Sres. Jueces:

I

Se corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General, a fin de que me expida previo a resolver los recursos de apelación deducidos y sustanciados en autos (Art.11 de la ley K Nº 4199). 

Los remedios son interpuestos contra la nueva sentencia dictada por el Juez de amparo Cristian Tau Anzoátegui a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 5 de la IIIra. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de San Carlos de Bariloche de fecha 20-11-18 (fs. 780/794 vta.) y su aclaratoria de fecha 03-12-18 (fs. 797/798 vta.), a través de la cual resolvió: “I) Hacer lugar a la falta de legitimación pasiva de ARSA, imponiendo las costas de la misma en el orden causado (arts. 68 y 69 del CPCC).- II) Hacer lugar a la acción de amparo colectivo interpuesta conforme todo lo expresado en los considerandos que anteceden y dada la acreditada legitimación pasiva de los codemandados; a quienes se los condena en forma simplemente mancomunada de acuerdo a lo que a continuación se consiga; y en virtud de los incumplimientos constatados por los profesionales que dictaminaron en la presente (fs. 355/360, 462/469 y 508/511).- III) En consecuencia, se condena a la Cooperativa de Electricidad Bariloche para que dentro del término de 90 (noventa) días de notificada la presente; proceda a realizar todas las obras de contención de los lixiviados y medidas de control para el vuelco de los líquidos y mejoramiento de las plateas termofílicas, cámaras y trincheras perimetrales; conforme las recomendaciones efectuadas a fs. 159 puntos a, b, c, d, y e (y fs. 508/511). Asimismo, a efectuar controles periódicos de la calidad del proceso; respetando los protocolos aplicables al tratamiento de tales residuos; y brindar un acceso adecuado al predio, como así las instalaciones complementarias (punto 4, fs. 159) necesarias para que los operarios trabajen en la planta. Esto, además de tomar las medidas que sean necesarias para lograr el cese de la contaminación, el saneamiento y la remediación de los inmuebles afectados por la actividad de la planta.- IV) Condenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, en el mismo plazo y bajo el mismo apercibimiento; para que: cumpla con las disposiciones relativas al procedimiento de impacto ambiental previsto en la ley 3266, efectúe los controles y auditorías ambientales en forma periódica; y evalúe la conveniencia y eventual necesidad de reemplazar el lugar de asentamiento de la planta; dadas las características geográficas del lugar (fs. 161/292).- V) Condenar al Departamento Provincial de Agua (DPA) como ente regulador del servicio que presta la CEB (en el mismo plazo y bajo el mismo apercibimiento); a ejercer el control y poder de policía efectivo sobre el proceso desarrollado por la planta de tratamientos, conforme lo expuesto, y de acuerdo a los deberes que le impone la ley provincial 3183 (arts. 3, 4, 13, 15 y cc); debiendo realizar un informe sobre su resultado dentro del plazo y bajo el apercibimiento dispuesto precedentemente (ley 3183, arts. 3, 4, 13, 15 y cc). Además, deberá informar todo lo relacionado con el contralor de las obras existentes y funcionamiento de la planta, monitoreos que se realicen, y sobre los controles de calidad del servicio; respetando los protocolos aplicables al tratamiento de tales residuos. Esto, en función de los incumplimientos constatados por los mismos profesionales a fs. 355/360, 462/469 y 508/511.- VI) Todas las medidas objeto de esta condena, deberán realizarse dentro de los términos señalados, bajo apercibimiento imponer una multa diaria de $ 1.000, de remitir las actuaciones a sede penal y de fijar las demás sanciones que pudieran corresponder.- VII) Rechazar la sanción peticionada por la Municipalidad local a tenor del art. 22 de la ley 2779.- VIII) Imponer las costas de la acción principal, a los codemandados condenados, en partes iguales, y en virtud del principio general que emana de los arts. 68 y cc del CPCC.- IX) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la suma de $ 39.396.- (equivalente a 20 JUS ($ 1.407) con mas el adicional de la procuración, art. 10 LA), para los Dres. H. G., P.o G., A. M. T., M. C. y M. S. V. en conjunto y proporción de ley; y por la parte actora. En la de $ 29.547.- (15 JUS + 40%) para los Dres. A. I. y . R. por la CEB; y $ 29.547.- (15 JUS + 40%) para los Dres. R. C., L. E. G., R. G. S. y M. H. G. A., por su actuación para la Municipalidad de San Carlos de Bariloche. Todo ello en proporción a su actuación por los demandados, y conforme lo normado por los arts. 6, 7, 10, 37 y cc de la ley G2212. No se regulan honorarios a los letrados de la Provincia de Rio Negro (ARSA Y DPA) R. S. y L. L.o; en virtud de lo resuelto por el STJ en autos "ESPINOZA ARIEL C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO", Expte. 2359-SC-13.- X) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en la suma de $ 12.669 (9 JUS) a R. B. y en la de 18.291 (13 JUS) para C. B.; en los términos de los arts. 18 y cc de la ley 5069.- XI) Los honorarios regulados deberán ser abonados dentro del término de 10 días de notificados, y bajo apercibimiento de ejecución (art. 50 ley G2212).- XII) Protocolizar, registrar y notificar lo resuelto...”.

Por su parte, en la mencionada aclaratoria dispuso el Magistrado: “I) Hacer lugar parcialmente a la aclaratoria interpuesta por los actores (art. 166 inc. 2 del CPCC); de acuerdo a todo lo expresado en los considerandos que anteceden.- II) En virtud de ello, aclarar que: todas las medidas objeto de la condena, deberán realizarse dentro de los términos señalados, bajo apercibimiento imponer a quien incumpla una multa diaria de $ 1.000 al vencimiento del plazo otorgado (90 días), de remitir las actuaciones a sede penal y de fijar las demás sanciones que pudieran corresponder.- III) Aclarar la sentencia dictada, haciéndole saber a las partes que la multa prevista para el caso de incumplimiento se establece en favor de la Cruz Verde Rionegrina en virtud de lo normado por el art. 25 de la ley 2779.- IV) Rechazar en lo demás el recurso interpuesto conforme lo consignado precedentemente; por resultar suficientemente claro”.

