, es arbitraria ya que no valoró debidamente las constancias de la presentación y por ello entiende que no se ajusta a derecho causando gravamen irreparable por carecer de fundamentación.

Alega que la sentencia no solo carece de motivación, sino que además hace una interpretación parcial y errónea del derecho aplicable e ignora los hechos probados en la causa, omitiendo responder los agravios planteados y limitándose a transcribir los argumentos del sentenciante sin dar razón de sus dichos y mencionando prueba de hechos que no existen.

Recuerda que, en el caso, los hechos fueron divididos en 4 plataformas fácticas y cada una de ellas tiene descriptas las condiciones de tiempo, lugar y modo y planta que al momento de realizar la cámara Gesell no se siguió el protocolo debido a la pandemia y la niña tenía un barbijo colocado, que la psicóloga dirigió demasiado la entrevista y confundía a la niña, notándosela por momentos fatigada y cansada, imposibilitada de dar respuestas espontáneas incumpliendo con el primer y el segundo criterio del CBCA, ya que hubo una participación excesiva por parte de la psicóloga.

Respecto a la calificación legal del Hecho 1, sostiene que no debió prosperar ya que el encargado de la guarda es aquel a cuyo cargo está el cuidado del sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto jurídico o de una situación de hecho, que puede ser transitoria o permanente, pero no meramente circunstancial y se requiere que entre autor y víctima exista la relación a que hace referencia la ley cuando alude a encargo de la guarda del sujeto pasivo, situación que no se verificó en el caso.

En relación al Hecho 2, se agravia de que el Tribunal de Juicio adecuó el hecho y en lugar de respetar la plataforma fáctica del MPF, desde el 22 de febrero de 2017 al 22 de febrero de 2018, lo reduce al día 22 de febrero de 2018 y deja la calificación de gravemente ultrajante por ser reiterado en el tiempo, lo que le resulta ilógico, resaltando que el Tribunal de Impugnación omitió expedirse sobre el punto.

 Sobre el Hecho 3, sostiene que es muy clara la sobre participación de la psicóloga en la cámara Gesell, que cuando la menor relata este hecho, al mismo tiempo relata el hecho 4 y el sentenciante confunde el relato involuntariamente inducido por la entrevistadora. Expresa que de la observación de la cámara Gesell se nota que nos encontramos ante un delito en grado de tentativa.

En cuanto al Hecho 4 sostiene que la conclusión del TI es errada pues la víctima no es hija de su defendido, que D. no declaró en juicio, solo hizo uso de la palabra final y que todos los informes que el TI asevera que obran en el legajo, no existen.

Expresa que, si bien todos conocemos la doctrina del STJ respecto de los delitos cometidos “entre cuatro paredes”, en este caso puntual no existe prueba indiciaria que apuntale la declaración de la víctima, dictámenes de especialistas médicos y/o psicólogos, etc., sino por el contrario informes que restan.

Así, manifiesta que los miembros del Tribunal Revisor cometen el mismo yerro que los tribunales intervinientes, al no valorar prueba dirimente desarrollada en el juicio y en la audiencia de impugnación, destacando que la declaración de la menor en cámara Gesell fue cuestionada, ya que lo que surgió del relato no se condecía con el hecho fijado por la acusación ni por lo declarado por la madre quien declaró en juicio y no dijo lo que el Tribunal concluyó.

Sostiene que la conclusión a la que arriba el Tribunal al valorar la prueba es particular, parcial y en consecuencia su razonamiento es arbitrario, que el beneficio de la duda favorece a su defendido y se encuentra en sentido contrario al fallo.

Por todo lo expuesto solicita se conceda el recurso interpuesto y se disponga la elevación de los autos a la CSJN, a los fines de su tratamiento y posterior declaración de nulidad de la sentencia recurrida, absolviendo al Sr. Díaz por los motivos y fundamentos expuestos.

III. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO

Se observa que el recurso presentado no reúne los extremos requeridos en los arts. 1° y 3º inc. b), c), d) y e) de las “Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal”- Acordada Nº 4/2007 CSJN.

Respecto al primero de los artículos mencionados, el mismo dispone que el escrito por el cual se interponga Recurso Extraordinario deberá tener una extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12) y, en este caso concreto, el recurrente supero la cantidad de renglones en sus hojas 3,4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17 y 18.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto reiteradamente que “Corresponde desestimar la queja si el recurso extraordinario ha cumplido en forma deficiente con los recaudos previstos por el artículo 1° del reglamento aprobado por acordada 4/2007” (CSJ 376/2012 (48-B)/CS1 Brian, 11/12/2012; CSJ 654/2011 (47-B)/CS1 Beltre, 20/11/2012; CSJ 737/2011 (47-S)/CS1 Saravia, 18/09/2012).

En cuanto a los incisos b), c), d) y e) del art. 3º, la parte ha omitido exponer la cuestión federal de la forma exigida y establecer la necesaria conexión entre una cuestión federal y la manera en que fue afectada en el proceso (fallos: 180:271; 209:337; 224:845; 296:124).

La CSJN tiene dicho que “La procedencia de la apelación federal está condicionada a que el escrito en que se la interpone contenga la enunciación de los hechos de la causa que permita establecer la relación directa e inmediata entre lo que ha sido materia de debate y decisión en autos y las garantías constitucionales cuyo quebrantamiento se aduce” (Fallos: 311: 1686).

Además, ha sostenido que “Para la oportuna y correcta introducción de las cuestiones constitucionales no basta la reserva del caso federal, sino que además se requiere mencionar concretamente los derechos federales supuestamente desconocidos que se fundan en las normas constitucionales citadas genéricas e indiscriminadamente, y la demostración del vínculo que guarda cada una de ellas con lo resuelto en el pleito” (Fallos: 296:124).

A mayor abundamiento, nuestra Corte ha sostenido que “La deficiencia del escrito de interposición del recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (art. 3°, incisos b y d del reglamento aprobado por acordada 4/2007) conspira contra la demostración de la lesión a las reglas estructurales del debido proceso que exige la doctrina del Tribunal para intervenir por medio de la vía intentada en este tipo de proceso” (Fallos: 339:1048).

Todo ello, ha de obstar a la viabilidad del remedio impetrado, conforme lo dispuesto en las “Observaciones generales” de las citadas reglas, concretamente en el art. 11º que expresa: “En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

En definitiva, las cuestiones planteadas no resisten el examen de admisibilidad formal necesario para habilitar la instancia, sin embargo, no habrán de ser tales insuficiencias, por sí solas, las que fundamenten el rechazo del recurso.

1. FUNDAMENTOS DEL FISCAL GENERAL

En primer lugar, debo mencionar que la sentencia del STJ que rechazó sin sustanciación la queja interpuesta por la defensa de E. S. D. cumple con los parámetros fijados por ese mismo tribunal respecto a que la estructuración del CPP en materia recursiva y en la delimitación de competencias establece con claridad que la impugnación ante ese Cuerpo es extraordinaria (cf. STJRNS2 Se. 4/18, 60/21) y solamente podrá habilitar la instancia "cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución" (cf. CSJN, "CASAL" consid. 31, últ. parte)” (STJRNSP2 Se. 31/21).

Asimismo, en el presente trámite resulta aplicable el criterio de nuestro Máximo Tribunal provincial respecto a que “Pese a que se invoca la afectación de normas y principios constitucionales, no se ha demostrado que la sentencia impugnada incurriera en el supuesto del inc. 2° del art. 242 del Código Procesal Penal, lo que impide el acceso a la instancia pretendida” (STJRNSP2 Se. 40/21).

