Sres. Jueces:
I
Se corre vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General para que me expida “sobre la apelación deducida en autos” (art. 11, inc. p) Ley K 4199).
El remedio ha sido interpuesto el 09-05-2024 y fundamentado en fecha 04-06-2024 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fecha 30-04-2024 dictada por el señor Juez del amparo José María Iturburu a cargo del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 5 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca.
En lo pertinente dicho pronunciamiento resolvió: “I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por C. E. C. DNI N° ... y en consecuencia ordenar MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO la cobertura total y la provisión de: PEMBROLIZUMAB 200 mg cada 21 días y AXITINIB 10 mg. en forma continua y de toda otra medicación que requiera para cumplimentar su tratamiento en el plazo de CINCO (5) días de notificado. Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos CINCUENTA MIL ($ 50.000) que serán aplicados en forma progresiva, y de incurrir el responsable del organismo en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal)...”.
El recurso ha sido concedido en fecha 14-05-2024, en relación y con efecto devolutivo.
ANTECEDENTES:
Conforme surge de lo actuado, se presenta en fecha 14 de marzo de 2024 el Sr. C. E. C. interponiendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro y Hospital Francisco López Lima a los efectos que le brinde la cobertura integral de la medicación oncológica: PEMBROLIZUMAB 200 mg. c/ 2 días y AXITINIB 10 mg/d indicados por el Dr. P. R. (Médico Oncólogo).
Expresa que el pedido de la medicación lo cursó en diciembre/2023 siendo informado verbalmente que no había medicación.
Requeridos los informes de rigor en los términos del art. 43 de la C.P. en fecha 19 de marzo de 2024 se presentó la Asesora Legal del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, informando que la medicación AXITINIB fue enviada a ROCA-FUMIC el 11/03/24 mediante Remito Nro. 442/24 Oncología.
Respecto de la mediación Pembrolizumab indicó que se estaba tramitando la compra mediante Exptes. 181948-S-/24, 183847/24 y 182578/24 los que se encontraban realizando el circuito administrativo correspondiente de acuerdo al Reglamento de contrataciones.
En fecha 20 de marzo de 2.024 se recepciona informe del Hospital Francisco López Lima, informando que el amparista es paciente del Hospital de Allen y que no cuentan con servicio de oncología, perteneciendo el servicio a Leben Salud, siendo prestador privado. La empresa presta sus servicios a Salud Pública y esta es la responsable de suministrar los medicamentos oncológicos.
Con fecha 19 de abril de 2024 se presentó el amparista, por intermedio de la Defensoría Oficial de Allen acompañando informe del médico tratante e indicando que a la fecha no ha recibido la medicación faltante Pembrolizumab- por lo que atento el tiempo transcurrido desde el requerimiento al Ministerio de Salud, solicita se dicte sentencia ordenando la entrega de la medicación con carácter urgente porque de ello depende la salud y la vida del amparista, bajo apercibimiento de astreintes.
Del informe del médico tratante se desprende que el amparista es tratado en dicha institución desde 03/01/23, presentando carcinoma de células renales eIV por compromiso pulmonar. Indica como tratamiento estándar de primera línea con esquema Pembrolizumab 200 mg c/21 días y Axitinib 10 mg /d en forma continua, hasta progresión de la enfermedad. Se debe realizar el tratamiento en tiempo y forma para tratar de disminuir la posibilidad de agresión de su enfermedad oncológica y sus riesgos. Por ello debe reiniciar el tratamiento en forma urgente.
EL FALLO IMPUGNADO
El Magistrado reseñó en primer término los antecedentes respectivos para luego señalar que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva la salud de la amparista, aludiendo a la normativa proteccional involucrada.
Tiene acreditado el Juez con la presentación inicial y las constancias de autos que el amparista resulta ser paciente oncológico y que en procura de dar continuidad y completar su tratamiento de quimioterapia en Leben salud debe contar con: PEMBROLIZUMAB 200 mg. c/ 21 días y AXITINIB 10 mg/d, estando a cargo del Ministerio de Salud la provisión de la medicación.
Destaca que la urgencia del caso, y su consiguiente reparación por la vía excepcional del amparo, se encuentra suficientemente comprobada en atención a la naturaleza de la patología que afecta al Sr. C., a su estado de salud, y a la necesidad de completar su tratamiento.
