| Fecha: 26/05/2021 | Materia: AMPARO MANDAMUS | Fuero: ORIGINARIAS | |
| Nro. Dictámen | 0052/21 | Nro. Expediente | Q-3BA-18-C2019 |
| Carátula: “G., T. A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ AMPARO COLECTIVO(c)” | |||
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| Texto Completo | |||
Sres. Jueces:
I Vienen las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art.11 inc. p Ley K Nº 4199).
En fecha 24.11.2020 el señor Juez del amparo doctor Santiago V. Moran a cargo del Juzgado Civil Nº 3 de la IIIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de S. C. de Bariloche dispuso: “I) Hacer lugar al amparo ambiental interpuesto. II) Rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de personería. III) Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche cumplimentar lo dispuesto en el considerando E) en el plazo allí dispuesto, bajo apercibimiento de aplicación de multa de $ 50.000 por cada día de incumplimiento…” Contra tal pronunciamiento interpone recurso de apelación la Apoderada de la Municipalidad de S. C. de Bariloche, no contestado por los amparistas.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA A fs. 1/48 en fecha 31.01.2019 se presentan los Sres. G. T., C.P., R.I., M.S., A.O.S.E.; U.G.; R.M.P.; Z.F.A.; M.N.N. y F.E.B., sin patrocinio letrado, representantes de sus respectivas Juntas Vecinales lindantes al vertedero municipal y por derecho propio al ser damnificados directos de la situación que da motivo a la acción. La demanda se interpone contra el municipio de San Carlos de Bariloche, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional; Ley General del ambiente 25.675; art. 43 y 44 de la Constitución provincial y la ley provincial B 2779, alegando que la conducta omisiva y negligente del demandado afecta el derecho a un ambiente sano, a la vida, a la salud e integridad física de los ciudadanos de Bariloche. En este marco solicitan que se ordene al estado municipal que adopte las medidas tendientes a hacer cesar las actividades generadoras del daño ambiental; el cese inmediato de los incendios en el vertedero; la formulación de un plan de prevención de incendios y remediación de la contaminación con metas específicas y recursos asignados para su cumplimiento. Relatan que el Centro de Residuos Urbanos Municipales de Bariloche (CRUM) funciona a algunos kilómetros al sur sobre la ruta nacional 40, en una zona que se ha poblado en forma sostenida durante los últimos años, de manera que se han tornado incompatibles los usos del terreno, evidenciando la necesidad de relocalizar el vertedero regional sin que se haya avanzado lo suficiente al respecto. Asimismo, sostienen que uno de los factores determinantes en el agravamiento de la problemática del humo y de los incendios, es la inexistente separación de residuos en origen, por lo cual el volumen que se deposita en las celdas de disposición final se torna inmanejable. Afirman que debe adicionarse la concentración de gases y la falta de venteos adecuados, desencadenando la combustión de la basura. Luego de un racconto cronológico por la diferente normativa referida al vertedero municipal, concluyen detallando que durante el año 2018 los incendios se han vuelto recurrentes, por lo que han efectuado presentaciones ante el Intendente y la Defensora del Pueblo solicitando informes e intervenciones. Que, ante el silencio del poder ejecutivo municipal, la Defensoría del Pueblo, convocó varias reuniones con los representantes de las juntas vecinales, las que se llevaron adelante pero no generaron avances sustanciales. Justifican la procedencia de la acción de amparo citando jurisprudencia, doctrina y el marco normativo aplicable al caso; ofrecen prueba y hacen reserva de caso federal e internacional. A fs. 49, el Dr. Tau Anzóategui como juez de feria ordenó la habilitación de la misma para dar trámite al presente como amparo colectivo, dispuso las medidas preliminares ordenadas por la ley B 2779 y corrió el traslado respectivo al municipio demandado. A fs. 54 toma intervención el Dr. Mayer, Defensor de Menores e Incapaces para ejercer la representación complementaria de los niños, niñas y adolescentes que resultaren afectados por la contaminación ambiental. A fs. 64/110 obra agregada a la causa la contestación de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche que por intermedio de su apoderada interpone en primer lugar la excepción de falta de personería y de legitimación activa, sosteniendo que únicamente el administrador de "Arelauquen Golf & Country Club" cuenta con personería suficiente para iniciar la acción, mientras que en el caso de las restantes juntas vecinales litigantes debieron adjuntar al libelo de inicio copia de decisión asamblearia que autorizó el inicio del amparo ambiental. Expuestas las negativas generales y particulares de rigor, señala la improcedencia de la vía por ausencia de los extremos procesales indisponibles y relata los hechos. Seguidamente, admite que existen falencias en el vertedero pero que no ha sido por desidia en el