Por su parte el Tribunal de Impugnación realizó una revisión integral de la Sentencia del Tribunal de Juicio cumplimentando con los estándares internacionales y constitucionales impuestos por la CSJN (“Casal” y “Martínez Areco”) y, tal como sostuvo al momento de realizar el análisis de admisibilidad de la impugnación extraordinaria, “…tratados los agravios de la impugnante, pese a que se afirman afectaciones constitucionales, este no ha demostrado prima facie que la resolución de este Tribunal incurriera en algún supuesto de interposición de impugnación extraordinaria (art. 242 CPPRN) en razón de que los agravios carecen de eficacia al desatender los concretos fundamentos de este Tribunal y ser una reedición de su opinión ya analizada y desechada en la resolución en crisis.

Los cuestionamientos no superan la simple disconformidad por diferente opinión subjetiva sobre la ponderación de la pretensión y del conjunto fáctico normativo, situación que determina la ausencia de verosimilitud de los agravios.

Conforme a lo anterior, la impugnación deducida carece de presentación plausible del supuesto de afectaciones constitucionales y convencionales que se denuncian.

Por todo lo expuesto, al omitirse explicitar en qué consiste y cómo se configuran los supuestos del art. 242 del CPPRN (STJRN Se. 80/2023 “De Gaetano”) por los cuales considera procedente la presentación, corresponde declarar la inadmisibilidad de la impugnación deducida...”

El Recurso Extraordinario no contiene un desarrollo que permita quebrar la sólida motivación que evidencia el fallo que aquél pone en crisis, limitándose a reiterar las críticas que fueran formuladas respecto de la sentencia del a-quo y así fue señalado por el MPF al contestar los agravios, resaltando que los planteos de la defensa carecían de sustento por cuanto se invocaba la doctrina de la arbitrariedad para conseguir el acceso a la impugnación extraordinaria pero sin fundamentarla correctamente.

En ese sentido, en esta instancia la defensa tampoco demostró la arbitrariedad invocada, ya que en su recurso solo desarrolla consideraciones generales que no se relacionan con las circunstancias comprobadas en la causa, siendo aplicable el reiterado criterio de la Corte Suprema en cuanto a que "no basta citar garantías acordadas por la Constitución y leyes especiales del congreso, si no se funda directa e inmediatamente en ellas el derecho cuestionado, de tal manera que la solución de la causa dependa de la inteligencia que se atribuya a las garantías invocadas" (Fallos: 133:298).

Sabido es que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional (Fallos: 329:646), de aplicación restringida (CSJN en L. 1023. XLI López, 25/09/2007) y que atiende sólo a supuestos de extrema gravedad (Fallos: 310:1707) supuestos que, como se puede corroborar, no se han demostrado en estas actuaciones.

Así, resulta aplicable al caso de autos, el reiterado criterio de la Corte Suprema en cuanto a que debe desestimarse “…el remedio federal [que] no trasciende de la interpretación de temas de derecho común, procesal y de su aplicación al caso, aspectos ajenos a la instancia extraordinaria (Fallos: 292:564; 294:331; 301:909; 313:253; 321:3552 y 325:316), sin que la sola mención de preceptos constitucionales baste para la debida fundamentación del recurso y, menos aún, cuando la apelante se ha limitado a invocarlos sin desarrollar ninguna inteligencia específica que demuestre que las normas aplicadas sean incompatibles con ellos. De otro modo, la jurisdicción de la Corte sería privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (Fallos: 301:447; 305: 2096; 310:2306 y sus citas)…” (in re “RODRÍGUEZ”, expte. R. 903. XLIV, del 26/10/10, que remite al dictamen del señor Procurador General de la Nación).

Ahora bien, en relación con el agravio relativo a la arbitraria valoración de la prueba, el planteo fue correctamente desechado por los tribunales intervinientes, pues al revisar la sentencia el TI pudo comprobar que el TJ valoró cada uno de los aspectos sostenidos por la defensa, los interpretó de manera armónica con la prueba producida en el debate y concluyó con un pronunciamiento condenatorio.

En tal revisión el TI pudo comprobar que la decisión del TJ estaba razonablemente fundada, circunstancia que pudo ser revisada por exhibir un proceso argumentativo susceptible de control de conformidad con lo exigido por la CSJN en Fallos: 342:1261.