El Juez ha concedido en fecha 05-12-18 (fs. 802) en los términos del artículo 244 del CPCC, el recurso de apelación interpuesto y fundamentado por los letrados Apoderados de los amparistas a fs. 799/801; y en fecha 10-09-19 (fs. 816) ha concedido en relación y con efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto en fecha 03-09-19 (fs. 815) por el Apoderado de la CEB. Ltda., fundamentado en fecha 17-09-19 (fs. 821/826 vta.), contra la sentencia de fecha 20-11-18 (fs. 780/794 vta.) y aclaratoria de fecha 03-12-18 (fs. 797/798 vta.), contestado el 27-09-19 (fs. 828/830 vta.) por las Apoderadas de la Fiscalía de Estado; y el 01-10-19 (fs. 832/837) por la Apoderada de los amparistas.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Sin perjuicio de remitirme a los antecedentes expresados en el anterior Dictamen emitido por esta Procuración General (fs. 735/749), solo añadiré que tras esta intervención se pronunció ese Superior Tribunal de Justicia (752/759 vta.) resolviendo: “Revocar la sentencia impugnada, y reenviar la causa al mismo magistrado para que dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho, indicando los incumplimientos eventuales de cada uno de los requeridos, según el ámbito de sus respectivas incumbencias, determinando con precisión la legitimación pasiva de los responsables (cf. Art 12 ley 2779) y las obligaciones que habrá de imponerle a cada uno de ellos…”.

FALLO IMPUGNADO

 En lo fundamental, el Juez de Amparo comienza efectuando un racconto detallado de los antecedentes y de la prueba colectada, mencionando inicialmente que surge en forma evidente que la Cooperativa de Electricidad Bariloche Ltda. (CEB), como concesionaria del servicio público contemplado en la ley J 3183, se encuentra obligada a efectuar todos los trabajos y obras necesarias para que el servicio prestado se brinde asegurando un ambiente sano y adecuado.

Explica el Juez que no obstante invocar tal accionada no resultar sujeto pasivo de tal obligación, lo cierto es que no adjuntó ningún elemento probatorio que lo eximiera de tal responsabilidad, como concesionario del servicio público referido.

Añade que en cambio, tal como se señaló desde esta Procuración General, la CEB se obligó ante el DPA, a efectuar ciertos trabajos y a colocar un baño químico, armar un puesto de acceso de control a la planta de compostado, entre otros. Ello, en virtud de la responsabilidad que detenta (fs. 746), todo lo cuál demuestra que se encuentra perfectamente legitimada en autos.

Tras referirse a los informes presentados por la cooperativa, indica el Magistrado que las defensas esgrimidas por la CEB (y eventualmente por las demás citadas) no han sido avaladas por informes técnicos concretos y suficientes como para desvirtuar lo probado en autos a la luz de las pericias realizadas, y sus sucesivas ampliaciones y explicaciones. Entonces, verificada la falta de cumplimiento de las obras sugeridas por los profesionales intervinientes y ordenadas por el Juzgado en su oportunidad para evitar el agravamiento de la situación; no puede desconocerse la manifiesta legitimación de esta para ser demandada en autos y eventualmente condenada. Todo de acuerdo a lo actuado por los peritos de la causa (fs. 153/159, 161/192, 355/360, 462/469, y 508/511).

En consecuencia dispone: “siendo que se ha demostrado que la CEB incumplió con todas las obligaciones que estaban a su cargo y que fueron descriptas por los peritos, corresponde condenarla en forma concreta y precisa a realizar las siguientes tareas, dentro de un plazo de 90 días y bajo apercibimiento de aplicarle una multa de $1000 por cada día de retardo;

-Las obras de contención de los lixiviados y medidas de control para el vuelco de los líquidos. Mejoramiento de las plateas termofílicas, cámaras y trincheras perimetrales; conforme las recomendaciones efectuadas a fs. 159 puntos a, b, c, d, y e y fs. 508/511).-

-Los controles periódicos de la calidad del proceso; respetando los protocolos aplicables al tratamiento de tales residuos; y adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr el cese de la contaminación, el saneamiento y la remediación de los inmuebles afectados por la actividad de la planta.

-Las obras necesarias para brindar un acceso adecuado al predio, como así sobre las instalaciones complementarias (punto 4, fs. 159) necesarias para los operarios que trabajen en la planta”.

Estima a su turno el Juez que la Municipalidad de San Carlos de Bariloche (MSCB), fue quien otorgó en comodato las tierras al DPA para que se instalara allí la planta de compostado a tenor del Estudio de Factibilidad Medio Ambiental que formó parte de ese contrato, obligándose por ordenanza 1660-CM-06, a través de la Dirección de Medio Ambiente, a formular un informe anual sobre el estado medioambiental del área concedida en comodato.

Indica que sobre la cuestión la MSCB no sólo ha incumplido con efectuar dicho informe ambiental anual, sino también permitió la instalación de la planta sin exigir la realización del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental previsto en la ley 2366 (arts. 2, 3, 7, 16, 24 y concordantes).

Se extiende el Magistrado acerca del marco normativo respectivo, considerando que no puede dejarse de lado el hecho de que se trata de un servicio público que se presta dentro del ejido local, por el cual se han otorgado las autorizaciones respectivas para su funcionamiento (fs. 91/36: comodato, ordenanza 1660-CM-2006, 217-C-89, Resolución 1389-I-94, y autorizaciones de fs. 324/327); y que reviste junto a la autoridad ambiental provincial el carácter de Autoridad de Aplicación (art. 22 ley 3266).