accionar del ejecutivo municipal y pasa a detallar las tareas realizadas, a saber: instalación del servicio de agua en el predio; habilitación de un nuevo espacio para obtener el suelo para tapada diaria; reparación de chipeadoras para la gestión de residuos forestales; gestión con empresas particulares para el acopio de aceites vegetales y pilas; reparación de la balanza; readecuación de la conducta con los grandes generadores de residuos; capacitaciones con el personal de la Asociación de Recicladores de Bariloche y especialista del programa de Capacitación Empresarial para el Reciclaje para optimizar el uso de las instalaciones; evaluación de alternativas para el tratamiento de los residuos; entre otras. De esta manera concluye que debe tenerse presente la actitud asumida por el municipio en aras de subsanar las falencias reconocidas con lo cual tacha a las afirmaciones de los amparistas como desacertadas. Finalmente, ofrece prueba y hace reserva de caso federal. A fs. 111 la amparista S.A. representante de la Asociación de Recicladores de Bariloche, con el patrocinio de la Dra. Orticelli, desiste de la acción iniciada y peticiona la imposición de costas en el orden causado. A fs. 118, en cumplimiento de la ley B 2779 (art. 16) se convocó a una audiencia de conciliación a las partes, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2019. A fs. 120/121 se presenta la Defensora del Pueblo de la ciudad de Bariloche solicitando ser admitida en la audiencia conciliatoria puesto que es miembro activo de las mesas de trabajo respecto a la problemática ambiental de los incendios del vertedero. Por las razones esgrimidas por la funcionaria, se hizo lugar a su petición (cf. fs. 122), pero ésta no concurrió a la misma. A fs. 132 obra acta de la audiencia conciliatoria. En ese marco los funcionarios y la apoderada de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche se comprometieron a: 1- Cerrar la celda por un mes, dejando únicamente el frente este- sureste para continuar con los trabajos en curso; 2- Suspender la quema de ramas; 3- Implementar dos venteos más, para alcanzar un mínimo de cuatro; y 4- Evaluar la factibilidad de construir el cerco perimetral e implementar un sistema de seguridad, en el término de 10 días. A fs. 139 los amparistas se presentan y denuncian como hecho nuevo el traslado al vertedero de más de cien vehículos provenientes, en principio, de la playa de tránsito municipal, sin mediar consulta a los vecinos de la zona ni informe de impacto ambiental. Corrido el traslado correspondiente, la Municipalidad contesta a fs. 146/169 acompañado copia de expediente de proyecto de ordenanza 849-18, niega que se trate de un hecho nuevo siendo en todo caso una ampliación en las pretensiones constitutivas de la demanda y rechaza la aplicación de la ley 3266 porque no estaría incluida en su articulado la disposición final de los automotores, motos, vehículos y chatarra. A fs. 235 pto. II se intimó a la Municipalidad para que dé cuenta del cumplimiento de los puntos comprometidos en la audiencia conciliatoria de fs. 132. En cuanto a la disposición de los residuos forestales, indicó que ha disminuido significativamente el número de quemas forestales, la última tuvo lugar el 7 de febrero de ese año, con los protocolos habituales. Asimismo, informó que se suscribió un acuerdo entre el área responsable del vertedero y la ARB por medio del cual el Municipio se compromete a suministrar mayor cantidad de material para su clasificación con puntos de recolección diferencial acordados en el oeste y centro de la ciudad y colaboración para la limpieza y el traslado del descarte. Por último, concluye que se identificó un caso de disposición de residuos patógenos recuperados que fueron retirados para disposición final segura por la empresa ZAVECOM. Acompañó fotografías en apoyo al informe. Seguidamente constan planteos a cargo de los amparistas cada vez que acaecían nuevos incendios forestales, solicitando además la aplicación de astreintes a los funcionarios municipales. Frente a estas presentaciones, la demandada insiste en la improcedencia de la vía y acompaña informes de las áreas involucradas para acreditar el cumplimiento de los compromisos asumidos. Finalmente, se le dio intervención al Defensor de Menores e Incapaces designado en autos para que se manifieste respecto del trámite del presente amparo y efectúe las valoraciones pertinentes en defensa de los derechos de los menores involucrados. El Dr. Mayer pone el foco en la falta de concreción de la pericia y que urge a su realización o a su desistimiento. DEL FALLO IMPUGNADO: Inicia su fallo el Juez Santiago Morán, exponiendo las razones por las cuales -adelanta- corresponde hacer lugar a la acción de amparo ambiental. En primer lugar, resuelve la excepción de falta de personería y de legitimación activa interpuesta por la demandada señalando que ninguna de las dos puede prosperar. Agrega que, la acción ha sido interpuesta por derecho propio por revestir los mismos amparistas el carácter de afectados directos