Manifiesta el Magistrado que el requisito de admisibilidad material del amparo aparece patente, atento que el organismo requerido si bien ha mostrado predisposición, siendo que la medicación se solicitó en diciembre/2023, sólo ha informado sobre la provisión de la medicación AXITINIB. Circunstancia que implica que ha realizado la entrega en forma incompleta, faltando la medicación PEMBROLIZUMAB. Entiende que ello lleva al accionante a tener que recurrir a la vía expedita por las implicancias para su salud e incluso su vida.
En tales condiciones, y teniendo por acreditado que el Ministerio de Salud no cumple con la obligación -que pesa sobre su cabeza- de proveer la medicación en tiempo y forma, destaca el a quo que resulta que dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando así procedente la vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.
MEMORIAL DE AGRAVIOS
El apoderado de la Fiscalía de Estado apela el decisorio anterior y plantea como agravio la improcedencia de la acción, por estimar que no se encuentran acreditados en autos los requisitos pertinentes.
Puntualiza que el amparo requiere para su procedencia una acción u omisión lesiva de parte de la autoridad y también que la misma sea manifiestamente arbitraria o ilegal. Estima que tales extremos no se encuentran presentes, toda vez que de las constancias de autos surge que su parte nunca le negó al Sr. C. la medicación que ha solicitado para su tratamiento, sino que, al contrario, el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro se encuentra realizando los trámites administrativos correspondientes para brindarle cobertura médica, tanto al amparista como a muchos otros pacientes oncológicos que lamentablemente se encuentran transitando la misma situación.
Detalla que incluso, con posterioridad al dictado de la sentencia, en fecha 7 de mayo del 2024, el amparista manifestó que le ha sido entregada la medicación requerida y que se encuentra realizando el tratamiento prescripto.
Es por ello que esa parte entiende que resulta desacertada la decisión del Sr. Juez en hacer lugar a la acción de amparo, puesto que en autos su parte acompañó la constancia de compra y distribución de medicamentos oncológicos, en la cual se dio cuenta de la compra y de la entrega (esta última reconocida por el amparista) de la totalidad de los medicamentos requeridos.
En consecuencia, entiende irrazonable ordenar a Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro a brindar el suministro establecido en la sentencia cuando surge que la misma se encuentra tramitando el proceso administrativo de compra de insumos.
Solicita en consecuencia que se revoque la sentencia apelada por no encontrarse presentes los requisitos de procedencia de la acción de amparo, y por haberse tornado abstracta la cuestión.
Plantea por otra parte el apelante que resulta irrazonable el plazo fijado por la sentencia para otorgar la medicación cuando para la adquisición de los medicamentos la Provincia debe ajustarse estrictamente al Reglamento de Contrataciones N° 123/19.
Tras citar precedentes jurisprudenciales que considera aplicables, solicita que se revoque el fallo recurrido en lo que ha sido objeto de este agravio, y en consecuencia se modifique el plazo de cumplimiento de la sentencia por uno que sea razonable.
CONTESTACIÓN DE LA AMPARISTA
La Defensora Oficial del amparista expresa en primer término que constituye el memorial en responder una crítica subjetiva y genérica del fallo en crisis, sin fundamento fáctico ni jurídico alguno que posibilite su progreso.
Respondiendo a los agravios del impugnante destaca en primer lugar que la idoneidad de la vía elegida resulta a todas luces indiscutible, dado que la enfermedad del actor es de gravedad tal que la demora en la medicación implicará necesariamente un gravamen para su salud y eventualmente para su vida, por lo que de acudir a los procedimientos ordinarios se tornaría ilusoria la satisfacción de su pretensión.
Estima en segundo lugar que “... es falso que el Ministerio de Salud no hubiera negado la entrega del medicamento Pembrolizumab, dado que el paciente se atiende desde el 3/1/23 según indica el médico tratante y en diciembre 2023 solicitó la medicación y se le informó verbalmente que no había (lo cual no fue contrarrestado por prueba en contrario dado que es la demandada quien se encuentra en mejores condiciones de probar) y tuvo que esperar 5 meses con el perjuicio evidente para su salud, dictaminado por el profesional tratante, para continuar su tratamiento que había sido interrumpido. Además la entrega de la medicación fue posterior al dictado de la sentencia, por lo que no existió abstracción alguna, y muy probablemente no hubiera llegado si no hubiera iniciado el amparo dado la crisis del sistema de salud que constituye un hecho notorio”.