En consecuencia, y dado los incumplimientos evidenciados, dispone que la Municipalidad -en el mismo plazo y bajo el mismo apercibimiento- deberá:

“-Cumplir con todas las disposiciones relativas al procedimiento de impacto ambiental previsto en la ley 3266.

-Efectuar los controles y auditorías ambientales en forma periódica.-

-Evaluar la conveniencia y eventual necesidad de reemplazar el lugar de asentamiento de la planta; dadas las características geográficas del lugar (fs. 161/292)”.

 Refiriéndose al Departamento Provincial de Aguas (DPA) indica el a quo que como ente regulador del servicio que presta la CEB, resulta responsable de ejercer el control y poder de policía efectivo sobre el proceso desarrollado por la planta de tratamientos, por lo que deberá realizar un informe sobre su resultado dentro del plazo y bajo el apercibimiento dispuesto precedentemente (ley 3183, arts. 3, 4, 13, 15 y cc).

Estima que ante la contaminación existente, no ha realizado ninguna tarea de control y supervisión al concesionario dentro del marco regulatorio de la ley 3183 y su modificatoria. Así tampoco, ha cumplido con su poder de policía frente a los hechos de contaminación o de prevención ante ello. Por lo tanto, frente a tales incumplimientos, debe condenarse al DPA para ejerza en forma efectiva ese control, dando cumplimiento a las obligaciones que la citada normativa le impone.

Además, deberá informar todo lo relacionado con el contralor de las obras existentes y funcionamiento de la planta, sobre los monitoreos que se realicen, y sobre los controles de calidad del servicio; respetando los protocolos aplicables al tratamiento de tales residuos.

Con relación al saneamiento propiamente dicho, expone que el DPA también se encuentra obligado en tanto organismo provincial, como así legitimado para ser demandado en autos  de acuerdo a las especiales normativas de gestión y control (art. 4 de la ley 3183; arts. 3, 4, 15 y cc ley 3183, y leyes 3185, 2391, 3266, 4552 y 3250), que tampoco se han acreditado cumplidas.

Por otro lado, manifiesta el magistrado que no debe perderse de vista el carácter de garante del Estado frente a la comunidad afectada (ley 2631) y que la obligación de control a que se compromete la Provincia en la normativa citada (como así en su calidad de autoridad concedente y fiscalizador del saneamiento); en el caso no ha sido observada.

Refiriéndose a ARSA, expone el Juez que por no ser concesionaria del servicio público de desagües cloacales, carece de legitimación pasiva ya que no se encuentra obligada por las leyes 3183, 3184, 3185 y 3309; ni a realizar las obras en cuestión ni a ejercer un control o supervisión del contrato de concesión ni posee el poder de policía respecto al medioambiente.

Por lo tanto, y ante una nueva revisión del tema, entiende que “no debe ser condenada en este proceso colectivo, sin que exista impedimento alguno a pronunciarme en este sentido, ya que el STJ dispuso que se dictara un nuevo pronunciamiento judicial analizando la legitimación de cada uno de los demandados”.

Con posterioridad estima el sentenciante que en el caso no existe una obligación solidaria tal como invocan los accionantes, ya que se condena a cada uno de los demandados, en su caso, a cumplir ciertas obligaciones de hacer que se encuentran dentro de su ámbito de competencia.

Tras extenderse en citas normativas y precedentes jurisprudenciales y, siendo que se ha demandado concretamente que se condene a realizar las acciones de prevención y reparación en especie necesarias para hacer cesar la contaminación, y posibilitar el saneamiento del suelo y subsuelo (además de la restitución de los retiros), estima que la vía elegida por los amparistas, ante -en el caso una omisión ilegal que genera el daño denunciado- es la correcta. 

Considera por otro lado con relación al cese de las actividades de la planta,  que no puede admitirse tal pretensión puesto que avanzar sobre ello podría implicar una injerencia no autorizada sobre facultades privativas a otros poderes del Estado.

Finalmente, se refiere el magistrado a los requisitos de procedencia de la vía elegida, los que aprecia cumplidos.

RECURSOS DE ACLARATORIA

En fecha 03-12-18 (fs. 797/798 vta.) se dictó la aclaratoria antes aludida.

AGRAVIOS DE LOS LETRADOS DE LOS AMPARISTAS

A fs. 799/801 los profesionales apelan los honorarios regulados en la suma de 20 IUS en la sentencia de fecha 20.11.2018, por considerar a los mismos bajos, desproporcionados y contrarios a la ley.

Sostienen que la ley de aranceles sólo prevé en forma general (art. 36) la base regulatoria para los procesos de amparo -fijando en un mínimo de 10 Jus-, añadiendo que la norma data del año 1987 cuando la ley específica de amparo ambiental aún no estaba vigente.

Tras mencionar al Art. 1255 del CCyC aluden a que el desarrollo del proceso no ha sido breve ni sencillo, con variadas incidencias, estimando que los 20 ius regulados no reflejan la proporcionalidad entre el trabajo profesional realizado y el monto regulado.

Solicitan, en suma, que se modifique el monto elevándolo a “un mínimo de 100 ius”.

AGRAVIOS DEL APODERADO DE LA CEB. LTDA.

                        A fs. 821/826 vta. luce el memorial respectivo. En esencia menciona el plexo normativo correspondiente indicando que la CEB a través del contrato de concesión, asumió una obligación de resultado, por la cual debe obtener un líquido depurado a grado tal, que sea apto para ser recibido por el cuerpo receptor como lo es el Lago Nahuel Huapi.

                        Añade que de todo este proceso se obtiene un lodo, el cual no puede ser dispuesto al lago Nahuel Huapi, por lo que tanto el Municipio local como el DPA, han dispuesto un área geográfica para el cumplimiento de dicho fin.