de los daños ambientales, con lo cual la controversia a la falta de personería, ha sido zanjada. En cuanto a la falta de legitimación activa, sostiene que el amparo ha sido encuadrado dentro de las previsiones a la ley B 2779, por lo que debe estarse a los términos adoptados por la norma jurídica en su artículo 8 in fine, al reconocer legitimación activa a cualquier particular que accione en defensa de un interés colectivo. Citas antecedentes del STJ a cuya lectura remito en honor de la brevedad. Seguidamente, también con carácter previo, que resultan desacertados los argumentos expuestos por la municipalidad en cuanto intentan reputar de erróneo el trámite impuesto a las presentes actuaciones. Citando extensa doctrina y jurisprudencia, afirma que en el amparo ambiental el rol debe ser proactivo, teniendo facultades que le permiten intervenir de manera preventiva. Sentado ello, afirma que las medidas adoptadas en el curso de este proceso dan cuenta del estado crítico del vertedero municipal, donde pareciera que los residuos se depositan sin control alguno, lo que probablemente desencadene quemas de basura y emisiones gaseosas producto de la descomposición de la materia orgánica. Que, en principio, la Municipalidad de Bariloche, en su contestación de informe señala que "existen diversas falencias en el Vertedero Municipal" (cf. fs. 106), con lo cual, más allá de las subsiguientes explicaciones sobre las gestiones futuras y sin desconocer la preocupación del ejecutivo municipal por la problemática ambiental, “queda reconocido el daño ambiental lo que se confirma con los compromisos asumidos por la demandada” en la audiencia llevada a cabo el 01 de marzo de 2019. Refiere a la inspección ocular -29.03.2019- donde tomara conocimiento personal del predio el cual ha quedado expresado en las fotografías agregadas al expediente (fs.175/181). En cuanto a las vicisitudes en torno a la prueba pericial ambiental ordenada, la que por distintas razones –que detalla- no pudo realizarse, agrega que “la misma hubiese sido vital para auxiliarlo en la determinación del daño ambiental tan específico y para el posterior diseño de medidas para mitigar y prevenir el mismo”, pero ello no obsta para afirmar que el vertedero municipal presenta un estado general alarmante. Consecuentemente entiende que, “dada la complejidad de la temática ambiental, que requiere de un análisis y trabajo interdisciplinario, deben disponerse medidas de dos órdenes temporales, a saber:
“MEDIDAS DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO: -Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que disponga de inmediato todas las medidas necesarias para evitar que se sigan produciendo nuevos focos ígneos o quemas de basura en el predio de disposición final.” “-Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a tomar efectivamente todas las medidas de seguridad tendientes a evitar incendios intencionales o por negligencia de terceros ajenos al municipio, puesto que frente a nuevos incendios ha reputado la responsabilidad a terceros. Estas medidas deberán ser implementadas en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia.”. “2. MEDIDAS DE CUMPLIMIENTO MEDIATO: - Presentar un plan integral de gestión de los residuos sólidos urbanos debiendo informar al juzgado interviniente, cada treinta días las tareas llevadas a cabo, contemplando especialmente: *Tratamiento y disposición final de los residuos eléctricos y electrónicos – chatarra electrónica – y pilas. *Tratamiento y reducción de los residuos forestales. * Tratamiento y contralor de grandes generadores de residuos sólidos urbanos. *Tratamiento de los líquidos lixiviados. * Composta”
DE LOS AGRAVIOS: En su memorial de agravios, Mercedes Lasmartres, Asesora Letrada del Departamento Ejecutivo Municipal y abogada apoderada de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, con el patrocinio letrado de la Dra. Jenifer Altschuller expresan: Se agravian por la habilitación de la vía de Amparo, considerando que la misma es improcedente por no reunir los requisitos de procedencia de la acción, dada la complejidad del tema tratado, y que no se cumplen en el caso los requisitos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Invoca distintas citas y antecedentes jurisprudenciales al respecto. Manifiesta que la Municipalidad ha cumplido con todos los compromisos asumidos y continuó efectuando diversas gestiones, muchas informadas durante este procedimiento, todas para mejorar la situación del Centro de Residuos Urbanos, en particular los de la audiencia de conciliación, los que fueron acreditados oportunamente y que ahora conforman la sentencia. Afirma que la gestión del Poder Ejecutivo se encuentra avocada a solucionar la problemática del vertedero, que hay un plan para el manejo del Centro de Residuos, y que las medidas ordenadas por el Juez no son las adecuadas de acuerdo a los estudios efectuados por el personal técnico, como tampoco es posible en el plazo estipulado en la sentencia. Cuestiona en este sentido la fijación de astreintes.
