Sres. Jueces:

I

Por expresa instrucción de Presidencia -en los términos del art. 11 inc. p) de la Ley K N° 4199 y Acordada N° 70/92- se remiten las actuaciones a esta Procuración General requiriendo dictamen (Acordada N° 69/96-STJ).

De las constancias de autos surge que la Cámara Primera del Trabajo de II Circunscripción Judicial, sito en la ciudad de General Roca, dictó sentencia en fecha 03.08.22 mediante la cual en su parte pertinente resolvió : “ 1. HACER LUGAR parcialmente a la demanda promovida por C. A. R.decretando la nulidad absoluta e insanable de la Resolución N° 262/15 JEF que dispusiera la cesantía del actor, y en consecuencia CONDENAR a la PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) a REINCORPORAR al accionante, por aplicación de los artículos 12, 15 y 19 de la Ley 2.938. Bajo apercibimiento para el caso de incumplimiento de aplicar, a pedido del actor, una pena conminatoria (astreintes).2. RECHAZAR la demanda interpuesta por el Sr. C. A. R.contra la PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA), por los rubros indemnizatorios reclamados por salarios caídos y daño moral. 3. IMPONER las costas sobre la reincorporación a la demandada, en su calidad de vencida (art. 25 L.P.L. P N° 1504); a excepción de las derivadas de los rubros rechazados, las que se imponen en el orden causado, tal lo explicado en el considerando. 4. Regular los honorarios del Dr. C. ERNESTO VILA LLANOS en la suma de $63.290 (M.B.: Regulación por el mínimo legal equivalente a 10 Jus Valor JUS $6.329).- Dejando constancia que para la mensuración arancelaria se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas, mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 9, 38, 40 y 48 L.A. G 2212). Asimismo haciendo constar que no corresponde remunerar las tareas profesionales de los letrados de la demandada, atento lo dispuesto por el art. 17 de la ley 88 (texto modificado por la Ley K 4739). 5. Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones...”

Contra tal pronunciamiento las partes, interpusieron respectivos recursos extraordinarios los cuales fueron declarados admisibles por la Cámara referida mediante Interlocutorio Nº 148 en fecha 04.11.22.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Se presenta el Sr. C. Roquer, con el patrocinio letrado del Dr. C. Vila Llanos, interponiendo demanda contra la Provincia de Río Negro persiguiendo su reincorporación, el pago de salarios no percibidos con más daños y perjuicios.

Inicialmente expone haber agotado la vía administrativa en el marco del expediente caratulado “Sargento (As-Eg) R.C. A. (Legajo Personal N° 7490) S/Actuaciones Sumarísimas Aplicación Capítulo 1°, Artículo 3° Del R.N.S.A. (Dcto 32/94), Pta. Transg. Capitulo X, Art. 73, acap. C, Inc. C), E) y acápite E, Inciso D) Del R.R.D.P. (Dcto. N° 32/94)” del registro de la Jefatura de Policía.

Informa que en tales actuaciones se dictó la Resolución N° 262 el 15.01.15 mediante la cual se resolvió su cesantía por no mantener en la vida pública y privada la corrección y el decoro que impone la función cuando el acto cometido afecte seriamente el prestigio de la Institución o dignidad del cargo y por hacer propaganda tendenciosa o maliciosa contra la Institución o sus integrantes.

Explica que se desempeñó como sargento de la Policía de Río Negro, en el cuerpo de operaciones especiales y rescates desde el año 2009.

Manifiesta que desde enero de 2015, fecha que se decretó su cesantía, dejó de percibir sus remuneraciones siendo la sanción fruto de un procedimiento inválido.

Describe que designó a dos profesionales para que lo asistieran en el proceso administrativo. Expone que fijada la fecha de audiencia ante el Tribunal de Disciplina (18.11.14, en la sede de la jefatura policial en Viedma) se vio impedido de asistir debido a padecimientos físicos y psíquicos debidamente certificados, sin embargo, se notificó a sus letrados que la audiencia se llevaría a cabo de igual manera. Ante la incomparecencia de sus defensores, el acto se suspendió y fijaron una nueva fecha de audiencia.

La segunda audiencia (27.11.14) también se frustró por idénticas razones. En tal escenario se fijó una tercera audiencia (03.12.14)  notificando a los profesionales que en caso de ausencia injustificada, se designaría a un Oficial Defensor siendo tal cuestión  rechazada por sus letrados mediante una presentación escrita, designándose el 28.11.14 al Crio. Inspector Juan C. Espinoza en calidad de Oficial Defensor explicando que la decisión se debió a las ausencias injustificadas de sus defensores.

Continúa exponiendo que así se llega a la celebración de la audiencia, y ante su incomparecencia se pasa cuarto intermedio hasta las 19:00 hs. la cual se realiza con la asistencia del Crio. Inspector Juan C. Espinoza.

Ante tal proceder expone que se restringió indebidamente su derecho de defensa porque se llevó adelante la audiencia de debate sin su presencia ni la de sus defensores de confianza, estando debidamente justificada tal ausencia por padecer de impedimentos de salud contrariando el artículo 30 de la ley 2938, removiendo sus letrados y designando a un Oficial Defensor sin su consentimiento.

Describe el marco normativo nacional e internacional que consagra el derecho al debido proceso trascribiendo un fragmento del fallo “ROJAS MOLINA” -CSJN-.

Desde otra perspectiva impugna la cesantía dispuesta, al reprochársele la transgresión de normas estatutarias contrarias a la Constitución y al derecho internacional de los derechos humanos, ocultándose una persecución institucional, indicando que la sanción impuesta, no se encuentra justificada.

Sostiene que fue sancionado por expresiones vertidas en un contexto de reclamos colectivos de la generalidad del personal policial.

Transcribe una nota periodística donde manifestó sus opiniones, sosteniendo la ausencia de mala intención pues no buscaron desprestigiar personalmente a las autoridades policiales ni a la imagen institucional sino transparentar violaciones de derechos civiles y políticos del personal policial. Cita artículos sobre normas internacionales en las que se establece el derecho a la libertad de opinión y expresión.

Pasa a justificar el reclamo indemnizatorio detalla los siguientes rubros: remuneraciones mensuales no percibidas desde febrero de 2015 hasta la fecha de interposición de la demanda; daño moral por ser víctima de una persecución institucional, con la finalidad de evitar la sindicalización policial y el desarrollo de reclamos colectivos.  

Corrido el traslado se presenta la Provincia de Río Negro mediante apoderado, Dr. Arturo Llanos, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

Entiende que el actor plantea la nulidad por la nulidad misma, ya que no indica cómo se habría afectado su derecho de defensa, ni menciona cuáles fueron las defensas, pruebas o argumentos que se vio privado de ofrecer o producir para modificar la resolución sancionatoria.

Explica que ante la ausencia injustificada a la audiencia de debate debió asignarsele un Oficial Defensor, avanzando de esa manera en los procedimientos en los cuales la parte se negaba a concurrir. Agrega que, en este caso, incluso, se volvió a citar y fijar nuevas fechas sin que ello pueda representar una carga negativa para la empleadora.

En cuanto a los hechos, manifiesta que se investigó y acreditó que el actor incurrió en faltas establecidas en la normativa policial sobre la conducta que deben observar sus agentes, realizando actos dolosos corroborados por declaraciones testimoniales que acompañó el propio actor como prueba documental, siendo agravios de índole personal y profesional contra sus superiores expuestos en ámbitos institucionales.