Recuerda que no resulta un hecho controvertido que el Municipio de Bariloche, otorgó mediante Ordenanza 1.666-CM-06 en comodato al DPA un inmueble con el objeto específico de que en el mismo se realice el tratamiento de los lodos biológicos resultantes del proceso de depuración del sistema de saneamiento. Indica que el sistema es operado por la CEB, quien recibe la cesión de uso de ese inmueble, con la misma obligación de resultado, para que cumpla con las tareas de tratamiento de lodos para su compostado.

Especifica que la CEB no asume, por contrato de concesión, la obligación de realizar obras de infraestructura o expansión o redes del sistema de desagües cloacales existente, siendo esto una obligación que se reservó la Provincia concedente.

Agrega que dentro de estas obligaciones asumidas por la CEB mediante contrato de concesión, se encuentra expresamente excluida la obligación de realizar las obras de infraestructura o de extensión e redes existentes, por lo que es la provincia lo que tiene a cargo todas las inversiones necesarias para mejorar el servicio, como lo requiere el amparo o extenderlo, en su carácter de concedente.

Menciona que las inversiones necesarias para la infraestructura de todo el servicio pueden ser solicitadas por iniciativa de la CEB o el concedente, y esto debe tener su correlato y reconocimiento en las tarifas, agregando que en el caso de que la CEB tome la iniciativa, resulta ser el concedente quien autoriza las obras y establece cómo se financian o de donde debe salir la financiación.

Entiende así que la sentencia del juez de grado obliga a la CEB a asumir un compromiso mayor que el establecido y pautado en el contrato de concesión, puesto que realizar las obras implicaría un desfinanciamiento de la CEB.

Tras criticar la expresión del juez en cuanto a que la CEB "explota" el servicio siendo que se trata de una organización cooperativa que no tiene fin de lucro, señala que las obligaciones y limitaciones con que cuenta la CEB surgen de la propia ley 3183 y que la sentencia que condena a la CEB a afrontar los costos de infraestructura necesarios para adecuar la planta de compostado, rompe la ecuación económica inicial por la cual CEB asumiera la concesión del servicio de desagüe cloacales, lo que obliga a realizar un esfuerzo mayor sin ningún tipo de financiación.

Entiende, en cuanto a este agravio, que se ha incurrido en una arbitrariedad interpretativa al omitir considerar las circunstancias generales del contrato de concesión que vincula a la CEB con el poder concedente.

Plantea por otra parte el recurrente que las exigencias que determina la sentencia y que se deben realizar refieren a las indicadas por los perito B. y el Ing. B., cuyos informes indican y coinciden en señalar que la principal dificultad resulta ser la superficie de la planta de compostado, dado que el espacio es insuficiente y la geografía del lugar no ayuda.

No obstante recalcar que las obras no se encentran a cargo de la CEB, estima que la sentencia no ha analizado correctamente los esfuerzos y tareas de adecuación que exige el perito, y los grados de importancia de cada una de las indicaciones.

Considera que no obra ninguna prueba tendiente a demostrar que la planta se encuentra contaminando, sino que se basa en suposiciones, si bien realizadas por expertos.

Sin perjuicio de advertir que las obras son necesarias y redundaran en un beneficio para el lugar y el servicio, entiende que las tareas que indican los peritos, ni el hecho de que se evite el vandalismos, ni la colocación de un cerco perimetral en un lugar de tan difícil acceso, podrá evitar que las napas o aguas o tierra se contaminen, derivada de la actividad que ahí se desarrolla, ni muchos menos esas obras evitarán la propagación de olores, que son normales en este tipo de procesos.

Critica a modo de ejemplo por innecesaria la “inversión de mas de $ 1.550.000” en un cerco perimetral. Advierte que los informes periciales agregados en autos, se realizaron en un año en que las lluvias fueron más abundantes y anormales por lo cual se verificó en aquella oportunidad que la planta la faltaba capacidad para recibir el agua.

Hace notar que existen adecuaciones que exige el perito como baños o cerco perimetral que, sin perjuicio estar CEB ejecutándolas, no pueden valorarse como elementos cuya ausencia logre o coadyuve contaminar el medio ambiente.

Entiende desprolija la actuación no solo del amparista sino del perito B., añadiendo que de la respuesta dada por el mismo en respuesta al informe de la CEB de fecha 06/08/2015, claramente se verifica que no es imparcial.

Estima que no surge acreditado del expediente que la CEB se encuentre contaminando y mucho menos incumpliendo tareas que se encuentran a su cargo como concesionaria del servicio público de desagües cloacales en la ciudad de San Carlos de Bariloche.

 Considera así que se deberá exigir al poder concedente y al Municipio local, que determinen y dispongan los recursos económicos para poder cumplir con las obligaciones y remediar las falencias del sistema.

Se agravia asimismo el letrado reiterando que el hecho de la CEB sea concesionaria del servicio de desagües cloacales, y dentro de esa actividad, además, preste el servicio de tratamiento de lodos, esto no la hace responsable per se de asumir todas las obligaciones que la sentencia de grado le endilga, las cuales -insiste- se encontrarían a cargo “principalmente” de la Autoridad Concedente y el Municipio local.

Tras volver acerca de las obligaciones de CEB, estima que la sentencia modifica las pautas y condiciones asumidas por el contrato administrativo. Concluye al respecto señalando que el fallo adolece “de insuficiencias de fundamentación en relación a puntos decisivos del asunto”.

Plantea asimismo la parte que no surge del decisorio que la CEB haya incumplido "TODAS" sus obligaciones, puesto que no se ha indicado cuáles son sus obligaciones en el marco del contrato de concesión -Ley 3183-.

Indica que en la otra cara del contrato de concesión, está el concedente y el Ente Autárquico de Control el -DPA-, sobre cuyas funciones entiende la parte que el Juez realiza un limitado análisis, puesto que solo endilga al DPA un poder de policía, omitiendo que además debe otorgar a la CEB una tarifa justa, que le permita en consecuencia desarrollar su actividad, sin dañar el medio ambiente.

