Sres. Jueces:  

I

Vienen las presentes actuaciones a esta Procuración General, previo a resolver el recurso de apelación deducido y sustanciado en autos en los términos del Art. 11 inc. p) de la Ley K Nº 4199.

El remedio es interpuesto por la apoderada de la Provincia de Río Negro  Gabriela Fátima Aguirre contra la sentencia de fecha 09.05.22 dictada por la Jueza sustituta del Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 1 de General Roca, Dra. María Del Carmen  Villalba, en calidad de Jueza de amparo mediante la cual resolvió: “ I.- Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por la Sra. P. B. en favor de su hija L., I y ordenar a I.PRO.S.S a arbitrar los medios para que la amparista tenga la cobertura de la medicación trimestral -cobertura integral y efectiva de la medicación-, con continuidad en el tiempo y conforme lo prescriban sus médicos tratantes. Todo ello deberá cumplirse en un lapso de CINCO (5) días, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias de $20.000.-(PESOS VEINTE MIL) en caso de verificarse el incumplimiento. II.- Rechazar la pretensión de reintegros efectuada por la Sra. P. B. contra el I.PRO.S.S. en el marco de la presente acción de amparos, conforme los argumentos expuestos en los considerandos...”. 

ANTECEDENTES

En fecha 31.03.22 la Sra. P. B., sin patrocinio letrado, en nombre y representación de su hija L. I. interpone -mediante correo electrónico- acción de amparo contra el IPROSS destinada a que se ordene a dicha Obra Social asignarle las dosis indicadas por el profesional tratante a fin de darle continuidad al tratamiento médico iniciado por la niña. Ello atento a que la omisión del mismo pone en riesgo la salud de la pequeña. Asimismo solicita el reintegro de montos abonados.

Expresa que conforme surge de los certificados médicos que adjunta I. padece de pubertad precoz, diagnosticada por el Dr. Juan Marcos Cáceres.

Indica que el tratamiento prescripto -autorizado y cubierto al 100% por IPROSS- comenzó con aplicaciones mensuales de Triptorelina al 3.75 por el término de tres (03) meses (siendo la primera dosis abonada de manera particular).

Con posterioridad al examen físico de I., el Dr. Cáceres indicó la continuidad del tratamiento pero con una aplicación trimestral de Triptorelina al 11,25 mg. En fecha 16.02.22 presentó toda la documentación al IPROSS y recién el 22.03.22 requieren  documentación -ya presentada- para ser evaluada por la Auditoría, la cual volvió a enviar.

Señala que hasta el momento de la presentación judicial no había tenido inconveniente. No obstante, ese último mes –en referencia al 28.03.22- el IPROSS telefónicamente le informa que no contaba con stock de la medicación para la aplicación del 06.04.22.

Frente a tal situación, expresa que consiguió dar con la medicación en la Farmacia San Martín, de General Roca, informando al IPROSS a través de una nota de fecha 29.03.22. En la misma peticiona que ante la proximidad de la siguiente aplicación se autorice  el posterior reintegro recibiendo -verbalmente- una respuesta negativa.

En fecha 01.04.22 se da inicio a la acción de amparo y se requiere el informe dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Provincial.

El 04.04.22 el IPROSS informa que desde el sector de farmacia se comunicaron con la amparista el 01.04.22 y le solicitaron la presentación del pedido médico, estando a la espera de la documentación solicitada a fin de poder ser cargado en el sistema y autorizado. Por esa razón, sostienen que el reclamo incoado por la vía del amparo resulta injustificado, por no encontrarse configurados los supuestos que habilitan esta vía excepcional.

En dicha ocasión el tribunal deja constancia de haberse comunicado telefónicamente con la amparista para ponerla en conocimiento del informe. A lo que manifestó que el IPROSS se comunicó en fecha 04.04.22 pidiendo el certificado médico para conseguir la aplicación de dicho mes. Asimismo expresó que el médico tratante, de manera excepcional, autorizó el suministro de una dosis mensual -”Por este mes estaría cubierta con esa aplicación. En el transcurso del día el médico le enviará el certificado para presentar en Ipross para la aplicación de este mes”.-

En fecha 04.04.22 toma intervención la Defensora de Menores e Incapaces, Elizabeth Quesada, solicitando se libre oficio al médico tratante a los fines que manifieste si la niña resulta ser su paciente, diagnóstico, terapia recomendada y afectación al derecho de la salud de la niña si no se diera cumplimiento en tiempo y forma de lo peticionado.

En fecha 08.04.22 luce presentación de la amparista quien agrega y relata acerca del intercambio Whatsapp desde el 04.04.22 con el sector farmacia de IPROSS. En particular alude a un audio de fecha 06.04.22 en el cual le informan que para el día 08.04.22 estaría llegando la medicación y entregando por medio de la droguería. Al día siguiente concurre a IPROSS -sector farmacia- donde le informa verbalmente que reiterarían el e-mail a la droguería, no obstante desde la droguería le hacen saber que  no tenían la medicación.