Por otro lado, remarca lo ajustado y proporcionado del resultado disciplinario.

Expone que se trata de una competencia propia de la fuerza policial  pasible de ser cuestionada en casos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -CSJN in re “FERROCARRILES ARGENTINOS C/ RIO NEGRO”-.

En forma subsidiaria solicita el rechazo de la pretensión sobre los salarios no abonados, en atención a que el actor no prestó tareas y con ello no existió devengamiento de salarios, según criterio del STJ in re “VICTORIANO”.

En cuanto al daño moral, explica que su mandante actuó dentro del marco legal al proporcionarle un Oficial Defensor ante la renuncia del actor de presentarse al sumario, sin que ello pueda originar una reparación.

 Menciona que el actor se limita a indicar el rubro y estimar su cuantía sin ofrecer ninguna prueba, propiciando entonces su rechazo con costas.

Celebrada la audiencia de conciliación, la misma arroja resultado negativo acordando las partes aguardar a la remisión del expediente administrativo, fijándose un cuarto intermedio.

A fs. 128 el actor denuncia como hecho nuevo, que el 09.04.19 se dictó resolución rechazando el recurso jerárquico oportunamente interpuesto contra la sanción de cesantía.

A fs. 149 consta la celebración de la audiencia de vista de causa, que se suspende ante la falta del expediente administrativo el cual se recibe el 30.10.19 se fija audiencia vista de causa (continuación) para el 30.05.2022.

Hecho este recuento, no puedo dejar de advertir que oportunamente, el Juez Huenumilla –vocal del Tribunal Laboral- planteo su excusación  manifestando que se encontraba “comprendido dentro de la causal prevista por el art. 30 segundo párrafo del C.P.C.y C. por haber sido defensor de un grupo de trabajadores que iniciaron en simultáneo al aquí actor idéntico reclamo al de autos” y que la misma fuera rechazada por entender la Presidenta del mismo Tribunal que “no habiendo resultado defensor del accionante sino de otros trabajadores que no forman parte de la litis” correspondía desestimar la excusación planteada.

FALLO IMPUGNADO

Con fecha 30.08.2023 se dicta finalmente sentencia.

Con voto del Juez Juan A. Huenumilla se comienza fijando los hechos que entiende acreditados - articulo 53 inc. 1 Ley P Nº 1.504.

En ese cometido tiene presente que entre las partes existió un contrato de trabajo de empleo público, regido por normas del derecho administrativo finalizado a partir de la sanción de cesantía. Del legajo personal del actor describe los antecedentes laborales de los cuales surge que trabajó en la Policía de Río Negro durante 14 años y 8 meses llegando a revestir la jerarquía de Sargento sin registrar sanciones disciplinarias contando con dos felicitaciones y recomendaciones.

 Luego y en lo puntual del trámite administrativo N° 127574-J-2014 caratulado “Sargento (As-Eg) R.C. A. (Legajo Personal N° 7490) S/ Actuaciones Sumarísimas Aplicación Capítulo 1°, Artículo 3° Del R.N.S.A. (Dcto 32/94), Pta. Transg. Capítulo X, Art. 73, acap. C, Inc. C), E) y acápite E), Inciso D) del R.R.D.P. (Dcto. N° 32/94)” efectúa un extenso racconto –al que remito en razón de la brevedad- de las constancias probatorias del expediente, a saber:

-manifestaciones que el actor había efectuado a través de entrevistas en distintos medios de comunicación (fs. 2 “El Delitometro”, titulada “Interesantes planteos en la mesa de negociación policial de Bariloche”, publicada el 11.06.1) trascribiendo las expresiones vertidas en dicha ocasión.   

- tiene presente que a fs. 50, 54 y 58 se presentan los policías Curihuala, Jalil Bueri y Velo, respectivamente, realizando presentaciones dirigidas al Sr. Subjefe de la Policía, en la que expresan su desacuerdo con las manifestaciones realizadas por el actor.

- testimoniales de dichos agentes policiales (fs. 66/67/68/69/70/71)

Expuesto lo anterior hace referencia al expediente administrativo “Actuaciones Preliminares Internas” caratuladas “Manifestaciones efectuadas por el Sargento (AS-EG) R.C. A. (7490) en medios periodísticos, s/ Actuación Preliminar Interna”.

Señala que a fs. 80/81 y bajo el título “Sargento Roquer: ‘Dicen ser jefes pero son unos delincuentes encubiertos”, se agrega una nota del medio “La Súper Digital” del 08.08.13 donde el actor habría también hecho manifestaciones sobre la superioridad policial.

Que a fs. 82 obra nota del Diario Río Negro, titulada “Malestar porque fueron desafectados de la Policía”, donde se explica el conflicto de cadetes de la Institución que fueron dados de baja en la cual el actor dijo: “no existe un control en la escuela de policías. Es necesario que las autoridades den las explicaciones correspondientes tanto a la fuerza como a la sociedad, y haya una solución rápida”, a fs. 83 obra nota de “La Súper Digital” titula “R.sobre la paritaria policial: en la cual si bien indica que, la  reunión fue reservada R.exteriorizó “Estamos demostrando con hechos, sin miedo, a nosotros no nos van a callar la boca. Vamos a decir las cosas cuando haya que decirlas, respetando, en buenos términos”, a fs. 84 y 85, en otros medios se repite la misma nota, a fs. 90/91 obra la publicación del 09.01.2014 en el medio “El Delitometro” opinando sobre las bajas en la Escuela de Policía, con sede en General Roca y Villa Regina.

Expuesto lo anterior ingresa al procedimiento administrativo. En ese marco tiene presente que fijada la fecha de audiencia para el día 18.11.14 -Resolución N° 285/14-  y notificado el actor, a fs. 147/148 justifica que su estado de salud no le permitiría asistir a dicha audiencia, solicitando su suspensión.

Indica que a fs. 149 luce cédula de notificación realizada en el domicilio constituido por los letrados del actor, de la providencia que informa que “la ausencia de su defendido no afectará la realización de la audiencia prevista en el marco de los Artículos 89 y subsiguientes del R.N.S.A. (Dcto. N 32/94)” si bien no se puedo notificar por encontrarse cerrado el lugar y que seguidamente se notifica al Dr. Pineda (17.11.14) que no obstante la incomparecencia del actor, la audiencia se realizaría con la presencia de los defensores.

Que a fs. 155/156 obra el Acta de suspensión de la audiencia de debate dejándose constancia de la incomparecencia de los defensores de R.fijando nueva fecha de audiencia para el 27.11.14 notificando al actor (fs. 168) que  “en caso de incomparencia, las misma se realizará con la presencia de su Oficial Defensor” no obstante se  suspende por idénticas razones a la anterior.

Señala luego que se fija para el 03.12.14, nueva audiencia y se notifica al actor a fs. 186, a fs. 197/198 obra escrito presentado por los defensores del Sr. R.sosteniendo la necesidad de contar con la presencia de su representado en la audiencia de  debate oponiéndose a la realización de la misma en las condiciones expuestas por el empleador poniéndose a disposición para ser evaluado por profesional de la medicina para confirmar su estado de salud.

Refiere que a fs. 200 obra el Dictamen N° 6670 del Sr. Asesor Legal de la Jefatura de Policía, quien entiende que no se vulneraría derecho ni garantía alguna del actor al realizarse el debate sin su presencia, teniendo en cuenta la cantidad de citaciones y la posibilidad de que sus representantes realicen los planteos defensivos correspondientes.