Añade la parte que la Municipalidad de San Carlos de Bariloche al ser un Municipio con autonomía normativa e institucional -y además por haber dictado la ordenanza respectiva N° 1660-06-, mantiene para sí, la plena potestad sobre esta materia.

Indica que a los actores involucrados, Municipalidad de San Carlos de Bariloche, DPA y CEB les interesa la acción de cese, que se basa en la regla general que sostiene que, ante un estimulo negativo que se introduzca en el ambiente, el mismo sistema genera respuestas para inhibirlo. Pero manifiesta que, mas allá de estas afirmaciones, lo cierto es que la sentencia exigió un esfuerzo mayor a la CEB, que no se encuentra previsto en las obligaciones asumidas al inicio de su relación con los poderes concedentes, sin que ello implique, desligarse de la responsabilidad que le cabe a la CEB de no contaminar y preservar el medio ambiente.

Entiende, en suma, que la sentencia deberá direccionarse y obligar a quienes deben asumir las responsabilidades de remediar el medio ambiente y garantizar, a todos los habitantes y a las generaciones futuras un ambiente sano, indicando a la CEB los recursos con que cuenta a fin de poder dirigirlos en el sentido establecido en el fallo.

CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS DE LA FISCALÍA DE ESTADO.

                                     A fs. 828/830 vta. obra respuesta al memorial respectivo elaborada por las Apoderadas de la Fiscalía de Estado contra los agravios presentados por la codemandada Cooperativa de Electricidad Bariloche.

                                    En lo fundamental, indican inicialmente que los planteos no revisten una crítica concreta y razonada de la sentencia que apela, sino es una reiteración de los fundamentos ya vertidos por la misma en su recurso de apelación contra la sentencia dictada en estos autos el 7 de julio de 2016 y que además contienen temas y puntos no debatidos en autos y ajenos a la litis.

                                    Resaltan que el objeto del presente es un amparo de carácter ambiental que nada tiene que ver con los cuadros tarifarios ni con el aumento de tarifas, cuestiones todas estas extrañas al objeto y alcance del presente juicio, estando vedado al Juez expedirse sobre cuestiones no reclamadas en autos ni mucho menos probadas, las cuales tampoco puede introducir la recurrente como objeto de agravios en esta instancia y “al solo fin de justificar la omisión de realizar los trabajos y tareas indicados por los peritos en autos”.

                                    Recuerda al respecto que el Tribunal de alzada no puede decidir sobre puntos no propuestos al tribunal de primera instancia, ya que el juez de segunda instancia también debe actuar dentro de esos límites del objeto del proceso.

                                    Consideran que se equivoca la recurrente en sus agravios puesto la sentencia se encuentra debida y legalmente fundada en el marco regulatorio Ley 3183 artículos 3, 4, 15 y cc. y Leyes 3185, 2391, 3266 y 4552. Recuerda que, conforme dicha normativa, el Departamento Provincial de aguas es el ente estatal que asume el rol de ente regulador y quien ejerce el poder de policía del servicio público de autos, siendo además el concedente del mismo y la Cooperativa de Electricidad Bariloche la concesionaria.

                                    Por otro lado, señalan que obran en la causa los contratos realizados con la intervención de las partes donde surgen claramente las obras que debía realizar la CEB como empresa concesionaria del servicio público.

                                    Finalmente, sostienen que debe tenerse en cuenta que el Estado Provincial no responde por los actos u omisiones de los contratistas tal como lo establece el Código Civil y la ley de responsabilidad del Estado 26.944.

                                    Propugnan, en suma, el rechazo del recurso de apelación de la codemandada CEB.

ACTORES CONTESTAN TRASLADO  

A fs. 832/837 obra la respuesta efectuada por la Apoderada de los amparistas a los planteos de la Cooperativa de Electricidad Bariloche (CEB).

Estima inicialmente que la sentencia resulta inapelable por imperio de la ley 2779. Considera que la lectura del escrito evidencia que los agravios expresados ni siquiera están dentro de las cuestiones que motivaron la sentencia, ni tampoco los términos en que quedo trabada la litis con la contestación de demanda de la CEB.

Menciona que los fundamentos del recurso de apelación no reúnen ninguno de los requisitos exigidos para demostrar que el fallo contiene ningún error de hecho ni de derecho que permita modificar la sentencia.

Con relación al  primer agravio, indica que en la contestación de demanda de la CEB, de fs. 307/338, no se ha interpuesto ninguna defensa relativa a que las obras de infraestructura o extensión de redes, y mucho menos que la omisión de cumplir con las obras que permiten disminuir el daño ambiental pueda justificarse en la falta de financiación o en el desajuste de las tarifas.

Añade que el argumento de que la actividad que desarrolla la CEB no es lesiva para el medio ambiente, ha resultado insostenible porque la prueba de los informes periciales (que no han recibido impugnaciones técnicas consistentes ni fundadas), es irrefutable.

Considera que las evidencias verificadas de las deficiencias de la planta y la insuficiencia de las obras no resiste críticas. En cuanto a la urgencia de las mismas también los dictámenes científicos lo acreditan.

Advierte que tampoco hay crítica fundada en cuanto a que la CEB como concesionaria está obligada a efectuar los trabajos necesarios para que el servicio asegure el ambiente sano y adecuado.

Detalla que incluso la entonces Procuradora General señaló dentro de esta misma litis, que la CEB se obligó ante el DPA a efectuar ciertos trabajos y a colocar un baño químico, puesto de acceso de control a la planta etc., como consecuencia de la responsabilidad que detenta (fs. 746) lo que como acto propio confirma que se encuentra legitimado en autos.