Nuestra CSJN ha recordado que “La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en las que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el decisorio como sentencia fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, es de carácter excepcional y exige para su procedencia un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta falta de fundamentos.” (Fallos: 339:1727).

Respecto a las críticas efectuadas en torno a la entrevista en cámara Gesell, tal como sostuvo el STJ además de que su planteo es extemporáneo, los defectos técnicos que indica no son tales ni tienen ninguna relevancia respecto de los datos de cargo aportados, ya que los hechos imputados se corresponden con lo declarado por la niña en cámara Gesell, quien puedo contar que los abusos sufridos ocurrieron de manera progresiva, desde que iniciaron hasta que fueron descubiertos por su madre.

Por otro lado, los Tribunales intervinientes también abordaron debidamente el agravio planteado por la Defensa respecto de que, si D. efectivamente tenía la guarda de la niña, concluyendo el STJ que la crítica responde a una cuestión de hecho, prueba y derecho común, bien decidida en la sentencia de condena y sobre la cual la representante del MPF expresó que el tipo se refiere a la persona encargada de la guarda por lo que queda comprendido cualquier sujeto que tuviese de hecho a la menor bajo su cuidado, esto es, toda persona que tenga a quien se encomiende el cuidado del niño, y para ello no interesa si esa situación fue dispuesta legal o judicialmente.

En cuanto al cuestionamiento realizado en torno a que en la sentencia de condena se restringió el lapso de tiempo originalmente reprochado a lo ocurrido el día 22 de febrero de 2018, pero manteniendo la calificación jurídica que los consideraba gravemente ultrajantes por su reiteración, tal como expresó el STJ el agravio no se atiene a las consideraciones desarrolladas por el TJ que, luego de valorar los dichos de la niña, estableció que el primer abuso sexual –individualizado como “Hecho 1”, ocurrido en un automóvil en la ciudad de Choele Choel– había sucedido en la fecha señalada por la defensa, a partir de la cual ocurrieron otros en una secuencia abarcada por lo que se denomina “Hecho 2”, que alcanza a lo que resta del mes de febrero y da lugar a la reiteración.

Asimismo, de forma contraria a lo afirmado por el Defensor, el TI no omitió expedirse sobre este punto y así lo resaltó al momento de analizar la admisibilidad de la impugnación extraordinaria donde expresó que “…la recurrente expresa que se adecuó el hecho en su plataforma fáctica, lo redujo al día 22 de febrero de 2018, como así, dejó la calificación de gravemente ultrajante por ser reiterado en el tiempo, lo que refiere ilógico y que, al respecto, nada dijo este Cuerpo.

Entiendo así respecto a ambas afirmaciones que esgrime la defensa, carecen de una crítica concreta que brinde la determinación del agravio y el posible perjuicio que estaría planteando con su mención, lo que a todas luces imposibilita su control de admisibilidad en los términos del artículo 242 del CPPRN para el caso concreto.

Sin perjuicio de lo sostenido, de la revisión llevada a cabo y del análisis conglobado de los diversos argumentos brindados por el Tribunal sentenciante, el fallo sostuvo, que “… el tribunal explicó las razones por las que consideraba acertado el encuadramiento de las conductas desarrolladas por el encartado como abuso sexual gravemente ultrajante, al reparar en los actos con inequívoco contenido sexual padecidos por la niña, quien fuera transgredida varias veces por el encartado”, por lo que el planteo resulta prima facie carente de argumentos a fines de superar el análisis de admisibilidad que se efectúa…”

Ingresando en los planteos efectuados sobre el denominado Hecho 3, donde el defensor insiste con las críticas referentes al modo en que se entrevistó a la víctima en cámara Gesell, entendiendo que de sus dichos interpreta que el delito se encontraría en grado de tentativa, ello constituye una simple discrepancia subjetiva con una cuestión de hecho que nuestro máximo Tribunal Provincial sostuvo que fue decidida sin arbitrariedad, ya que la niña con toda claridad (incluso desde lo gestual) relató que el imputado la obligaba a darle besos y a masturbarlo, lo que da lugar a la consumación.

