Sres. Jueces:

I

Se confiere vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General, a fin de que me expida sobre la apelación deducida en autos (art. 11 Ley K Nº 4199).

El remedio ha sido interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro contra la sentencia de fecha 05 de julio de 2023 dictada por la Dra.  Andrea de la Iglesia, Jueza subrogante del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca.

En tal pronunciamiento, se resolvió en lo pertinente: “1.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. C. L. M., en representación de A.V.C y G.M.C, contra el I.PRO.S.S. declarándola procedente por las razones expuestas anteriormente, y ordenando en consecuencia a la demandada para que en el plazo de 5 días de notificada proceda a remover los obstáculos administrativos existentes a fin de dar efectiva e integral cobertura de las cuotas y matrícula que requieren la niña A. y el niño G. para cursar sus estudios en el Instituto Adventista de la ciudad de General Roca, con continuidad en el tiempo...”.

El recurso ha sido concedido en fecha 26-07-2023, en relación y con efecto devolutivo.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Conforme se desprende de la lectura del expediente, el día 04 de abril de 2023 se presenta el Sr. L. M. C. en nombre y representación de sus hijos, G M de 6 años y A V de 12 años, ambos de apellido C., interponiendo acción de amparo contra IPROSS a fin de que esa obra social autorice la cobertura total de la cuota escolar en el Instituto Adventista General Roca en los niveles primaria y secundaria, correspondiente a cada uno de ellos.

Relata que ambos niños cuentan con Certificado de Discapacidad. Expresa que en el caso de A V el diagnóstico es “retraso mental no especificado, trastorno del lenguaje expresivo”; y en el caso de Genaro se consigna “anormalidades de la marcha y movilidad del cromosoma X frágil”.

Destaca que ambos menores tienen el mismo padecimiento, solo que A V obtuvo el Certificado en forma previa a un diagnóstico certero.

Refiere que presentó la documentación de solicitud de cobertura escolar ante el IPROSS para el periodo 2023 en fecha 08/01/23 y desde la obra social se le informó recién el 03/04/23 que no se autorizaba la prestación debido a que la práctica no se encuentra incluida en el nomenclador.

Indica que toda la documentación referida al pedido médico, presupuesto, informes escolares e informes terapéuticos fue presentada ante el Instituto Provincial.

Asimismo, como antecedente, informa que ya tramitó un amparo ante esa Unidad Jurisdiccional por el mismo objeto.

Iniciado el trámite conforme el art. 43 de la Constitución Provincial, se requirieron los informes de rigor y se ordenó la notificación a la Fiscalía de Estado. Se solicitó informe a la médica tratante y se dio intervención a la Defensora de Menores.

El organismo accionado se presentó el 12/04/2023 a través de su asesora legal. Respecto al objeto del presente proceso, la letrada adjunta la respuesta dada por el Departamento de Discapacidad a la solicitud del amparista (Nota N° 1156/2023).

Informa que dicho Departamento le comunicó al Sr. C. que no corresponde la cobertura de cuota escolar en un establecimiento educativo privado por no tratarse de una prestación estrictamente médica ni de salud.

Explica que el I.PRO.S.S. como institución prestadora de salud financia prestaciones de salud y la cobertura de Escuela Privada es de incumbencia absoluta del Ministerio de Educación.

Cita antecedentes del STJ y expone que no se encuentra acreditada la negativa del Ministerio de Educación y Derechos Humanos en relación a la existencia de cupo para recibir a los niños en el ámbito educativo público provincial, así como tampoco se acredita que los especialistas hayan indicado la necesidad ineludible de que G M y A V concurran a dicha escuela.

EL FALLO IMPUGNADO

La Jueza del amparo reseña liminarmente los antecedentes para luego detallar los requisitos de procedencia de la acción constitucional intentada, enunciando a continuación el plexo jurídico que entiende aplicable al caso en estudio y que consagra el plus protectorio para los niños y personas con discapacidad.