Indica que el a quo confirma sus conclusiones con el informe (fs. 429/433) de la actividad principal remitiendo al control del CRUB sobre las condiciones en que se prestan, donde no se cuestiona las condiciones en que se desarrolla la actividad, controles y perjuicios que ello ocasiona a los vecinos y a la comunidad.

Manifiesta que, en resumen, la CEB ha asumido por la actividad la obligación de las condiciones que los informes científicos consideran como indispensables para la menor contaminación. Refiriéndose a los “actos propios”, critica que ahora trate de introducir defensas para sostener que no tiene las obligaciones, lo cual excedería cualquier posibilidad recursiva.

En cuanto al segundo agravio, menciona la parte que intenta el quejoso discutir la sentencia que la atribuye la actividad contaminante de la planta, calificando de "suposiciones".

Explica que los informes son coincidentes, y los términos técnicos sobre el tratamiento de barros cloacales que contienen sustancias y organismos contaminantes, no resultan discutibles, como así también que los informes acerca de cuáles son las medidas mínimas para evitar la contaminación, también sostenida por los científicos, lleva a la conclusión razonada y fundada del a quo.

Culmina señalando que la sentencia ha fijado conforme a los informes técnicos lo que hay que cumplir para prevenir la salud pública. Entiende que “si la CEB con estas obras se desmarca del negocio comercial que concesionó o le exige modificar tarifas no está dentro de la cuestión legal que la ley prevé” y que “la introducción de esta cuestión para intentar descalificar la sentencia debe ser rechazada”.

                                    II

Ingresando al tratamiento de la cuestión en los términos del traslado que me ha sido conferido, me ocuparé en primer término el examen del recurso de apelación interpuesto en fecha 03-09-19 (fs. 815) por el Apoderado de la Cooperativa de Electricidad Bariloche Ltda. (CEB), fundamentado en fecha 17-09-19 (fs. 821/826 vta.).

Recordaré inicialmente que, como ha quedado evidenciado supra, el recurso ha sido impetrado contra el nuevo pronunciamiento dictado por el juez del amparo tras la determinación de ese STJ -en coincidencia con lo dictaminado desde esta Procuración General-, de revocar la sentencia anterior y remitir las actuaciones “… para que dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho, indicando los incumplimientos eventuales de cada uno de los requeridos, según el ámbito de sus respectivas incumbencias, determinando con precisión la legitimación pasiva de los responsables (cf. Art 12 ley 2779) y las obligaciones que habrá de imponerle a cada uno de ellos…”.

En virtud de ello, corresponde verificar en la actual instancia si la nueva resolución responde a los lineamientos sentados por ese Superior Tribunal al momento de determinar el reenvío correspondiente al mismo magistrado.

 Además, no puedo obviar que la jurisdicción del STJ en la oportunidad está dada en virtud de los planteos efectuados, toda vez que la nueva sentencia solo fue recurrida en cuanto al fondo del asunto por los letrados de la CEB, motivo por el cual entiendo que deviene inoficioso abordar todo otro aspecto del fallo que ha sido consentido por las partes condenadas.

Nos enseña al respecto Augusto M. MORELLO, que la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia decisoria; la medida de la apelación, la extensión de los agravios, fijan el círculo dentro del cual se mueve la Alzada. (CONF. MORELLO - SOSA - BERIZONCE, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación. Comentados y Anotados”, Ed. Platense - Abeledo Perrot, T. III, ps. 97/98, citado en STJRNSC, Se. 160/07).

Cabe señalar que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también de la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada, todo lo cual –adelanto- no se verifica cumplimentado en autos.

En la anterior intervención de esta Procuración General obrante a fs. 735/749 se aludió extensamente al marco normativo involucrado en el presente caso, al cual habré de remitirme en honor a la brevedad.

Solamente recordaré algunos pasajes de tal intervención por entenderlo pertinente para la solución del presente.

Así se expuso que mediante la Ley J Nº 3183 se aprobó el marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje en la Provincia de Río Negro, complementario de las prescripciones del Código de Aguas de la Provincia de Río Negro, aprobado por la Ley Provincial Nº 2952.

De igual modo, respecto a los concesionarios que prestan los servicios de agua potable para riego y desagües cloacales, la norma establece que los mismos estarán bajo el control y regulación del ente regulador definido en el inciso b) del artículo 4º del anexo, de acuerdo con las atribuciones que se fijan en éste capítulo y en la Ley Nacional Nº 2952.

A su vez se señaló que por su parte en el Capítulo IV denominado -DEL CONCESIONARIO- el Art. 18 fija los deberes y atribuciones, entre ellos en particular el inc. I) establece: “Controlar a los concesionarios en todo lo que se refiere al mantenimiento de las instalaciones afectadas al servicio, que se le transfieran o sean adquiridas por éste con motivo de la concesión, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo X del presente marco regulatorio y los términos que se fijen en el contrato de concesión, sin que las acciones del ente regulador interfieran en la gestión de los concesionarios”.

Se expuso entonces desde esta Procuración General en el citado Dictamen N° 74/17:

“De las normas analizadas surge que tanto el Ente Regulador -DPA- como el concesionario -CEB- tienen establecidas, de forma pormenorizada sus obligaciones y deberes. A modo de ejemplo cabe mencionar que del Acta Acuerdo de fecha 15-04-15 agregada a fs. 448/451 -aprobada como Anexo I por Resolución N° 331 del Intendente General A/C de La Superintendencia General de Aguas- surge que la CEB se obligó a efectuar ciertos trabajos y a colocar un baño químico, armar un puesto de acceso de control a la planta de compostado entre otros, ello, en virtud de la responsabilidad que detenta. 

Ciertamente, si bien el contrato de concesión no ha sido presentado en las actuaciones, del marco regulatorio aprobado por Ley Nº 3183 y sus modificatorias surge que, el DPA detenta el carácter de supervisor del contrato de concesión, conforme se establece en el Artículo 2 de la Ley Nº 3185.