Fox, los que se encuentran en proceso de selección a fin de tomarlos como base para la confección de las bases y condiciones que regirán en la próxima licitación pública. Que Además de ello consta acreditado en el presente expediente, las numerosas inversiones y acciones llevadas a cabo por el Municipio para paliar los efectos adversos contaminantes del llamado “vertedero”, ninguna de las cuales ha sido siquiera mencionada ni evaluada por el juez de grado en el dictado del arbitrario fallo.
DICTAMEN DEL DEFENSOR GENERAL: Previo a dictaminar solicitó a través de la Defensoría General la intervención de la Oficina de Servicio Social desde donde se mantuvo contacto telefónico con el amparista Sr. G. y con varias familias que residen en zonas aledañas al vertedero; como así también se hizo una constatación in situ y se entrevistaron a familias de manera personal; todo ello a efectos de obtener información actualizada de la cuestión debatida en autos, adjuntándose informe presentado por los funcionarios actuantes, a cuya lectura remito. En su intervención, luego de fundar el rechazo de los agravios interpuestos por la demandada, concluye que la sentencia cuestionada se ajusta a la normativa ambiental, constitucional y convencional vigente, propiciando el acceso a la justicia de los sectores más vulnerables de la sociedad, como así también la tutela judicial efectiva y el principio precautorio en materia ambiental, en cuanto la salud integral y el derecho a gozar de un medio ambiente saludable, en estricto cumplimiento de tratados internacionales con jerarquía constitucional. Expone que del informe de la Oficina de Servicio Social, se desprende que los recurrentes focos de incendio producidos en el vertedero y los consecuentes gases producidos por la combustión -que tarda días en disiparse-, además de ocasionar degradación ambiental, afectan vías respiratorias y desencadenan complicaciones en el estado de salud de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual resulta aplicable al caso. Que en función de ello y de los principios constitucionales y convencionales – cita en extenso- que deben prudencialmente guiar los fallos jurisdiccionales en pos de salvaguardar el derecho al disfrute del más alto nivel de salud de los niños, niñas y adolescentes y su Interés Superior (arts. 3 y 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y garantizar su protección especial y su desarrollo en un medio ambiente sano (art.19 de la Convención Americana de Derechos humanos y art.11 del Protocolo de San Salvador), se debe rechazar el recurso interpuesto por la Municipalidad de S.C de Bariloche.
II
Ingresando al análisis de la cuestión traída para intervención de esta Procuración General, habré de señalar en primer lugar que, tratándose de materia ambiental, el bien jurídico protegido receptado por la Constitución Nacional en su artículo 41 establece que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, agregando que también tienen el deber de preservarlo. Por otro lado, dispone que las autoridades “proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. De la misma manera, nuestra Constitución Provincial, garantiza a todos los habitantes el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo (art. 84) La Ley General del Ambiente N° 25676, por su parte, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. En este marco, cierto es que la materia ambiental ha definido en los últimos años, y tal como lo menciona el sentenciante, un nuevo rol de los jueces encargados de aplicar el derecho y, consecuentemente, la necesidad de otorgar instrumentos legales a los operadores jurídicos para que a través de ellos, puedan vencer los obstáculos, óbices, vallas, inconveniencias que presenta el desarrollo y consolidación de la materia ambiental, en la búsqueda incesante de prevención del daño ambiental, evitación del proceso contaminador y cesación de las afectaciones y/o perjuicios ambientales de la actividad polucionante (Conforme Edgardo Ignacio Saux y Enrique Carlos Muller- Tutela Jurídica del Medio Ambiente- Pág. 339 y sgtes.) La Corte Suprema de la Nación así lo afirma:“…no puede desconocerse que asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de la propia lógica, pongan el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en eso casos se presenta como una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional visión del juez espectador” (conforme Fallos: 329:3493) La Ley General del Ambiente (ley 25.675) dispone aplicar el principio precautorio estableciendo que, “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. No obstante, no debemos olvidar que, por más que se imponga la necesidad de proteger los intereses de grupos, no por ello podrán violarse las reglas del debido proceso. La protección de los intereses comunitarios no puede hacerse a expensas de la frustración de derechos individuales de raigambre constitucional (Cafferatta, Néstor A. “Daño Ambiental. Jurisprudencia”, L.L. 2003-D-1339, citado en la obra supra reseñada). Tampoco habrá de permitirse tal transgresión a la garantía constitucional apoyándose en la existencia de otro principio, como lo es el in dubio pro natura. En este marco, haré referencia en primer lugar a la falta de personería alegada respecto de los representantes de