Seguidamente, señala que de las constancias del expediente surge que se mantiene la situación de los menores y se reiteran los argumentos de la obra social requerida que motivaron la sentencia dictada en fecha 21/04/2021 en el expediente “C. L. M. C/ IPROSS S/AMPARO (C) (NIÑOS-PRESTACIONES ESC ADVENTISTA) (RO-10352-C-0000, expte. Z-2RO-2019-AM2020)”.

Valora los informes presentados por los profesionales y terapeutas de los niños y concluye que se encuentra acreditada en autos la necesidad de los menores de acompañamiento y contención escolar para su desarrollo teniendo en cuenta sus particularidades, que actualmente están recibiendo esa contención en el Instituto Educativo al que asisten desde hace varios años, como así también las consecuencias negativas que implicaría un cambio abrupto de institución.

Menciona antecedentes del Superior Tribunal de Justicia y destaca que los menores se encuentran asistiendo hace años a la Institución educativa para la cual se pretende la cobertura, habiéndose demostrado los avances pedagógicos y de desarrollo personal logrados en estos años de escolaridad.

En consecuencia, la magistrada resuelve hacer lugar a la acción promovida, en los términos supra referenciados.

MEMORIAL DE AGRAVIOS

El representante de la Fiscalía de Estado remite en esencia a lo ya expuesto en el informe de la asesora legal del IPROSS de fecha 11/04/23 en relación a que las prestaciones solicitadas no se encuentran dentro del nomenclador del Instituto de Salud.

Reitera que, en consecuencia, el reclamo debe ser canalizado ante las autoridades competentes (en el caso, el Ministerio de Educación).

Detalla la normativa por la cual justifica expresamente el rechazo de la prestación solicitada y resalta que el art. 43 de la Constitución Nacional exige, como requisito de habilitación del amparo, un actuar arbitrario o manifiestamente ilegal, sin que sea suficiente el mero carácter constitucional o convencional del derecho afectado por la actuación u omisión en la que pudiera haber incurrido IPROSS en el caso concreto.

Citas antecedentes del STJ sobre la improcedencia del amparo. Menciona puntualmente el fallo "P. D. A. C/ IPROSS S/ AMPARO (C) (COBERTURA DE CUOTA DE COLEGIO)" (Expte. N° RO-20240- C-0000), sentencia del 28 de marzo de 2023, por entender que resulta idéntico al caso de autos.

Plantea que de la normativa aplicable surge que la cobertura en educación privada a favor de personas con discapacidad procede sólo ante el supuesto de que no exista oferta estatal adecuada a las características de la discapacidad del solicitante.

Refiere que el mero relato del actor y un informe emitido por una especialista médica en neurología infantil no resulta prueba suficiente sobre las instituciones educativas públicas existentes en toda la ciudad de General Roca, sus condiciones y posibilidades de acoger favorablemente a los niños.

CONTESTE DEL TRASLADO

La defensora oficial del amparista contesta los agravios expresados por la Provincia y solicita se rechace el recurso de apelación interpuesto.

Inicialmente peticiona se declare desierto el recurso incoado, alegando que el memorial en responde no contiene una crítica concreta y razonada del decisorio recurrido.

Respecto de la inadmisibilidad de la vía intentada, apunta que no se puede desentender ahora la obra social IPROSS cuando durante dos años consecutivos brindó la prestación.

En igual sentido, apunta que es contundente el informe dado por los profesionales que atienden y tratan a los menores, mientras que no hay evidencia que indique que la obra social haya cuestionado el diagnóstico y/o la prescripción de continuidad escolar, que ordena y fundamenta la razón de ser de la prestación aquí negada en su integralidad.

Se extiende en las complicaciones que un cambio abrupto de ámbito educativo aparejaría en el desarrollo de los menores y alude a la existencia de dos procesos de amparo anteriores, con el mismo objeto que el de los presentes autos, favorable al amparista.

Considera que dadas las particularidades señaladas, el rechazo de I.PRO.S.S a la cobertura de la cuota del Instituto Adventista implica una afectación concreta y actual de los derechos implicados.

INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR GENERAL

El Sr. Defensor General, Dr Ariel Alice, se expide en los términos del art. 103 inc. a) del CCyC y aclara en primer término que ha solicitado la intervención de la Oficina de Servicio Social, desde donde se mantuvo contacto telefónico con el amparista a efectos de obtener información actualizada de la cuestión debatida en autos. Adjunta el respectivo informe.

Adhiere en todas sus partes a la contestación del recurso de apelación presentada por la Defensora de Pobres y Ausentes, y expresa que la Obra Social venía otorgando a los niños G M y A V cobertura de cuota y matrícula escolar en el IAGER, por lo que la negativa a continuar haciéndolo configura un acto arbitrario y contradictorio.

Subraya que con tal negativa se incumple con uno de los principios rectores de los derechos humanos, el de “no regresividad”.

Finalmente, afirma que corresponde tener en consideración lo manifestado por las terapeutas y la médica tratante, Dra. L. O., respecto a que no sería apropiado ni recomendable un cambio en la estructura de vida actual de los pequeños.

En suma, expresa que la sentencia dictada en autos debe ser confirmada, por resultar una decisión que pondera y respeta de manera adecuada, razonable y legal los derechos constitucionales/convencionales del niño G M y de la niña A V.

II

Ingresando en el análisis del recurso impetrado, considero que el mismo no consigue demostrar el hipotético desacierto en que habría incurrido el fallo impugnado al receptar la acción incoada, circunstancia esta que habrá de obstar al progreso del remedio en cuestión.

La doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales es conteste en sostener que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que debe contener una exposición jurídica que constituya una crítica concreta y razonada de las partes del pronunciamiento que el recurrente estime erradas, desacertadas e inadmisibles.

Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se impugna de erróneo el pronunciamiento recurrido (Cfr. Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., "Códigos Procesales...", cit., t. III, ps. 332/360).

Bajo ese marco, advierto que la impugnación en estudio no se condice con los lineamientos indicados, pues se aprecia que el discurso del apelante se centra en reproducir esencialmente lo consignado por el IPROSS al momento de contestar el informe previsto en el art. 43 de la Constitución de la Provincia, consideraciones que ya han sido evaluadas adversamente por la magistrada interviniente y cuyas conclusiones no se superan.

Desde siempre este Ministerio Público ha postulado un amplio criterio de protección respecto a temas tan sensibles como la salud y la discapacidad, haciendo hincapié en el necesario resguardo de los más débiles, considerando especialmente entre ellos a los niños y discapacitados, por lo que debe imprimirse a la solicitud en estudio un trámite acorde a los derechos en crisis.

Por ende, el análisis de la cuestión debe efectuarse, en mi opinión, teniendo presente que la acción tiene como destinatarios a una niña de trece (13) años y a su hermanito de seis (6), ambos con discapacidad, situación que amerita sea contemplada bajo el denominado plus protectivo que les asiste, tanto por su condición de menores como por sus diagnósticos discapacitantes.

Se impone entonces tener presente el extenso corpus iuris convencional y constitucional que delimita el marco de protección de la niñez y de la discapacidad, del cual A V y G M son titulares.

Así, pueden mencionarse el artículo 75 incs. 22 y 23 y ccdtes. de la Constitución Nacional; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el art. 36 y ccdtes. de la Constitución Provincial; marco al que se agregan la Ley Nacional N° 24.901 y las Leyes D N° 3467 y D N° 2055 a nivel provincial.

En este contexto, advierto que la magistrada del amparo fundó adecuadamente su decisión en el ordenamiento jurídico supra citado, teniendo como norte el principio rector denominado “Interés Superior del Niño” y valorando la prueba documental e informativa incorporada a estos autos.

En efecto, la magistrada ponderó los informes presentados por los profesionales y terapeutas que asisten a los hijos del amparista, quienes dan cuenta de los avances que los niños han obtenido en el Instituto Adventista y el retroceso a nivel de confianza, autoestima y seguridad que implicaría para ellos atravesar un cambio abrupto de escuela.