Indica que a fs. 204/205 consta la Resolución N° 303 del 28.11.14 del Subjefe de Policía, en la cual se designa como defensor oficial del actor al Comisario Inspector Juan C. Espinoza. Posteriormente obran las Actas de las audiencias de debate realizadas los días 03.12.14, primero la suspendida (fs. 210/211) y luego la que se llevó a cabo con la presencia del Sr. Defensor Oficial (212/224).

Luego de transcribir todo lo actuado, reseña que a fs. 220 consta el “JUICIO CONCRETO DE LA INSTRUCCIÓN” el cual finaliza solicitando, por unanimidad, la cesantía del agente por considerarlo responsable de las faltas gravísimas tipificadas como “No mantener en la vida pública o privada la corrección y el decoro que impone la función, cuando el acto o actos cometidos afecten seriamente el prestigio de la Institución o la dignidad del cargo”, “Hacer propaganda tendenciosa o maliciosa contra la Institución o sus integrantes”, e “Injuriar, agredir u ofender verbalmente o por escrito a un superior”. Conf. el Reglamente del Régimen Disciplinario Policial (Dto. 1994/94).

Consecuentemente (fs. 246/257) luce Resolución N° 262 dictada por el Sr. Jefe de Policía en fecha 15.01.15, mediante la cual resuelve declarar cesante al Sr. R.y comienza el iter recursivo el cual es rechazado mediante Decreto N° 372 (fs. 361/363).

En este punto el magistrado tiene presente el conflicto colectivo en el cual se ventilaron las expresiones y la conformación de una mesa de diálogo no obstante expone que no se ha aclarado si la designación de C. R.como miembro de ella fue resultado de la elección de sus compañeros de trabajo o de los jefes de la policía.

Expuesto lo anterior precisa el derecho aplicable a fin de resolver este litigio el que parte de la Ley 24.557, modificatorias y reglamentarias y del CCyC.

En relación al análisis del procedimiento administrativo (derecho de defensa) tiene presente el planteo relativo a la realización de la audiencia de debate sin su presencia -habiendo justificado su ausencia- lo cual acarrea la nulidad de la sanción. Al respecto afirma que “las manifestaciones del actor no aparecen justificadas en norma vigente aplicable al caso concreto, y existiendo la posibilidad de que fuera debidamente representado por un defensor, ese achaque parece desvanecerse.

Sin embargo, el análisis de la normativa propia de la institución, impone un estudio más profundo del caso, para lo cual propongo diferenciar un aspecto formal de otro sustancial: a. Designación del Defensor Oficial. Nulidad formal: Analizando los antecedentes fácticos, recuerdo que el 28-11-2014 y mediante Resolución N° 303, el Sr. Subjefe de la Policía resolvió designar como defensor oficial del actor al Crio. Juan C. Espinoza, disponiendo en su artículo 4° la notificación de esta decisión.

No obra en el expediente dicha notificación al actor, en una cuestión trascendental, como lo era la designación de un defensor en el trámite donde se ponía en juego su continuidad laboral. Así las cosas, entiendo que este acto administrativo es inexistente, ya que no fue notificado al actor, es decir que R.no sabía que el 28-11-2014 ya había sido designado su defensor oficial, a quien podía recusar o convalidar como representante.

Pero lo que sucede es que el marco normativo prevé en la ley 2938, artículo 15: ' Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia, debe ser objeto de notificación al interesado...'.

Expresa así que la sanción de dicho incumplimiento se establece en el artículo 19 inciso b) de la ley 2938 achacando la nulidad absoluta e insanable en tanto la notificación personal del acto administrativo al interesado es un requisito esencial para su eficacia. De ese modo todo lo actuado con posterioridad, deviene nulo.

Luego, “b. Intervención del Defensor Oficial. Nulidad por estar ante una defensa aparente...” y para ello analiza el decurso del proceso. Indica que la Policía de Río Negro posee su sede en Viedma, donde se centraliza la resolución de los trámites a la cual deben concurrir los uniformados de toda la provincia, junto con sus defensores.

A su turno, el régimen disciplinario prevé la posibilidad de contar con un defensor oficial de la fuerza, o particular -Decreto 32/94, Capítulo 4 artículos 15, 17 y en particular el artículo 20 establece que los oficiales designados defensores, deberán excusarse, cuando se trate de un lugar distinto al que presta funciones el causante.

De ello el magistrado afirma que “el defensor del sumariado debe residir en la misma ciudad que su pupilo” a lo que añade la  responsabilidad del cargo de defensor en un sumario, a punto tal que a la prohibición de acumular causas en las que ejerce su mandato- artículo 25-

En relación a ello aclara que “el actor, al momento de iniciarse las actuaciones sumariales, se domiciliaba en la ciudad de General Roca, y el  Defensor de Oficio se desempeñaba en la ciudad de Viedma, extremo que hubiera merecido la excusación del Crio. Espinoza. Así, brilla por su ausencia la existencia de comunicación entre el defensor oficial y el actor, el ejercicio de una defensa adecuada al caso concreto...”.

En ese marco al observar que la norma no establece una sanción para el caso de transgresión del procedimiento, afirma que debe recurrirse a la Ley A N° 2938, previo paso por el marco constitucional local y convencional internacional.

En ese cometido refiere al artículo 22 de la Constitución de Río Negro, que declara la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento judicial o administrativo y asimismo alude a las partes pertinentes del artículo 8. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las cuales doy por reproducidas.

Expresa que tal reseña normativa refuerza la existencia y extensión de un “derecho humano al debido proceso administrativo, donde la garantía de una adecuada defensa aparece como un escollo de validez insalvable para cualquier acto estatal que cercene su efectivo ejercicio” siendo ello lo acontecido en autos, en tanto el proceder de la autoridad policial se constituyó en obstáculo para el debido ejercicio del derecho de defensa del actor, al designarle como defensor oficial a un funcionario que se domiciliaba a 500 kilómetros del asiento de funciones de Roquer.

Puntualizando que correspondía al Comisario Espinoza excusarse de entender en el procedimiento. En ese sentido expone: “Estamos frente a una grave violación del derecho de defensa del actor, con repercusión directa en el debido proceso administrativo, que conlleva la sanción de nulidad absoluta establecida en el artículo 19 inc. b) in fine de la ley 2938, al prohibir actos administrativos emitidos ¨por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales’.

A este respecto, trae a colación el voto del Dr. Rosatti en el fallo “RACO” CSJN, sentencia del 28.10.21 el cual doy por reproducido.

Posteriormente señala que en autos verificó cierta premura para finalizar el trámite administrativo avanzando con la audiencia de debate en forma ilegal, “dos defensores del actor se iban a presentar, designó por Resolución N° 303 (fs. 204) como defensor oficial al Crio. Espinoza”.                                                                                                                                                                                                                                                                      

 Tenemos que el 02-12-2014a las 10 horas se notificó al defensor oficial de su designación como tal, para el trámite administrativo que tenía fecha de audiencia de debate al día siguiente a la misma hora, sin citarlo para ella. Sin embargo al momento de realizarse la audiencia de debate, el 03-12-2014, las autoridades administrativas tienen por defensor al Dr. Pineda, quien fue notificado del acto y a quien tienen por incompareciente, fija un cuarto intermedio y cita al defensor oficial para ese mismo día a las 19 horas.