Tras extenderse en citas relacionadas con la normativa aplicable y con la jurisprudencia que estima corresponde tener presente en el caso, considera que la sentencia apelada debe ser confirmada por encontrarse debidamente fundada y razonada, tanto en lo que respecta a la aplicación de las normas como a la apreciación y valoración de los hechos y pruebas.
Ocupándose luego del segundo agravio vinculado al plazo otorgado en la sentencia para cumplir la manda, manifiesta la Sra. Defensora que el recurrente olvida que el Sr. C. se encuentra en tratamiento desde enero de 2023 (según informe del médico tratante), y que en diciembre de 2023 solicitó la mediación “así que la sentencia fechada el 30/04/2024 y que le da un plazo de cinco días para cumplir, es decir, 5 meses después de solicitado el medicamento no aparece como plazo irrazonable o imposible”.
Considera de tal modo que es la propia inoperancia y desidia de la administración la que colocó al actor en la posición de reclamar y en estado de indefensión, dado que la demora la paga con su propia salud o eventualmente su vida. Además, que existen vías de excepción en los procedimientos que son permitidos en los casos de urgencia y que es deber del Estado realizar para satisfacer las necesidades de los ciudadanos.
Solicita, en suma, que se rechace el recurso interpuesto confirmándose la decisión de primera instancia.
II
Ingresando al análisis del recurso impetrado, habré de aclarar que de las constancias de la causa surge que el 07/05/24 la Sra. Defensora Oficial que asiste al accionante informó que habiendo tomado contacto con su poderdante el mismo le informa que le ha sido entregada la medicación requerida y que se encuentra realizando el tratamiento prescripto.
Si bien lo expuesto evidencia que la requerida habría dado cumplimiento a la manda judicial recurrida, tengo presente el efecto devolutivo con que fue concedido el recurso, motivo que habilita su análisis de conformidad con el criterio sentado por ese Superior Tribunal de Justicia en el precedente “M.” (STJRNS4, Se. 40/21).
Efectuada esta aclaración, y ya abordando los agravios esgrimidos por el representante estatal, iré adelantando que, en consideración a los argumentos expuestos, el remedio deducido no logra demostrar el eventual desacierto en que habría incurrido el Magistrado sentenciante al pronunciarse acogiendo la acción de amparo.
En efecto, se aprecia en cuanto al planteo de fondo que el discurso del apelante solo permite evidenciar su desacuerdo con lo decidido en el fallo, en tanto los argumentos esbozados no superan las conclusiones del pronunciamiento, ni aportan nuevos elementos que permitan demostrar la viabilidad de su pretensión revisora.
De manera reiterada y uniforme se ha expuesto que la crítica a realizar respecto de todo decisorio judicial debe consistir -a los fines de conmoverlo- en la indicación precisa y detallada de aquellas omisiones o yerros que entiende el recurrente cometido en la elaboración de este, incluido en ello la refutación suficiente de las consideraciones arribadas, lo cual no se ve cumplimentado en el memorial de agravios, obstando ello al progreso del recurso en cuestión.
Pero además y, sin perjuicio que las circunstancias expuestas ameritan por sí mismas el rechazo del remedio en cuestión, cabe recordar a mayor abundamiento que el decisorio encuentra justificación en la particular situación afrontada por el amparista, la cual –por caso- se ve reflejada en el pronunciamiento al expresar:
“Que tal requisito de admisibilidad intrínseco o presupuesto material del amparo, aparece patente en el sublite, atento que el organismo requerido si bien ha mostrado predisposición, siendo que la medicación se solicitó en diciembre/2023, sólo ha informado sobre la provisión de la medicación AXITINIB. Circunstancia que implica que ha realizado la entrega en forma incompleta, faltando la medicación PEMBROLIZUMAB. Llevando al amparista, a tener que recurrir a esta vía para contar con la medicación, con la afección que ello importa para su salud e incluso su vida...”.
Cabe añadir que estas circunstancias mencionadas en el fallo no han sido contrarrestadas por el apelante.
En tal contexto, y sin desconocer el deber de observancia del marco legal propio de actuación de los organismos del Poder Ejecutivo –en este caso la autoridad sanitaria- y que en principio el Poder Judicial no debe inmiscuirse en sus decisiones, existen situaciones excepcionales que ameritan la intervención de la judicatura a fin de salvaguardar los derechos esenciales de las personas, tal como ha sucedido en el caso.