En efecto, frente a la relación jurídica establecida entre el Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro -concedente- y la CEB -concesionario-  a partir del contrato para la prestación del servicio público oportunamente celebrado -año 2013- a fin de efectuar la determinación y deslinde de las obligaciones el a quo no puede soslayar tal normativa en tanto resulta parte integrante del marco jurídico aplicable, el cual deberá analizar a los efectos de individualizar las responsabilidades para dar cumplimiento a lo ordenado en su resolutorio”.

Por su parte, ese STJ al disponer el reenvío pertinente hizo notar en esencia que cada uno de los organismos involucrados en el ámbito de la competencia legalmente asignada, tienen deslindados sus respectivos marcos de actuación en los cuales deben cumplir sus obligaciones. De ahí la manda dispuesta en el resolutorio respectivo de ese Cuerpo efectuada en los términos antes citados.

Ahora bien, cuando analizamos la parte correspondiente del fallo actualmente puesto en crisis, se aprecia –en lo pertinente- que el sentenciante al momento de referirse a la responsabilidad de la CEB (punto 9no.) expone que la citada entidad, como concesionaria del servicio público contemplado en la ley J 3183, se encuentra obligada a efectuar todos los trabajos y obras necesarias para que el servicio prestado se brinde asegurando un ambiente sano y adecuado.

Menciona incluso el Juez que “si bien la CEB invocó no resultar sujeto pasivo de tal obligación, lo cierto es que no adjuntó ningún elemento probatorio que lo eximiera de tal responsabilidad, como concesionario del servicio público referido”, destacando incluso que tal como emergiera del citado Dictamen de este Organismo “la CEB se obligó ante el DPA, a efectuar ciertos trabajos y a colocar un baño químico, armar un puesto de acceso de control a la planta de compostado, entre otros, ello, en virtud de la responsabilidad que detenta (fs. 746), todo lo cual demuestra que se encuentra perfectamente legitimado en autos”.

Me detengo aquí para expresar que lo señalado por el Magistrado se corrobora incluso en la actual instancia de apelación, puesto que vimos que los agravios planteados por la parte se centran básicamente en exponer que la realización de las obras implicaría un desfinanciamiento de la CEB –con lo cual considera que se deberá exigir al poder concedente y al Municipio local, que determinen y dispongan los recursos económicos para poder cumplir con las obligaciones y remediar las falencias del sistema-, sin que tampoco aquí adjunte probanza o algún argumento atendible que justificara eximir al organismo de la responsabilidad que le compete. 

Máxime cuando llega incluso a señalar la parte en su memorial que dentro de las obligaciones asumidas por la CEB mediante contrato de concesión “se encuentra expresamente excluida la obligación de realizar las obras de infraestructura o de extensión e redes existentes…”, lo cual permite avizorar que la mención debió ser coronada con constancias y fundamentos que permitan acreditar la veracidad de lo aseverado, lo cual evidentemente no ha concretado.

Por lo demás, hizo notar el Magistrado al fallar que a fs. 429/433 la Cooperativa de Electricidad Bariloche presentaba un informe de la actividad principal de la planta, remitiendo nuevamente al control del CRUB (fs. 442) sobre las condiciones en que se prestan “aunque sin aportar datos concluyentes que desvirtúen lo probado con relación a los hechos denunciados…”.

También que a fs. 490/502 la CEB ampliaba su informe de acuerdo a las fotografías ilustrativas acompañadas, destacando las mejoras realizadas en las instalaciones y la futura forestación del lugar a fin de generar una fitoremediación de la tierra, como así explicando la posibilidad de utilización de los lixiviados como potenciales fertilizantes.

Tuvo en cuenta el a quo que al evacuar la vista respectiva, el profesional designado C. B. había señalado (fs. 462/469) “que se realizaron mejoras, incluso desde el último informe (cabina de guardia, camino de acceso, ingreso cerrado, construcciones permanentes); pero que aún así, restan finalizar los principales trabajos destinados a evitar los escurrimientos del material tratado y en tratamiento que se expresaran como la principal preocupación ambiental (ver. fs. 462/464). Sin embargo, tales conclusiones eran reiteradas en lo sustancial, a fs. 508/511”, refiriéndose con esto último el magistrado al nuevo informe del Ing. B..

Fue así que consideró el sentenciante que las defensas esgrimidas por la CEB (y eventualmente por las demás citadas) no han sido avaladas por informes técnicos concretos y suficientes como para desvirtuar lo probado en autos a la luz de las pericias realizadas, y sus sucesivas ampliaciones y explicaciones.

Concluye de tal modo expresando que “Entonces, verificada la falta de cumplimiento de las obras sugeridas por los profesionales intervinientes y ordenadas por el Juzgado en su oportunidad para evitar el agravamiento de la situación; no puede desconocerse la manifiesta legitimación de esta para ser demandada en autos y eventualmente condenada. Todo de acuerdo reitero, a lo actuado por los peritos de la causa (fs. 153/159, 161/192, 355/360, 462/469, y 508/511). En consecuencia, siendo que se ha demostrado que la CEB incumplió con todas las obligaciones que estaban a su cargo y que fueron descriptas por los peritos, corresponde condenarla en forma concreta y precisa a realizar las siguientes tareas…”.

Frente a ello, insisto, la línea central de los agravios vertidos por la actual recurrente pasa por señalar que no le correspondería a la CEB la realización de las obras respectivas; a lo que suma que la sentencia que la condena a afrontar los costos de infraestructura necesarios para adecuar la planta de compostado, rompe la ecuación económica inicial por la cual CEB asumiera la concesión del servicio de desagüe cloacales, lo que la obligaría –dice- a realizar un esfuerzo mayor sin ningún tipo de financiación.