Surge el interrogante ¿Quién era el defensor del actor? Quién R.designó no asistió, quien designó la Jefatura de Policía no fue notificado al actor. ¿Eran ambos? El proceder de la autoridad administrativa parece considerar al defensor oficial como un ´suplente´, quien esa calidad (y no obstante los reparos legales descritos) debía ejercer su ministerio con un día de anoticiamiento.

El dato objetivo que interesa en este caso es que el defensor oficial designado por la autoridad administrativa tuvo, en el mejor de los casos 36 horas, y en el peor de ellos 9 horas para analizar un expediente de 200 fojas con imputaciones gravísimas, donde se jugaba la continuidad laboral del actor”.

En esas condiciones, expone que la defensa se encontraba condicionada. “Quizás por ello los argumentos defensivos planteados por el Crio. Espinoza dan cuenta de una tarea que se fundó en los hechos investigados, sino en las características personales del acusado, en relación con su salud psicológica”.

Teniendo presente el marco fáctico y normativo reseñado concluye que el estándar del debido proceso administrativo, y específicamente el derecho garantía de contar con una defensa adecuada, de confianza “ha sido violado por la demandada con el dictado de la Resolución N° 262/15...”. 

Reitera la premura que evidencian las autoridades pasando por alto todo tipo de contrapesos legales.

Expresa que el informalismo solamente tiene aceptación, cuando lo ejerce el administrado y así entiende que “corresponderá tachar de nulas las resoluciones 323/2014 y 262/2015 de la Jefatura de Policía de Río Negro, disponiendo la reincorporación del actor a sus funciones policiales...”.

Expuesto lo anterior se introduce en lo relativo a la “MESA DE DIALOGO. DERECHO DE OPINION-EXPRESION”. Expresa que de los antecedentes fácticos surge que el actor ha sido miembro de un espacio de diálogo creado en el ámbito de la Policía de Río Negro, el cual surgió por un conflicto colectivo de los trabajadores uniformados en el que se discutieron condiciones de trabajo y al respecto cita publicaciones digitales de diversos diarios a las cuales me remito.  

Paralelamente cita el precedente de la CSJN in re "SIPOBA" (Se. 11.04.11) no obstante opina que se necesitó "diálogo" para resolver un grave conflicto laboral en ese sector público y menciona la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Artículo 13. apartado 1 y 5  Libertad de Pensamiento y de Expresión

Sistematiza los dichos del actor, quien en medios públicos se refirió a persecuciones y traslados del personal policial; denunció amenazas, sin indicar responsables; propició recambio en la cúpula de la Policía; su calidad de representante para tramitar quejas del personal; negligencia en bajas de cadetes de la Escuela de Policía; políticas de gestión arcaicas siendo que en privado se le atribuyó haber dicho “HAY QUE HECHAR A ALGUNOS VIEJOS INÚTILES”.

Por su parte la normativa sancionatoria establece como tipo administrativo disciplinario, el artículo 73 acápite C) inc. c) "No mantener en la vida pública o privada la corrección y el decoro que impone la función, cuando el acto o actos cometidos afecten seriamente el prestigio de la Institución o la dignidad del cargo”;

Remarca que el tipo busca que los uniformados asuman un comportamiento adecuado y respetuoso, correspondiente a cada categoría y situación, con la limitación de que el proceder de los dependientes no afecte "seriamente" el "prestigio de la Institución".

Es precisamente lo que expone el juez del voto como no verificado en autos, “no existe una prueba que corrobore que el accionar del actor desprestigiara con seriedad, a la Policía de Río Negro.

“-Art. 73 acápite C) inc. e) 'Hacer propaganda tendenciosa o maliciosa contra la Institución o sus integrantes'.

La norma protege a la Policía y sus integrantes de acciones de difusión dañinas. Las opiniones y sugerencias del actor parecen encaminarse a modernizar la fuerza, más allá de la forma en que se realiza.

No se verifica esta infracción.

-Art. 73 acápite E) inc. d) 'Injuriar, agredir u ofender verbalmente o por escrito a un superior’.

Esta cláusula protege a los ' superiores' de dichos, verbales o escritos, que los pudieran ofender en su dignidad, honor y credibilidad.

No encuentro probada esta infracción”.

Por otro lado, afirma que dentro de un proceso de conflictividad sectorial, la creación de un espacio de diálogo impone a las autoridades administrativas que lo crearon, sujetarse a las prácticas que conllevan. Y en ese marco entiende la ausencia de la subordinación que se requiere en el cumplimiento del servicio de prevención policial.

Incluso considera que ha sido la misma ingenuidad del actor en pensar que por ser parte de un ámbito paritario, podía despacharse con manifestaciones en el ámbito policial, sin tener consecuencias disciplinarias

Aludiendo a expresiones similares relativas a la idoneidad de otras autoridades gubernamentales expone que en ese contexto, solicitar la renovación de la cúpula policial provincial, aparece como mínimo, siendo una expresión socialmente permitida en un estado democrático de derecho, en el cual las autoridades policiales no se encuentran exentas. ( “Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay ” (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 1115): “83; en similar sentido, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 113; párr. 116.).

Expone que: “En el caso concreto, quizás el actor pueda merecer alguna sanción, que en todo caso corresponderá que lo meritue el organismo disciplinario correspondiente, pero la cesantía decretada aparece como desproporcionada, si se tiene en cuenta la absoluta inexistencia de antecedentes disciplinarios del actor, que detentaba más de catorce (14) años de antigüedad en el empleo, y que las expresiones que se analizan fueron emitidas en su calidad de representante de trabajadores en un espacio de diálogo creado por la propia empleadora”.

 En ese sentido indica que la medida expulsiva resulta contraria al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y la carencia de proporcionalidad, vulnera el artículo 18 de la Const. Nac. en cuanto obliga a un proceder estatal razonable.

Finalmente, desde el punto de vista administrativo reitera la nulidad.

En ese sentido expone que no se ha aplicado el artículo 13 de la CADDHH.

A modo de conclusión general afirma que “la Resolución N° 262/15 JEF, que dispuso la cesantía del actor, resulta nula de nulidad absoluta e insanable:

1. Por resultar inexistente la designación del defensor oficial, ya que se dispuso por Resolución N°303/14 que fuera notificada al Sr. Roquer, ergo la participación del Comisario Espinoza en la audiencia de debate resultó inexistente por carecer de legitimación. b. Por violentar el derecho de defensa dentro de un proceso que debió garantizar su efectivo ejercicio. c. Por violentar el derecho de expresión establecido en el artículo 13 de la CADDHH” (sic).

En cuanto a los salarios caídos por remuneraciones mensuales no percibidas desde febrero de 2015 hasta el presente (fs.25) entiende que dicha petición debe ser rechazada conforme el criterio del STJRN en autos "VICTORIANO” Se. 29.04.14, citando también sentencia de dicha Cámara in re  "MUÑOZ” Expte. Nº I-2RO-431-L2015- I-2RO-431-L2-15),

En lo atinente al daño moral fundado en un abuso de poder por parte de la fuerza policial el actor se entiende víctima de un proceder ejemplificativo con tintes obstruccionistas, pero esa situación no se verifica en la realidad.

En la actualidad la mesa de diálogo parece haber sido el inicio de un proceso de negociación que llevó a la creación del "Consejo de Bienestar Policial", y justamente este dato ha sido tomado para beneficiar la mirada sobre la conducta del actor, por lo que no se debe desconocer en esta instancia rechazando dicho rubro sin imposición de costas, porque pudo considerarse con derecho a reclamarlo al resultar impredecible los acontecimientos posteriores.