Nótese que aun cuando no existió una negativa de cobertura, la situación padecida por el accionante justificó que éste acudiera a la vía excepcional del amparo contra la demandada, al no proveérsele en tiempo y forma los medicamentos indicados para el tratamiento de la grave patología antes descripta.
Debe tenerse presente, en tal sentido, que el Sr. C. se halla amparado por un amplio marco de disposiciones de corte convencional y constitucional vinculadas al derecho a la salud las que, desde mi punto de vista, han sido tenidas en cuenta y aplicadas en el resolutorio, el cual se condice con antecedentes que han marcado el criterio de esta Procuración General y del Superior Tribunal de Justicia conforme las normas aplicables al caso.
Mutatis mutandis, ha expresado ese Cuerpo: “Es conveniente resaltar que la falta de acceso oportuno a la medicación condiciona el adecuado tratamiento de la enfermedad oncológica que padece el accionante (cf. STJRNS4 Se. 111/23 "S."). De ese modo, la decisión recurrida tiende a proteger los derechos a la salud y a la vida, reconocidos constitucional y convencionalmente (cf. art(s). 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 16 y 59 de la Constitución Provincial; 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, ap(s). 1 y 2 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6, ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 4 inc. 1 y 5 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Además, es pertinente recordar que en la Provincia de Río Negro la Ley R 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer, los linfomas, las leucemias y demás enfermedades neoproliferativas malignas, atendiendo a la gravedad y consecuencias dañosas para la salud que traen aparejadas aquellas patologías”. (Conf. STJRNCO, Se. 35/24 en autos “G. J. L. C/ MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO (MEDICACIÓN ONCOLÓGICA)”).
En este contexto, entiendo que la conducta puesta de manifiesto por la accionada no se ajusta a la tutela normativa antes referida y no se condice con la obligación del Estado de proveer y asegurar el goce del derecho a la salud integral del Sr. C..
En consecuencia, considero que atendiendo a las particulares circunstancias que rodean el supuesto de autos, el razonamiento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada ha tenido como norte la extensa normativa constitucional y convencional involucrada, contando además con fundamentación suficiente para otorgar andamiaje a la acción toda vez que el resguardo proteccional constitucionalmente garantizado es merecedor del tratamiento que la Cámara a quo le ha prodigado; lo cual entiendo que ha sido realizado de modo razonado y legal (art. 200 de la Const. Pcial.).
Con ello, tengo para mí que resulta acertado -en esencia- el decisorio al hacer lugar a la acción impetrada en autos, puesto que se observa en la ocasión que la accionada no ha demostrado una actitud diligente para cumplir en el momento oportuno, llevando al accionante a tener que acudir a la vía del amparo con el fin de lograr la cobertura respectiva en tiempo y forma.
Por lo demás, vemos que entre sus planteos se agravia la parte con relación al plazo estipulado en el fallo para el cumplimiento de la manda.
Centrándonos en el agravio, considero que en el particular caso de autos no justifica acabadamente el apelante con fundamentos atendibles la necesidad de ampliación del término respectivo, máxime considerando que la necesidad de provisión en este tipo de casos es conocida de antemano.
A todo evento, ha de tenerse presente al respecto que, mutatis mutandis, ese STJ ha señalado frente a supuestos en los cuales no se ha demostrado de modo fehaciente la imposibilidad para cumplir con la orden judicial impartida, que: “Cabe reiterar que este Cuerpo ha dicho que si por motivos jurídicamente atendibles el plazo se tornare de imposible cumplimiento, deberá así informarlo la requerida al Tribunal con antelación a su vencimiento, adjuntando copias de lo actuado a ese momento (STJRNS4 Se. 47/23 "A.")” (Conf. STJRNCO, Se.66/24 en autos: “A. A.”).
Todo lo cual me lleva a considerar, en suma, que tal como ha sido planteado el agravio resulta improcedente.
Merced a lo anterior, surge en definitiva que los motivos expresados en el recurso no alcanzan para conmover la justicia del fallo que se pretende impugnar, circunstancia que me lleva a propiciar el rechazo de la apelación impetrada.
III
Como corolario de todo lo expuesto, opino que ese Cuerpo deberá rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia dictada por el Magistrado del amparo.
Es mi dictamen.
Viedma, 25 de junio de 2024.
Jorge Oscar Crespo
Procurador General
DICTAMEN Nº 116/24. |