las juntas vecinales y de la legitimación activa de los amparistas que lo han hecho por derecho propio. Sabido es que la falta de personería supone cuestionar la capacidad de alguna de las partes para estar en juicio o los defectos de representación de quien comparece por un derecho que no le es propio. En esa línea, tal como se desprende de la presentación efectuada, la acción es incoada por los Sres. G. T., Costa Pablo, Rocha Irene, Marré Sergio, Usano García Retamero María Penélope; Zárate Fabián A.; Muñoz Novoa Nelly y Fernández Elly Bettina invocando calidad de representantes de sus respectivas Juntas Vecinales lindantes al vertedero municipal Considero que asiste razón al Municipio demandando cuando advierte que los instrumentos que certifican la designación como representantes barriales, no implican por sí solos acreditar el mandato para representar al conjunto de vecinos en juicio, ni mucho menos para invocar y fundar en su nombre el contenido de la pretensión. Es decir, no alcanza para zanjar la controversia respecto de la falta de personería -en términos utilizados por el juez de amparo-, el hecho de que las autoridades vecinales se hayan presentado también por derecho propio, ya que claramente se trata de dos tipos de representación procesal completamente distintas. Con lo cual, deberá hacerse lugar a la falta de personería invocada. Ahora bien, en cuanto a la legitimación activa, los actores se han presentado a su vez por derecho propio alegando ser damnificados directos de la situación que da motivo a la acción. Lo fundan en su calidad de vecinos del lugar afectados por el estado denunciado del vertedero municipal y los problemas provocados por los constantes incendios que se producen en la zona con consecuencias directas -conforme lo sostienen- al medio ambiente en general y a su salud en particular. En primer lugar, no obstante que no se ha acreditado ni exigido identidad de los firmantes -al inicio- ni mucho menos su domicilio, la documentación que da cuenta de ser representantes de las juntas vecinales aledañas salvaría este déficit procedimental. Luego, en autos “BOCCARDI” (sentencia 79/2019) de ese STJ, se señaló que la ley B Nº 2779 amplió la legitimación procesal para la defensa de los derechos de incidencia colectiva al prescribir en su artículo 8 que están legitimados para ejercer e impulsar las acciones previstas en la presente ley, la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas para la defensa de los intereses difusos o colectivos y cualquier entidad o particular que accione en nombre de un interés colectivo. Agregó ese Cuerpo “Ha de tenerse en cuenta que las normas que regulan la protección de los derechos colectivos son amplias respecto a la legitimación quedando perimido -en cuanto la protección de dichos derechos- el concepto de afectado (cf. STJRNS4 23/12 "SALAZAR").” Que, “Cuando nuestra Constitución Nacional regla la existencia de bienes que sirven para satisfacer intereses que no tienen una titularidad individual y exclusiva, sino colectiva o extendida, en realidad lo que hace es permitir el acceso sobre esos bienes de todos los ciudadanos, en paridad, sin distinción, y sin permitir la aprensión particularizada (patrimonialista en el sentido clásico). Esto exalta más -en terminología de Bobbio- lo que convierte a los hombres en iguales respecto a lo que los convierte en desiguales; pues permite contraponer a las relaciones patrimoniales clásicas la existencia de bienes que no son susceptibles de apropiación privada.” “No necesitan ser bienes del Estado, o bienes del dominio público (intereses públicos), sino que son bienes que el poder constituyente meritó sirven para la satisfacción de intereses de relevancia colectiva respecto de los que los ciudadanos son titulares todos simultáneamente, desde que pertenecen al ente social que es el que ostenta el interés aglutinado (cf. Humberto Quiroga Lavié, "El amparo Colectivo", Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As., 1998, pp. 35).” Finalmente se señala: “Así debemos entender lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Nacional cuando dice que a todos -y no a ninguno en particular- nos corresponde el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado y asimismo "todos" -ninguno en particular- tenemos el deber de preservarlo. Es en ese aspecto donde se desdibuja y rectifica la calidad "personal" o "propia" de éste derecho-deber que ya no pertenece al sujeto en el sentido clásico (como estrictamente suyo) sino de un modo diluido, desparramado entre él y muchos otros (cf. Félix Trigo Represas, "Responsabilidad civil por daño ambiental", en el Número especial de Derecho Ambiental JA nro. 6174, 29.12.1999, pp. 43/44.18, citado por José Esain, El amparo ambiental y las diferentes acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva, publicado en la revista Doctrina Judicial, en el año XXII, nro. 18, fechada el 3.5.06, pp. 1.).” Por lo tanto, y coincidentemente con lo concluido en dicha oportunidad, también en el caso de autos, “tratándose el medioambiente de un bien colectivo universal no distributivo y no excluyente, todos tenemos la titularidad del bien; por tanto, todos los titulares están legitimados para iniciar una acción”, debiendo tenerse a los amparistas como legitimados