En base a todo lo analizado estima que corresponde cargar las costas a la demandada, en su calidad de vencida (art. 25 L.P.L. P N° 1504); a excepción de las derivadas de los rubros rechazados, las que se imponen en el orden causado.

A su turno las Dras. Daniela A. C. Perramón y María del Carmen Vicente, adhirieron al voto por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

 AGRAVIOS  FISCALIA DE ESTADO

Inicialmente se agravia exponiendo la afectación del principio de congruencia al resolver cuestiones no pedidas en la demanda pues si bien solicitó su reincorporación, la cuestión de la nulidad de la Resolución  262/15 no formó parte de la pretensión, de ese modo al no peticionarla so pena de caer en la transgresión del principio de congruencia y fallar extra petita.

Luego se agravia sosteniendo que el efecto de la sentencia no se puede retrotraer más allá del acto que se reputaría como nulo, debiendo seguirse en su caso con el proceso administrativo desde el debate del 03.12.14 que se reputa contrario a la norma constitucional convencional.

Seguidamente expone que se ha declarado la nulidad por nulidad misma centrando el hecho en cuanto a que el actor no indicó de modo alguno que prueba no pudo llevar adelante con lo cual la defensa se vio privado de ofrecer u ejercer su defensa mas allá de la negativa y el rechazo propio de lo actuado.

Por otro lado se agravia dado que sostiene que el Tribunal ha realizado una apreciación arbitraria de la prueba para determinar que la sanción impuesta al actor fue desproporcionada por ausencia de faltas previas  y/o que abusiva y violatoria de la libertad de expresión por haber sido en el marco de una mesa de dialogo/debate salarial, invocando doctrina y jurisprudencia al respecto.

En relación a la imposición de los honorarios por aplicación del principio de la derrota sostiene que la demanda ha sido rechazada en dos rubros y que pese a ello el Tribunal los impone en el orden causado cuando debieron ser impuestos al actor dado que ya existen fallos en la materia.

CONTESTA TRASLADO

 Corrido traslado del recurso a la parte actora entiende que el planteo recursivo debe ser rechazado en tanto el pronunciamiento del Tribunal se sustenta en medios probatorios obrantes en el expediente como en institutos de derecho y doctrinal legal aplicables al caso. Respecto del primer agravio afirma que el fallo no configura una sentencia ultrapetita toda vez que el planteo de nulidad absoluta fue concreto y claro, la sentencia se ha motivado en la plataforma fáctica cristalizada en el iter administrativo y sus sucesivas actuaciones judiciales.

Afirma que los antecedentes de la causa, evidencian el objeto de la pretensión -declaración de nulidad de la resolución 262/15 JEF- y como consecuencia su reincorporación. En el caso, al haber solicitado expresamente el Sr. R.su reincorporación debido a que su cesantía fue dispuesta en un procedimiento afectado de sanción de invalidez, no ha hecho más que plantear la nulidad del acto administrativo en cuestión, pues no existe otra interpretación posible.

Destaca que el Sr. R.recorrió en tiempo y forma las instancias recursivas pertinentes a fin de lograr la nulidad del acto administrativo en cuestión.

En lo relativo a los efectos de la sentencia expone que siendo un acto administrativo dictado en un procedimiento viciado de nulidad absoluta, vulnerado las garantías constitucionales y tratados internacionales del debido proceso ello conlleva que, todo acto posterior devenga nulo, incluso la cesantía. Que incluso, abonando la tesitura de la recurrente, en cuanto debió declarase nula la audiencia de debate, ello trae consigo la nulidad de todos los actos posteriores, pues no existe acto administrativo válido que disponga la cesantía. Para finalizar, afirma que resulta improponible ordenar realizar un nuevo sumario administrativo en la medida que ello importaría una grave transgresión a la garantía legal del plazo razonable. Incluso expone que, en el hipotético caso, y poco probable, de que se hiciera lugar al planteo de la demandada la acción disciplinaria se encuentra prescripta debiendo en tal caso dictar el sobreseimiento de su mandante.

AGRAVIOS ACTOR.

En primer lugar, se agravia pues sostiene que la sentencia incurrió en la a violación a la ley y doctrina legal apartándose de los precedentes "AGUIRRE", "BEGUIRISTAIN" y "MUANNA" del STJ y sostienen la falta de fundamentación adecuada, - arts. 200 C. P. y 34º inc. 4) del CPCC-.

Expresa que en el caso se siguieron los lineamientos del precedente “VICTORIANO” que conforme el juego de los arts. 42º de la ley Nº 5190 y 286º del CPCC carece de fuerza obligatoria;  a la vez que se aparta del precedente: “AGUIRRE” sin tomar en cuenta las constancias del expediente judicial que permiten advertir la analogía entre el caso de referencia y dicho antecedente

Por otra parte, cita jurisprudencia de la CSJN y sostiene que el caso de marras debió resolverse conforme la doctrina del STJ establecida en los precedentes: “BEGUIRISTAIN” y “AGUIRRE” y no seguir aquellos establecidos en “VICTORIANO”.

En segundo se agravia pues expone que sin perjuicio del agravio expresado previamente e incluso considerando que no debía aplicarse “AGUIRRE” resulta procedente la reparación de los daños y perjuicios originados al actor a partir del accionar negligente del Estado a la hora de tramitar el sumario administrativo indicando que en autos  se encuentran acreditados los requisitos para la procedencia de la reparación por falta de servicio por dictado de acto ilegítimo: a) declaración de ilegitimidad del acto administrativo; b) Daño cierto y acreditado; c) Imputabilidad material de la actividad irregular a un órgano estatal ; d) relación de causalidad adecuada entre los daños alegados y la actividad irregular; e) Falta de servicio.

 Que no obstante ello, el Tribunal ha incurrido en una contradicción lógica dentro de sus argumentos, dado que por un lado condena al Estado Provincial por una accionar ilegítimo, arbitrario y, por el otro rechaza la reparación de los daños y perjuicios originados de dicho accionar negligente que configura una falta de servicio estatal.

En tercer lugar se agravia por el rechazo al daño moral destacando la ausencia de fundamentación razonada y legal advirtiendo que existe en la jurisprudencia del STJ precedentes que avalan la procedencia de la reparación integral in re “MUANNA”.

Remarca que el rechazo de la indemnización por daño moral resulta erróneo dado que se encuentra acreditado el accionar ilegítimo e irregular del Estado en la tramitación del proceso sumarial. Realiza consideraciones acerca de la situación personal de su representado.

CONTESTA TRASLADO

Seguidamente se corre traslado del recurso a la parte demandada sin que acredite la contestación del mismo.

II

Ingresando en el análisis de las actuaciones a los fines de abordar en forma ordenada el presente estudio, en primer término, examinaré el planteo recursivo expuesto por la Fiscalía de Estado.

Inicialmente cabe tener presente que en fecha 28.10.15 el Sr. C. R.interpone demanda contencioso-administrativa contra la provincia de Río Negro reclamando su reincorporación a la fuerza policía provincial en la jerarquía que se desempeñaba – Sargento agrupamiento seguridad; escalafón general (AS-EG)- con más el pago de las remuneraciones debidas desde la fecha en que se dispuso su cesantía -Resolución 262 “JEF”15- con mas el daño moral.