De tal modo, estimo que no logra demostrar la apelante la viabilidad de sus agravios. Los motivos que acompañan al planteo y que fueran supra reseñados, no consiguen superar las consideraciones citadas vertidas por el sentenciante relativas a que no adjuntó ningún elemento probatorio que lo eximiera de tal responsabilidad como concesionario del servicio público referido, siendo que de acuerdo a ley J 3183 se encuentra obligada a efectuar todos los trabajos y obras necesarias para que el servicio prestado se brinde asegurando un ambiente sano y adecuado.

Pero por otra parte, resulta claro que los agravios están dirigidos en esencia a criticar el impacto económico que traería aparejado para la entidad afrontar los costos de infraestructura pertinentes para adecuar la planta de compostado, considerando que ello “rompe la ecuación económica inicial por la cual CEB asumiera la concesión del servicio de desagüe cloacales, lo que obliga a realizar un esfuerzo mayor sin ningún tipo de financiación”, aspecto que evidentemente  excede el marco de la acción respectiva.

En tal orden, entiendo acertada la mención de la Fiscalía de Estado en su contestación cuando alude a que el objeto del presente es un amparo de carácter ambiental que nada tiene que ver con los cuadros tarifarios ni con el aumento de tarifas, cuestiones todas estas extrañas al objeto y alcance del presente juicio.

Por lo demás, estimo que les asiste asimismo la razón a los letrados de los amparistas al especificar a fs. 799/801 que en la “contestación de demanda de la CEB” de fs. 307/338, no se ha interpuesto ninguna defensa relativa a las obras de infraestructura o extensión de redes.

Lejos de ello, nótese que en tal escrito se describen distintas obras realizadas. Así -por caso- al referirse la CEB a fs. 334 al cercado perimetral que denuncia como robado expone que para evitar que sucedan estos actos de “pillaje… la CEB instalará un cerco de tabiques de hormigón armado, que sin perjuicio del exagerado valor económico, se intenta que el peso de cada tabique saliente desaliente a los ‘amigos de lo ajeno’ y logre la división y separación segura con los restantes predios”.

De tal modo, observo que el discurso de la recurrente se centra en reeditar  la línea argumental esbozada en la causa desde la contestación obrante a fs. 307/338, cuestiones que han sido evaluadas adversamente por el Magistrado del Amparo y cuyas conclusiones no se superan. Por lo demás, vimos que suma a sus agravios el apelante aspectos económicos y tarifarios que, ya he dicho, considero ajenos a la vía incoada.

En suma, opino que, siendo que como se describiera inicialmente la jurisdicción de ese Superior Tribunal está limitada por el alcance de los recursos concedidos y la extensión de los agravios, no ha demostrado la parte apelante que el fallo actualmente atacado presente vicios de arbitrariedad o carezca de una fundamentación razonada y legal en los términos exigidos por el art. 200 de la Constitución Provincial.

Como corolario de todo lo expuesto, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido en autos por el apoderado de la Cooperativa de Electricidad Bariloche, en virtud que los argumentos esbozados por las recurrentes no pasan de ser meras discrepancias con la decisión arribada, sin que permitan demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido el Juez del amparo.

Finalmente me ocuparé del planteo efectuado por los letrados de los amparistas a fs. 799/801, oportunidad en que los profesionales apelan los honorarios regulados en la suma de 20 IUS en la sentencia de fecha 20.11.2018, por considerar a los mismos bajos, desproporcionados y contrarios a la ley.

Recordaré en primer lugar que reiteradamente vienen sosteniendo ese STJ que resulta improcedente la apelación de las decisiones -en el marco de las acciones procesales específicas de corte constitucional- respecto de costas y honorarios, pues el recurso solo se habilita para conocer la cuestión de fondo, máxime si no se esgrimen argumentos necesarios tendientes a superar tal determinación.

Así tiene dicho que: “…Atendiendo a la naturaleza restrictiva y excepcional del instituto, como asimismo a la jurisprudencia de este Superior Tribunal y el limitado alcance que debe adjudicarse al recurso de apelación que focaliza concretamente la resolución de la cuestión constitucional propuesta en la demanda, se advierte que la impugnación de aspectos que no hacen a la cuestión de fondo en la órbita del amparo deben quedar, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado en la ley Nº 2921. Esto es así atento el carácter accesorio de las costas y honorarios. La accesoriedad referida obra respecto a la efectividad de las costas, y no guarda nexo intrínseco con la regulación sustancial (conf. Gozaini, Osvaldo, Costas Procesales, Ed. 1998, Ediar, págs. 461/2 y sgtes.)” (Conf. STJRNCO, autos “D., D. A. C/ UNION PERSONAL S/INCIDENTE PPAL. S/APELACION”, Expte. 26920/14, sentencia de fecha 23-04-14). 

Más allá de ello, estimo que la presentación no contiene los fundamentos suficientes que necesariamente amerita una adecuada expresión de agravios, motivo por el cual no se observa desarrollo útil alguno que permita vencer el principio general precedentemente expuesto.

Por lo demás, cabe recordar con relación a las demás expresiones vertidas por los letrados referidas a la regulación de honorarios, que las mismas reeditan la postura de la parte que esgrimiera en este expediente al incoar la anterior apelación por similar temática, las cuales han sido puntualmente atendidas en la anterior intervención de este organismo a través del Dictamen N° 74/17 PG (fs. 747 vta./749), cuyos fundamentos daré aquí por reproducidos y a los que habré de remitirme en honor a la brevedad, lo cual no hace más que confirmar al inviabilidad de la pretensión sub examine.

                                       III

En función de lo expresado, es criterio del suscripto que ese Superior Tribunal de Justicia debe rechazar los recursos de apelación interpuestos, confirmando la nueva sentencia dictada por el Juez de amparo Cristian Tau Anzoátegui a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 5 de la IIIra. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de San Carlos de Bariloche.

Es mi dictamen.

                                                              Viedma, 19 de  noviembre de 2020.

DICTAMEN Nº  144 /20.