activos para incoar el presente amparo. Ahora bien, entrando en el análisis de la motivación del fallo impugnado, he de advertir que el juez de amparo invoca en su resolución, el rol pro activo que debe tener la judicatura frente amparos en materia ambiental, basado en la aplicación del principio precautorio. Como se señala en abundante doctrina y jurisprudencia, el principio precautorio imperante en derecho ambiental se aplica justamente ante la falta de certidumbre científica acerca del daño que puede ocasionarse a la salud o al medio ambiente y a fin de evitarlo o minimizarlo. A través del mismo se busca aplicar medidas preventivas que ayuden a restringir o detener aquellas actividades cuyas consecuencias hacia las personas o su medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves. Al respecto, en el fallo supra citado (“BOCCARDI”) se cita a Aída Kemelmajer de Carlucci en su exposición sobre el principio de precaución -en un documento de la UNESCO en Buenos Aires, junio de 2005-, donde señaló que el principio precautorio presenta los siguientes elementos comunes o claves: 1) incertidumbre considerable por la causalidad, la magnitud, la probabilidad o la naturaleza de la lesión; 2) requiere de un análisis científico por lo que es insuficiente la mera fantasía o especulación. Es decir, que la aplicación del principio precautorio y su indiscutible importancia debe estar acompañado por un mínimo criterio científico que avale particularmente la medida del daño ambiental como así también la utilidad de las medidas a adoptar, a fin de evitar -en este caso- un dispendio jurisdiccional disponiendo acciones que no tiene sustento en una demostrada situación o actividad que se presenta como riesgosa. Para ello, no alcanza con meras consideraciones dogmáticas o la simple remisión a jurisprudencia o trascripción de normativa aplicable, como ha ocurrido en el fallo dictado por el Juez Morán, el que incluso -y tal como se detallará oportunamente- incurre en decisiones infundadas como así también en una seria contradicción al resaltar la complejidad del tema a decidir, sin que haya a lo largo de todo su resolutorio efectuado mérito alguno de la escasa -casi nula- prueba producida, de los informes presentados por el Municipio demandado (en gran parte requeridos en el marco del proceso judicial) y con el solo argumento de la necesidad de tomar medidas urgentes a fin de dar un paliativo a la situación demanda. Así, surge que, tras varios intentos fracasados para llevar adelante la producción de la prueba ofrecida destinada a determinar la existencia del daño ambiental, su alcance y riesgo -cuyos puntos de pericia fueron aportados por actores y demandando-, el juez simplemente concluye que “No se puede negar que la pericia ordenada en autos, hubiese sido vital para auxiliar al suscripto en la determinación del daño ambiental tan específico y para el posterior diseño de medidas para mitigar y prevenir el mismo, pero ello no obsta para afirmar que el vertedero municipal presenta un estado general alarmante”. Relacionado con ello se ha dicho que “La estructura y el procedimiento de la prueba pericial adquieren mayúscula trascendencia y características propias y diferenciadoras en el proceso ambiental”…“Los procesos ambientales exigen un tipo de participación pericial que no es habitual en los procesos judiciales y, además, tampoco responde al molde tradicional, ni se sujeta a los requisitos de admisibilidad que reglan los códigos rituales para este tipo de prueba”. Igual trascendencia reviste el aporte de los consultores técnicos, cuya tarea “de asesorar en sus respectivas materias técnicas a las partes, adquiere una significativa gravitación en el proceso ambiental, donde la aportación técnico científica resulta en muchas ocasiones imprescindible. Esain afirma que la tarea del consultor técnico constituye una "minipericia"” (Cfr. Peretti, Enrique O. “La prueba en el proceso ambiental”. Publicado en: RDAmb 31, pag. 283). De las respuestas de las Instituciones a las que se les requirió la realización de las pericias como prueba ofrecida por las partes, se desprende con claridad meridiana la necesidad de un criterio científico -reitero- para poder concluir sobre la existencia del daño ambiental, su magnitud, y una eventual solución paliativa a través de la adopción medidas eficaces a tal fin. Así se lee de los distintos informes: “Dada la complejidad del tema es necesario conformar un grupo de expertos inter y multidisciplinarios y realizar un estudio desde múltiples enfoques disciplinares, en los que se destacan: salud, seguridad e higiene, planificación urbana, marco legal, estudios del medio físico (agua, aire y suelo) riesgos sanitarios, ley de presupuestos mínimos y análisis sociales y económicos de los recicladores entre otros” Agrega que se requiere para ello “ la utilización de una amplia gama de equipamiento e insumos” por lo que no puede dar respuesta a lo solicitado. (Respuesta del Vicerrector de la Sede Andina UNRN a fs. 218/219 luego de analizar las actuaciones) Fs. 294 el vicedirector del Instituto Andino Patagónico de Tecnologías Biológicas y Geoambientales manifiesta que no puede abordar lo solicitado ya que para poder cumplir con la pericia se “requiere un diagnóstico actualizado para comprender la situación actual….verificar la situación de las operaciones en el sitio de disposición final para detectar posibles deficiencias que se traduzcan en impactos del ambiente…establecer la existencia y grado de afectación de suelos, aguas y atmosfera a partir del vertedero, así como un diagnóstico de las interacciones y efectos socio ambientales generados.”