Básicamente expone que el procedimiento llevado adelante en sede policial contiene la transgresión del debido proceso legal dado que al momento de celebrarse la audiencia de debate los letrados a los cuales había designado y otorgado poder especial para su representación en la investigación llevada adelante por la fuerza policial en su contra, Dres. Oscar Pineda y Pablo Irribarren, (fs. 31/32 exp. adm) fueron removidos para la celebración de la audiencia de debate designando en consecuencia un Oficial Defensor sin su consentimiento.

Consecuentemente la Fiscalía de Estado en su contestación rechaza la pretensión de nulidad de la resolución 262 “JEF”15 sosteniendo la legalidad del procedimiento sumarísimo de carácter especial dispuesto en el Decreto 32/94 - Reglamento del Régimen Disciplinario Policial de la Policía de la Provincia de Río Negro-.

Preliminarmente cabe tener presente que la Ley del Personal Policial de la Provincia de Río Negro L Nº 679 en su artículo 1 dispone que: “El personal policial de la Provincia de Río Negro, quedará amparado en los derechos que garantiza la presente Ley, en tanto se ajuste a las obligaciones que impone la misma, los códigos, leyes, decretos, reglamentos y otras disposiciones legales vigentes, que se refieren a la organización y servicios de la Institución y funciones de sus integrantes”.

En lo que es materia, entre los deberes esenciales para el personal policial en actividad fija el artículo 26 “a) La sujeción al régimen disciplinario policial”

Luego el Decreto N° 1994/94 contiene las normas relativas al Reglamento del Régimen Disciplinario Policial de la Provincia de Río Negro, indicando que la conducta de su personal se juzga exclusivamente de acuerdo a las disposiciones de la Ley del Personal Policial de la Provincia de Río Negro y sus reglamentos, con independencia de criterios de otras Autoridades que no sean las allí facultadas siendo sus disposiciones aplicables a las faltas cometidas por los agentes policiales en el desempeño de sus funciones específicas, y a la conducta en la vida privada de los agentes, cuando afecten el prestigio de la Institución (artículos 2 y 3).

En lo específico del presente estudio el artículo 73 describe las faltas gravísimas y entre en sus acápites se describen las relativas a la ética policial “No mantener en la vida pública y privada la corrección y el decoro que impone la función, cuando el acto o actos cometidos afecten seriamente el prestigio de la Institución o la dignidad del cargo” y “Hacer propaganda tendenciosa o maliciosa contra la Institución o sus integrantes”.

En efecto, bajo tales causales el empleador inicia las actuaciones sumarísimas bajo las prescripciones del Decreto N° 32/94 que en su artículo 1 aprueba el Reglamento de Normas para los Sumarios Administrativos de la Policía de la Provincia de Río Negro fijando el artículo 3 la instrucción de actuaciones sumarísimas, cuando se impute o presuma la comisión de falta disciplinaria gravísima.

En particular, el capítulo 2 fija las reglas para el inicio de las mismas y en lo específico, del artículo 15 al 30 se diseña la intervención, los deberes y funciones del Oficial Defensor.

El capítulo 13 describe el trámite sumarísimo disponiendo entre sus normas la notificación al causante por parte del Instructor dentro de las veinticuatro (24) horas de hacerse cargo de las actuaciones, sobre la existencia de las mismas y el deber de constituir domicilio legal. Si se tratare de personal subalterno le hará saber que en término de cuarenta y ocho (48) horas deberá designar un Oficial como defensor, bajo apercibimiento de nombrarle uno de oficio.

En tales circunstancias de las actuaciones administrativas (fs. 31/32) surge que efectivamente el entonces Sargento R.(quien se desempeñaba en la Unidad Regional IIa. de General Roca) mediante poder especial designa a los letrados Oscar Pineda y Pablo Irribarren para ejercer su representación en las actuaciones administrativas supra referenciadas, oportunidad en la cual constituyen domicilio en el estudio jurídico de dichos abogados cito también en la ciudad de General Roca.

Vale señalar que el sumario administrativo se llevó adelante por ante la Jefatura de Policía de la ciudad de Viedma al amparo del específico régimen disciplinario conforme lo estipula la Ley L Nº 679 (artículo 26 inc. a).

Concluida la misma se elevó al Presidente del Tribunal de Disciplina a los efectos de fijar fecha de debate, la que se establece en un plazo no superior a los cinco (05) días ni inferior a los tres (03).

De ese modo el Presidente del Tribunal de Disciplina notificó al causante y a sus letrados - artículo 90 y 91- fecha, hora y lugar de la Audiencia de Debate (18.11.14)  y el derecho a tomar vista de las actuaciones con el propósito de efectuar la presentación de su descargo.

Al ser notificados (fs. 147 del expediente administrativo  el 14.11.14) el Sr. R.conjuntamente con sus defensores se presentan constituyendo domicilio legal en la ciudad de Viedma, manifestando la imposibilidad física y mental para asistir a la audiencia adjuntando un informe del Servicio de Salud Mental del Hospital de Ingeniero Huergo suscripto por el Médico Psiquiatra Norberto Altamirano en el cual el profesional de la salud afirma que el Sr. R.“no se encuentra en condiciones de prestar declaración indagatoria ni situaciones de estrés”. En consecuencia, peticionan la suspensión de la audiencia de debate.

Consecuentemente mediante cédula obrante a fs. 149 se le hace saber que  por aplicación a las normas del Decreto 32/94 - presunta transgresión al Cap. X art. 73 acáp. C inc. c; e y acáp. E inc. d) del R.R.D.P. (Decreto 1994/94)- la ausencia no afectaría la realización de la audiencia siendo tanto el Sr. R.como sus letrados notificados en relación a que la incomparecencia del imputado a la audiencia se realizaría con la presencia de los letrados (153/154).

A fs. 155/156 (18.11.14) se constituye el Tribunal de Disciplina y confecciona Acta de suspensión de audiencia de debate. Deja constancia que los letrados se encontraban debidamente notificados, desconociendo las causales de la ausencia como así también de la incomparecencia de R.por las cuestiones médicas aludidas.

A fs. 158 (19.11.14) se expide el asesor legal de la policía quien, aludiendo a actuaciones internas en las cuales se investigaban las potenciales afecciones de R.y teniendo presente el escrito aludido presentado por el encartado, entiende que el mismo daba cuenta que se encontraba en condiciones de comprender sus acciones, y dictamina en sentido desfavorable a la pretendida suspensión.

A fs. 161/162 nuevamente el tribunal fija fecha para el 27.11.14 notificando a los letrados y a Roquer.

En dicha ocasión se hace saber a los letrados (fs.165) que en virtud del incomparendo injustificado y conforme el artículo 30 de la ley 2938 en caso de continuar con dicho el temperamento se designaría un Oficial Defensor de oficio conforme disposiciones internas a los fines de garantizar el procedimiento administrativo. A fs. 166 se notifica al Sr. Roquer.

Al arribar la fecha de audiencia el Tribunal de Disciplina constatando la ausencia tanto de los letrados como la de R.-pese a encontrarse debidamente notificados-, suspendió la Audiencia de Debate fijando nueva fecha para el 03.12.14.

A fs. 179/180 lucen radiogramas mediante los cuales se notifica esta última fecha y se hace saber a los letrados y al Sr. R.respectivamente, que en caso de persistir en el mismo temperamento se procedería a designar a un Oficial Defensor de oficio a los fines de garantizar el procedimiento administrativo conforme el reglamento de rito (luciendo cédulas a fs. 182/186)

A fs. 189 se le hace saber al Sr. R.que en caso de persistir con los inconvenientes de salud la audiencia se celebraría con sus defensores.