Por último, en relación con los cuestionamientos defensistas al Hecho 4, el Defensor no se hace cargo en absoluto que la madre de la niña sorprendió en flagrancia a D. abusando de su hija, y que ese testimonio fue acompañado de prueba indiciaria que lo corrobora.

La crítica se vincula con cuestiones probatorias, ajenas a la instancia, y si bien el Dr. Barrionuevo refiere que es suficientemente conocida la doctrina del STJ respecto de los delitos cometidos “entre cuatro paredes”, este caso puntual es la excepción, pues se cuenta con un testigo directo que pudo intervenir en el momento en el cual se estaba consumando el delito.

En ese sentido, entiendo pertinente recordar que el TJ respecto a este punto sostuvo que “…En la mayoría de los hechos de abuso sexual, especialmente en los cometidos en perjuicio de menores de edad, se da como regla o como media, que ocurren entre cuatro paredes, son delitos que se cometen en el amparo de la privacidad, de la oscuridad por así decirlo en el que el niño/a está condicionado y bajo dominio del acusado. En esos casos la principal fuente de prueba es la declaración del menor que ha sufrido el hecho, que por alguna circunstancia lo da a conocer a un tercero y ahí comienza la investigación. Sobre todo, en estos tipos de delitos, por su naturaleza y lo antes apuntado, se parte para su acreditación de la memoria que tiene el niño/a, se acude a lo que pudo recordar, de las imágenes que ha podido guardar y dar a conocer en su declaración referida a vivencias que tengan una significación legal propia de los hechos de abuso sexual. Ante la ausencia de testigos directos, se precisa además de prueba indiciaria que apuntale esa declaración de la víctima, dictámenes de especialistas médicos y/o sicólogos, etc.

Hice esta introducción, porque en este caso se da una situación especial ya que el hecho cuenta con un testigo directo que sorprende al abusador en flagrancia. Esto es así y además se detalló en la imputación del hecho nominado cuatro, en el que la Sra. T. A. E. encontró a su pareja E. S. D. con el pantalón abajo y a su hija K. (once años de edad en ese momento) sufriendo el abuso denunciado…”.

Lo expuesto basta para sostener que la liviana reiteración de idénticos argumentos de la Defensa obsta por sí mismo la habilitación de la instancia excepcional ante la CSJN, toda vez que no alcanza a demostrar cómo se configura la lesión a las garantías constitucionales invocadas, puesto que omite señalar cuales serían concretamente los argumentos que conllevarían la efectiva modificación o el cambio sustancial en el rumbo del proceso.

Así, respecto a la reiteración de los agravios, la CSJN ha sostenido que “El recurso extraordinario carece de fundamentación suficiente si los agravios del apelante importan una reedición de aquellos formulados en las instancias ordinarias que han sido objeto de tratamiento por los jueces de la causa y asimismo el recurrente no se hace cargo de los distintos argumentos que sustentan el pronunciamiento apelado y que lucen suficientes para dar respuesta a su pretensión.” (Fallos: 343:560).

Por todo ello, atento a que el Defensor no ha aportado nuevos fundamentos ni ha desvirtuado la argumentación de los Tribunales intervinientes y siendo claro que sus agravios no revisten entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, ya que se trata de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal propias de los jueces de la causa (Fallos: 345:608), es que sostengo la inadmisibilidad sustancial del recurso extraordinario incoado por la defensa.

1. PETITORIO

Por las razones dadas solicito:

1. a) Tenga la vista contestada en tiempo y forma.
2. b) Se declare inadmisible el recurso extraordinario federal intentado.

Será Justicia.

Mi dictamen.

Viedma, 14 de diciembre de 2023.-

DICTAMEN FG- N° 73/23.-