Cabe destacar en tal sentido que A V ingresó al establecimiento educativo IAGER en primer grado, mientras que G M comenzó a asistir a esa escuela en sala de 4 años del Jardín de Infantes.

Asimismo, la Jueza de grado tuvo en cuenta que se mantienen las características de la situación de salud de los menores y se reiteran los argumentos de la obra social requerida que motivaron el dictado de la sentencia en autos “C. L. M. C/ IPROSS S/AMPARO (C) (NIÑOS-PRESTACIONES ESC ADVENTISTA)” (RO-10352-C-0000, expte. Z-2RO-2019-AM2020), pronunciamiento que se encuentra firme a la fecha.

Conforme surge de la consulta en el sistema SEON -a disposición en la página web de este Poder Judicial- en el citado proceso se resolvió: “1.- Hacer lugar a la acción de amparo en todos sus términos, declarándola procedente -por el Sr. C. L. M. contra el I.PRO.S.S.- por las razones expuestas anteriormente, ordenando en consecuencia a la demandada para que en el plazo de 5 días de notificada proceda a la cobertura de las cuotas y matrícula que requieren la niña A. y el niño G. para cursar sus estudios durante el ciclo lectivo 2021 en el Instituto Adventista de la ciudad de General Roca”.

Por otra parte, habiendo consultado el suscripto el proceso “C. L. M. C/ IPROSS S/ AMPARO (C) (NIÑOS-PRESTACIONES ESC. ADVENTISTA AÑO 2022)” (RO-10604-C-0000 expte. Z-2RO-2380-AM2022), observo que en aquellas actuaciones el amparista manifestó que finalmente la obra social informó que brindaría la cobertura escolar requerida durante todo el año 2022, por lo que no fue necesario el pronunciamiento judicial.

Bajo los parámetros hasta aquí desarrollados, entiendo que el resolutorio emitido en el sub examine se encuentra ajustado a derecho, toda vez que respeta la prestación educativa que los hijos del amparista necesitan, conforme las particularidades que se presentan en el caso.

Recientemente, ese Superior Tribunal ha señalado: “...no puede soslayarse que Ipross otorgó la cobertura pretendida en dicha Institución desde hace tres años, conforme surge de la documental de autos; circunstancia que no fue controvertida por la obra social. Por ese motivo, pretender que en el ciclo lectivo 2023 la accionante dirija su reclamo al Ministerio de Educación y Derechos Humanos de la Provincia cuando ha sido la obra social quien brindó la prestación en ciernes resulta inadmisible, en tanto pone a la requerida en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (cfr. STJRNS4, Se. 64/23, “S. M.”).

Finalmente, es dable precisar que no resulta de aplicación el precedente "P." (STJRNS4, Se. 21/23) citado por el recurrente, dado que no guarda analogía sustancial con el supuesto planteado en autos.

Repárese que en dichas actuaciones la elección del establecimiento educativo privado fue decisión propia de la accionante, quien luego solicitó la prescripción de cobertura a la médica tratante y posteriormente inició el amparo a fin de que se reconozca su derecho al pago de los gastos por la concurrencia del niño a dicho colegio; situación que difiere en esencia de la plataforma fáctica que se suscita en la presente causa.

Como corolario de lo anteriormente señalado, considero que las razones invocadas por el recurrente no logran conmover la justicia del fallo, el cual -a mi entender- ha sido dotado de la correspondiente fundamentación razonada y legal en los términos previstos por el art. 200 de la Constitución Provincial, lo que me lleva a proponer el rechazo del recurso de apelación deducido.

III

En concordancia con lo expuesto, soy de opinión que ese Cuerpo debe rechazar el recurso incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, confirmando la sentencia de fecha 05/07/2023 dictada por la Jueza del amparo.

Es mi dictamen.

                                            Viedma, 12 de septiembre de 2023.

Jorge Oscar Crespo

Procurador General

DICTAMEN Nº 93/23.