A fs. 197/198 luce presentación de la defensa del actor mediante la cual se oponen a la realización del debate informando sobre la predisposición a realizar exámenes médicos para acreditar el estado de salud, cuestión que es evacuada por la asesoría legal de la Institución en sentido desfavorable.

A fs. 204/205 luce Resolución 303 de fecha 28.11.14 del Subjefe de Policía. En ella se tiene presente que pese a estar debidamente notificados con tiempo suficiente para el comparendo ante el Tribunal de Disciplina, los letrados no asistieron y no invocaron causal alguna a los fines de garantizar el derecho de defensa del imputado.

Consecuentemente, conforme esboza el fundamento, en busca de realizar la audiencia de debate y no dilatar el trámite administrativo, en la misma fecha se dicta la Resolución 303 “SJEF-DCGI” por la que se designa al Comisario Inspector Juan C. Espinoza en el cargo de Oficial Defensor del Sr. Roquer.

No obstante, no se advierte que en la misma se haya dispuesto su notificación al sumariado ni mucho menos que se haya concretado.

Por su parte, el Crio. Espinoza acepta el cargo el día 2 de diciembre -conforme artículo 15 del Decreto 32/94- y toma vista de las actuaciones.

Al llegar la fecha 03.12.14 a las 10:15 se constituye el Tribunal de Disciplina y, verificando que tanto los letrados Pineda e Iribarren como y su representado no habían comparecido, dispone pasar a un cuarto intermedio hasta las 19:00 hs. del mismo día para efectivizar el acto. Así, y a los fines de garantizar el debido procedimiento administrativo y el derecho de defensa convocó al Oficial Defensor Espinosa y de ese modo a fs. 212/224  se celebró la Audiencia de Debate.

Finalmente, a fs. 246/287 mediante resolución N° 0262 de fecha 15.01.15 el Jefe de Policía de la Provincia resolvió declarar cesante al Sargento (AS-EG) R.C. A..

Lo extenso del raccontto, en primer término, tiene el propósito de exponer que el personal policial cuenta con un específico régimen disciplinario -Ley L Nº 679  artículo 26- en el cual se fija un procedimiento sumarísimo para el tipo de conductas como la aquí  atribuida al Sr. Roquer, estando dicho régimen disciplinario policial regulado en una norma específica que rige el trámite de los sumarios administrativos en el ámbito de la Institución policial, es decir, a través del Decreto N° 32/94 (cf. STJRNS3 “LEPPE VALDEBENITO” Se. 194/22 ).

De esta manera, ante tal designación efectuada por analogía (ya que no está  prevista expresamente para el caso que se da en autos) se entendió por parte de la autoridad policial que estaban facultados para designar nuevo defensor –oficial en este caso- a fin de llevar adelante la audiencia aplicando las garantías del procedimiento previsto en los capítulos 4 y cctes. Del Reglamento 32/94 y de la Ley 2938.

El mentado decreto estipula la asignación de un Oficial Defensor cuando el causante no posee defensa particular. Para el caso, como se ha señalado, el Sr. R.contaba con la asistencia letrada particular de los abogados Pineda e Iribarren.

No obstante ello, ante la reiterada ausencia tanto del actor como de sus apoderados, el Tribunal advierte que la audiencia será llevada adelante con la presencia de un Defensor de oficio designado al efecto, lo que se concreta mediante la Resolución 303/14.

Tal como se advirtiera, dicha Resolución no fue notificada al causante. Ni al momento de su designación (el día 28.11.14) ni cuando se resuelve luego del cuarto intermedio que asuma su representación en la audiencia de debate.

En otras palabras, se desplaza a los defensores particulares o se establece una suerte de “suplencia” –como lo dice el Tribunal- en relación a los mismos y luego se lleva adelante la audiencia de debate donde ante la incomparecencia del sumariado, se realiza con la sola presencia del Crio. Espinoza. Ninguna de estas circunstancias se encuentra expresamente prevista en el Reglamento 32/98.

En cuanto a la falta de notificación, como lo indica el Tribunal, por aplicación del art. 15 de la Ley A 2938 de Procedimiento Administrativo “para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia, debe ser objeto de notificación al interesado”.

De esta manera se aprecia con claridad la violación al debido proceso lo que impacta de lleno contra la garantía de la defensa en juicio.

Ello así ya que, explícitamente, el decreto 32/94 en su capítulo 4 titulado “DE LA DEFENSA” y en lo que aquí interesa, dispone en el art. 15 que el Defensor de oficio “…Deberá residir en el lugar donde presta servicio el causante, pudiendo ser el encargado de la sección o grupo a que éste pertenezca…”.

Por su parte el art. 20 ordena que “Los oficiales designados defensores, deberán excusarse, sea cual fuere el estado de las actuaciones, cuando se configura cualquiera de los impedimentos previstos en los arts. 15, 16, 17 y 18…”.

Es decir, toda vez que el Crio. Espinoza designado defensor oficial residía en la ciudad de Viedma, debió considerarse la existencia del impedimento en razón de domicilio previsto en el art. 15 y consecuentemente –recordemos que R.prestaba servicios en General Roca- plantear su excusación.  Como ello no ocurrió se enerva aquí el primer aspecto del derecho de defensa de la ausencia de notificación de la Res. 303/14, ante la posibilidad legal de que el causante impugne tal decisión o solicite su recusación. 

 Con lo cual, surge evidente el deber que tenía la administración de notificar el actor administrativo a fin de salvaguardar el derecho de defensa del sumariado.

Por lo tanto, he de coincidir con el fallo impugnado en tanto achaca la nulidad del acto administrativo por la falta de notificación de la designación del Oficial Defensor Espinoza para actuar en la audiencia de debate sosteniendo que la cuestión resultaba trascendental, pues se trataba de “la designación de un defensor en el trámite donde se ponía en juego su continuidad laboral” y bajo ese argumento afirma que el acto administrativo es inexistente, “por no haber sido  notificado al actor, es decir que R.no sabía que el 28-11-2014 ya había sido designado su defensor oficial, a quien podía recusar o convalidar como representante”.

Marcar la raíz constitucional y convencional del principio del debido proceso en materia disciplinaria tiene particular importancia pues, en tiempos en los que se reafirma el Estado Constitucional de Derecho y los derechos y garantías protegidas por la Constitución, es ya un lugar común sostener que toda la normativa del Estado debe interpretarse y aplicarse conforme ella y los tratados internacionales (Corf.  Mario Rejtman Farah “El Control de la Actividad Estatal Discrecionalidad, División de Poderes y Control Extrajudicial” pag.36).

En efecto, la Resolución mencionada fue emitida sin brindarle al causante la oportunidad de intervención al momento de designación de quien ejercería el rol de defensor oficial -no fue notificado- previa audiencia de debate, en abierta violación al debido proceso adjetivo configurando así un vicio en un elemento esencial -y sustancial en el caso en particular- del acto administrativo como lo es el procedimiento, lo que trae aparejada la nulidad de cualquier medida adoptada por violación de las formas esenciales.

Por lo tanto, deberá declararse la nulidad de la Resolución 262/15 JEF por la que se deja cesante al entonces Sargento de Policía C. A. Roquer.

Ahora bien, en cuanto a los alcances de dicha declaración de nulidad, coincido también en cuanto la Cámara de origen retrotrae las actuaciones y dispone que el Sr. R.sea reintegrado a la fuera policial mientras se lleva a cabo un nuevo procedimiento administrativo si así lo decidiera la autoridad.