“Dichas actividades requieren necesariamente de un grupo de expertos que, trabajando de manera interdisciplinaria, logren establecer un diagnóstico claro de la situación actual, así como las posibles estrategias de gestión a aplicar….demandará un período de varios meses para su concreción”. Frente a tan contundentes expresiones, considero que el juez debió hacer uso de las amplias facultades que en materia probatoria le da la Ley 2779 en su art.17 a fin de formar su convicción y buscar medios de prueba alternativos o conciliar con las partes otras propuestas. Como bien lo señala el Defensor Mayer, a todo evento, las partes debieron manifestarse en relación a si se mantenía el interés o su desistimiento. En este sentido, ha soslayado sus las facultades instructoras en materia probatoria. Ni si quiera se ha procedido, por ejemplo, a recurrir a testimonios de vecinos del lugar. Por otro lado, se hace solamente una vaga mención a la única prueba que realizara, señalando que “También tuvo lugar una inspección ocular - 29/03/2019- en que la cual he tomado conocimiento personal del predio el cual ha quedado expresado en las fotografías agregadas al expediente (fs.175/181).” Prueba que hubiera resultado de utilidad por la inmediatez propia de dicha herramienta como también para poder apreciar en modo directo y cercano el estado de situación, oír la opinión de las partes (actores y demandados que acompañaron) o de los vecinos del lugar. Sin embargo, no se puede constatar que ello ocurriera. Como se puede ver, el acta se compone solo de la mención de los presentes en la inspección y se acompañan fotos tomadas en el lugar. Nada dice de sus percepciones sensoriales ni mucho menos constan detalles de lo que pudiera haber apreciado el magistrado en la zona. Tampoco lo vuelca luego en su fallo, a fin de poder relacionar los resultados de la inspección ocular con las constancias de la causa y con ello dar contenido a su resolución. Sorprende también la expresión por la cual da por sentado, sin más, que el municipio reconoce el daño ambiental por el solo hecho de haber señalado en su informe que "existen diversas falencias en el Vertedero Municipal" (cf. fs. 106), haciendo referencia a explicaciones que ofrece la requerida sobre gestiones que llevará adelante sin que se detenga en el análisis de las mismas. La Ley 25916 establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión integral de los residuos domiciliarios. En este sentido impone a las autoridades locales, en el ámbito de su competencia, el deber de garantizar que los residuos domiciliarios sean recolectados y transportados a los sitios habilitados mediante métodos que prevengan y minimicen los impactos negativos sobre el ambiente y la calidad de vida de la población, correspondiendo a dichas autoridades determinar su implementación. Para el caso, el Municipio de Bariloche. En este marco, a lo largo de las actuaciones el Municipio de Bariloche ha hecho entrega al magistrado de distintos informes, muchos de ellos relacionados con el compromiso asumido en la audiencia conciliatoria llevada adelante en marzo del año 2019. Entre ellos: -informes del Lic. Claudio Romero, Subsecretario de Medio Ambiente del Municipio fs. 64/8 y a fs.239/241 – 271/280 estos últimos respecto a los avances realizados en el predio -informe del Observatorio Ambiental en relación a la estructura “centro de residuos urbanos municipales” -las manifestaciones respecto a las denuncias de incendios intencionales en el vertedero y no por exclusiva quema controlada por parte del municipio. -la obra de cerramiento que el municipio acredita haber iniciado junto con un nuevo informe técnico del secretario de medio ambiente. -el acuerdo con el servicio de lucha contra incendio forestales (SPLIF) pactando colaboración mutua para evitar futuros incendios. -etc. Sin entrar en una valoración técnica y de eficiencia de las distintas propuestas -lo que no corresponde en esta instancia a este Ministerio Público- ha de advertirse que los informes del Municipio proyectan esquemas de trabajo destinados a paliar la situación del vertedero. Ninguna de estas presentaciones ha sido analizadas o ponderadas por el Juez de amparo, lo que así debió ocurrir antes de ordenar las medidas que forman parte de su resolutorio, a fin de determinar si las mismas han sido o serán efectivas, evitando dispendios jurisdiccionales innecesarios. En particular teniendo en cuenta que -prima facie- parecieran coincidir o cumplir con el objeto de aquellas medidas que denominó de “cumplimiento inmediato” consistente en: “- Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que disponga de inmediato todas las medidas necesarias para evitar que se sigan produciendo nuevos focos ígneos o quemas de basura en el predio de disposición final.”, en un plazo de 45 días para su puesta en marcha y “Ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a tomar efectivamente todas las medidas de seguridad tendientes a evitar incendios intencionales o por negligencia de terceros ajenos al municipio, puesto que frente a nuevos incendios ha reputado la responsabilidad a terceros.” El mismo criterio debió utilizarse para la adopción de las medidas de cumplimiento mediato en cuanto dispone presentar un plan integral de gestión de residuos sólidos urbanos que incluya distintos aspectos que también fueron propuestos en los informes municipales lo cuales, reitero, no parecen haber sido advertidos por el magistrado. Agrego que, la ausencia de cualquier estudio o pericia que denote existencia de daño eventual y consecuente magnitud hacen arbitrarias la toma de decisiones destinadas a solucionar un problema cuya realidad y riesgo se desconoce. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo a través de distintas causas que no obstante que la aplicación del principio precautorio establece que, ante la existencia de un peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no es óbice para adoptar medidas eficaces e impedir la degradación del medio ambiente, las mismas deben ser siempre ordenada con fundamento en un juicio de ponderación, a fin de no vulnerar a través del fallo que así lo aplica, los principios del debido proceso y la defensa en juicio (Cfr. CSJN. "Alarcón, Francisco y otros c. Central Dock Sud S.A. y otro"-Fallos: 333:1849). Ponderación, reitero, que no se vislumbra en autos como así tampoco la evaluación científica del riesgo de producción del daño, elemento central en la configuración del principio precautorio. De esta manera, una decisión de características como las aquí señaladas, con fundamentos irracionalmente sostenibles al igual que su resolutorio, de neto carácter voluntarista, con un discurso vacío de contenido lógico jurídico, por el que se vulneran a mi criterio garantías constitucionales como el debido proceso y la defensa en juicio –entre otras- no alcanza la condición de acto jurisdiccional válido. Por último, debo hacer mención del informe de la Oficina de Servicio Social que acompaña al dictamen del Defensor General, el que fuera agregado con posterioridad al dictado del fallo que se recurre y que, lógicamente, no forma parte del mismo. No obstante, entiendo que tampoco alcanzaría para ponderar la existencia del daño ambiental por sí solo, ya que el mismo se sustenta en la sola comunicación telefónica que se ha tenido con vecinos de la zona y la alusión a la presencia y manifestaciones del Lic. Urra luego de efectuar un recorrido por el lugar, sin que conste un informe elaborado por parte del funcionario involucrado. A todo evento, el mismo deberá ser integrado a la elaboración de una nueva solución a la problemática, conforme solución que se propondrá seguidamente. Al decir de la Corte Suprema “Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa y consideración de las alegaciones decisivas formuladas por las partes, exigencia que procura esencialmente la exclusión de decisiones irregulares que afecten el adecuado servicio de justicia”. (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite - Fallo 341:526). Nuestra Constitución Provincial impone en su artículo 200 como deber de los magistrados y funcionarios judiciales, el de resolver las causas en los plazos fijados por las leyes procesales, con fundamentación razonada y legal, por ello los jueces no se encuentran obligados a dar respuesta a todos los argumentos de las partes, sino tan sólo a aquellos que resulten conducentes para la solución del conflicto traído a su análisis y en tanto las alegaciones se encuentren debidamente solicitadas y fundada. En este sentido el art. 34 inc. 4 del C.P.C.C establece el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. Manda constitucional y legal que no se refleja en el resolutorio impugnado. En función de lo analizado, entiendo corresponde hacer lugar a la legitimación activa de los actores y revocar los puntos C, D, E ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de la existencia del daño ambiental, haciendo uso de la facultad otorgada por el art. 17 de la Ley 2779 y/o conciliándolo con las partes involucradas, valorando las constancias obrantes en las presentes actuaciones y solicitando se incorporen aquellas medidas que pudieran haber sido puestas en marcha con posterioridad a la sentencia dictada. En particular, el estado en el que se pudiera encontrar la licitación pública para el manejo del Centro de Residuos Urbanos, a cuyo fin recientemente a la que han aludido los recurrentes y que se habría llevada a cabo el día 30.11.20 en el marco de la Resolución 2324-I-2020 de Registro de Proyectos Ambientales para la Remediación y puesta en valor del Centro de Residuos Urbanos Municipal y de la cual se han hecho eco distintos medios de comunicación (vg. https://www.rionegro.com.ar/bariloche-podria-mostrar-el-camino-en-el-tratamiento-de-los-residuos-1726963/) III Por lo expuesto es criterio de esta Procuración General que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, revocando el fallo del juez de amparo en los términos expuestos en el presente, ordenando se dicte nueva sentencia conforme lo señalado en el análisis que antecede. Es mi dictamen. Viedma, 26 de Mayo de 2021.
DICTAMEN Nº 52 /21. |
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