Para ello, restaré a lo resuelto por ese STJ en autos “VEGA” (sentencia 60/2017) donde dijo: “Como para todo acto administrativo que cuenta con uno de sus elementos esenciales viciado, la sanción es la nulidad absoluta e insanable (art. 19 inc. b) Ley "A" N° 2938) y sus efectos son retroactivos porque es un principio general del derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado (Comadira Julio, op. Cit. Pág. 82; Hutchinson, Tomas "Régimen de Procedimientos Administrativos", 10a. ed., Buenos Aires: Astrea, 2017, pág. 174).
Juan C. Cassagne, por su parte, sostiene que "en el Derecho Administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc...". Aclara luego este autor que, excepcionalmente, la invalidez carecerá de efectos retroactivos cuando el administrado o la Administración hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio o el vicio no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad. (J.C. Cassagne "Derecho Administrativo", Tomo II, 9a. ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2010, pág. 263).”

Agrega: “En función de lo expuesto, asiste razón al actor al atribuir a la sentencia de Cámara la violación de las normas procesales señaladas en su segundo agravio dado que, como consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de los actos administrativos que lo retiraron compulsivamente del servicio activo, la sentencia en crisis debió además -y no lo hizo- ordenar la reincorporación del actor a la fuerza policial.”

Y ordena en ese mismo fallo “la reincorporación del causante a la institución policial, con los efectos retroactivos señalados mas arriba, a los fines que se analice por el órgano administrativo competente jerarquía y antigüedad que pudiere corresponderle -con la salvedad expresada en la Sentencia STJRNS3 N° 96/2015 dictada en estas actuaciones respecto de la improcedencia del pago de salarios caídos”.

  No obstante lo expuesto, no puedo dejar de advertir que la imposición de sanciones y su graduación resulta una potestad discrecional de la Administración, por lo cual –y como se ha dicho en reiteradas ocasiones- corresponde a la Jurisdicción el control de legalidad y razonabilidad de las mismas cuando así se requiera, a fin de determinar la existencia de una eventual arbitrariedad. Como se ha hecho hasta aquí.

Al respecto, debo hacer la salvedad en relación a los considerandos expuestos en el voto rector, dado que a mi entender resultan desacertadas las apreciaciones que seguidamente realiza el Tribunal al resolver la nulidad, arrogándose competencia para manifestar su opinión en relación a la sanción aplicada.

Expresiones tales como “la Resolución N° 262/15 JEF, que dispuso la cesantía del actor, resulta nula de nulidad absoluta e insanable:…. c. Por violentar el derecho de expresión establecido en el artículo 13 de la CADDHH”o cuando el Juez expone que  “En el caso concreto, quizás el actor pueda merecer alguna sanción, que en todo caso corresponderá que lo meritue el organismo disciplinario correspondiente, pero la cesantía decretada aparece como desproporcionada…” implican no solo un adelanto de opinión frente a la posibilidad de una nuevo procedimiento sino además que valorar y ponderar la conducta del actor, implicaría admitir que el Poder Judicial reemplace a la Administración en el ejercicio de una actividad que cae dentro de su zona de reserva, con la consecuente vulneración del principio de división de poderes (conf. “BRUNETTI” Se. 56/22- STJ).

El control judicial, sostiene Domingo Sesín, recae sobre una decisión administrativa ya tomada. Consecuentemente, si existió un margen discrecional de libre apreciación a cargo de la autoridad de aplicación, no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección, pues ello implicaría sustituir al órgano administrativo competente (cf. Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, pág. 222, citado por C. F. Balbín, en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 917, Editorial La Ley).

Ello así, por cuanto es evidente que hasta tanto el poder administrador efectúe una evaluación de la plataforma fáctica de las actuaciones -en particular determinar de modo preciso los incumplimientos que se le atribuyen al actor- y eventualmente establezca una nueva sanción, dichos planteos se presentan como insustanciales. (Conf. “Brunetti”, ya citado).

Con lo cual deberá quedar a consideración de ese Superior Tribunal lo aquí advertido a los efectos que estime corresponder.

Por los fundamentos esbozados, entiendo que corresponde rechazar el remedio intentado por la Fiscalía de Estado de acuerdo al criterio expuesto.

Dicho lo anterior, en referencia al recurso de la parte actora, la misma se agravia sosteniendo el apartamiento de los precedentes “AGUIRRE”, “BEGUIRISTAIN” y “MUANNA” al haber seguido los  lineamientos del precedente “VICTORIANO”.

En ese cometido brevemente cabe recordar la plataforma fáctica de los autos “AGUIRRE”. En dichas actuaciones con motivo de un recurso jerárquico se revoca una sanción de cesantía aplicando en su reemplazo una suspensión por treinta días (30)  ordenando la reincorporación a su puesto de trabajo. En virtud de ello la agente intimó a la provincia para que le abonara la suma estimada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios. Ante el silencio de la administración promovió demanda. Es decir, un objeto distinto al presente.

Respecto de “BEGUIRISTAIN” el apelante recurre al voto en minoría dictado por ese STJ en su sentencia 41/2015 (mal citada en el escrito recursivo), soslayando que por mayoría se resolvió “Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora”.

Por su parte, en “MUANNA” mediante sentencia de fecha 05-10-16 recaída en el expediente 923/14 la Cámara de Trabajo de la Ia. Circunscripción Judicial declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se dispuso la cesantía del actor y, consecuentemente, ordenó su reincorporación en la categoría y clase que tenía asignadas previo a que fuera ilegítimamente dado de baja, decisión que fue confirmada por este Superior Tribunal de Justicia (STJRNS3: Se. 16/19 "Muanna"). Con posterioridad, es decir iniciando una nueva causa a tal fin, el accionante reclama el resarcimiento de los daños y perjuicios originados en la declaración de cesantía anulada judicialmente lo que obtiene mediante la sentencia 69/2017.

Con lo cual, cabe recordar que para emplear en una sentencia ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de otro pronunciamiento jurisdiccional anterior, debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquél en el que se tiene que decidir, afinidad o semejanza o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos (STJRNS3 -Se. 120/21 "CARRARO"; STJRNS4 -Se. 33/22 "MATUS"; STJS1 Se.29/22 “TEOREMA S.R.L.”).

En este marco, los antecedentes señalados no se ajustan a la casuística del caso en estudio.

En cambio, en “VICTORIANO” (Se. 22/14) ese Cuerpo, en su anterior integración, recordó que“ no corresponde el pago de salarios por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, máxime si no se han acreditado los perjuicios que el apelante pudo haber sufrido y que hubieran hecho necesario considerar la responsabilidad de la Administración, ya que no basta la ilegitimidad del acto de baja para acordar el reclamo por los salarios caídos”. (El resaltado me pertenece).

Es esto último lo que debe considerarse al momento de analizar el agravio, es decir la acreditación del perjuicio causado en juicio posterior a la declaración judicial de resolución ilegitima, lo que no se condice con las circunstancias de autos.

Con lo cual, el recurso interpuesto por la actora deberá ser rechazado.

III

Conforme lo expuesto, es criterio de este Procurador General, que deberá ser confirmada la sentencia de la Cámara Laboral de General Roca rechazando los recursos interpuestos por la Fiscalía de Estado y por la parte actora. Ello conforme las consideraciones realizadas en la presente intervención.

Es mi dictamen.

                                  General Roca, 14 de Agosto   de 2023.

Jorge Oscar Crespo

Procurador General

Dictamen N° 77/23.