Ante esta situación, decidió comprar la misma de manera particular (Farmacia Estuardo Romero del cual adjunta el comprobante de pago por el monto de $ 137.011,78). Por todo ello, solicita se ordene a IPROSS el reintegro de los montos y le comuniquen con un plazo mínimo de cinco (05) días hábiles de anticipación  acerca de la falta de stock.

El 13.04.22 y 20.04.22 la Dra. Godoy Florencia y la Dra. B. Pamela, ambas médicas especialistas en pediatría y neonatología que ya habían tratado a la menor,  presentan informes. Los mismos coinciden en el diagnóstico -Pubertad Precoz Central- en la importancia del tratamiento con Triptorelina; los efectos negativos sobre la niña y esencialmente en la continuidad del tratamiento y seguimiento, minimizando extracciones y permitiendo dosis trimestrales para disminuir el número de aplicaciones intramusculares a cuyas consideraciones médicas me remito en honor a la brevedad.  

En fecha 18.04.22 el Dr. Juan Marcos Cáceres del Servicio Endocrinóloga Pediátrico expone que es fundamental que el tratamiento se cumpla en tiempo y forma para poder obtener una inhibición hormonal.

 En fecha 25.04.22 el IPROSS presenta nuevo informe en el cual expresa que la afiliada adquirió el medicamento, sabiendo que la Obra Social lo había autorizado, que se había emitido la Orden de Compra a favor del proveedor FARMAKD – agregando planilla - y que la Obra Social no realiza reintegros de gastos de medicamentos en tanto se encuentre autorizado y emitido la orden de compra. Añade que se informó a la afiliada que el medicamento llegaría el 08.04.22 e igualmente realizó la compra. Expresa que no hubo negativa a brindar la cobertura y tampoco demoras en los trámites legales impuestos para la compra de la medicación.

En fecha 27.04.22 se presenta la amparista con el patrocinio letrado de la Dra. Delucchi expone que la medicación fue entregada en fecha 13.04.22 y no el 08.04.22 por lo cual existe una demora en la entrega.

En la misma fecha dictamina la Defensora de Menores. Sostiene que en el derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario

Afirma que en el caso, el interés superior de la niña resulta protegido de manera particular. Resalta que el marco de protección para la niñez lo otorgan los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños; la Ley 26.061  y su par provincial Ley D N° 4109.

Expresa que de los informe médicos surge la absoluta necesidad del tratamiento a efecto que ello no le acarree trastornos psicosociales.

FALLO IMPUGNADO

Inicialmente la jueza de amparo describe las posiciones asumidas por las partes. Luego precisa los contornos jurídicos de la acción de amparo sosteniendo que es "una figura destinada a hacer jugar la intervención judicial de una manera específica, caracterizada por su rapidez contundencia y efectividad cuando aparecen afectados derechos de especial naturaleza..." (RIVAS, Adolfo, A. El amparo, Ed. La Rocca, 2003, p.68).”

En el caso sub examine entiende que el planteo contiene dos pretensiones. Por un lado, la solicitud de reintegro de lo abonado y por el otro, el que se garantice la continuidad del tratamiento indicado por los médicos tratantes.

En relación a los reintegros tiene presente que es doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia que el amparo no es la vía idónea para obtener el reembolso de las erogaciones efectuadas, materia ajena a la finalidad de este tipo de procedimiento extraordinariamente abreviado, siendo aquéllos asuntos que pueden hacerse valer por las vías idóneas y en los tipos de procesos que correspondan. En consecuencia, sostiene que corresponde rechazar tal pretensión.

Expuesto lo anterior en lo que respecta a la continuidad del tratamiento indicado por los médicos tratantes tiene presente que de las constancias de la causa ha quedado acreditado que la Sra. B. requirió la cobertura de la medicación indicada -triptorelina al 11,25- en fechas 06/12/21, 07/02/22, 29/03/22 (conf. documentación acompañada por la amparista en fecha 31/3/22 SEON) y que pese a ello, la Obra Social demoró más de dos meses en autorizar el tratamiento médico de la niña

También tiene por acreditado que la Obra Social finalmente emitió la orden de compra de la medicación por aplicación mensual al 3,75mg el 05.04.22 sin acompañar constancia de la orden de compra de la aplicación trimestral.

Asimismo la sentenciante expresa que la amparista reconoce haber comprado la medicación el 07.04.22 y que el 13.04.22 IPROSS entregó dos cajas de la misma: la de aplicación mensual -que fue devuelta conforme manifestó la accionante- y la de aplicación trimestral. Es decir, unos días después que la niña debía realizarse la aplicación trimestral.

Reseña lo informado por el Dr. Cáceres en cuanto a que inició el tratamiento en Octubre de 2021, el motivo de la elevación se funda en evitar de esa forma dos procedimientos invasivos siendo fundamental que dicho tratamiento se cumpla en tiempo y forma para conseguir una adecuada inhibición hormonal.

Incluso reseña lo indicado por la Dra. B., quien señaló que: “la niña ha sido diagnosticada de pubertad precoz central, iniciando tratamiento indicado por el Dr. Cáceres, con Triptorelina 3.75 mg/mensual, primeras dosis aplicadas por vía intramuscular, como la niña no presentó reacciones adversas graves, luego de dos dosis se decidió el tratamiento trimestral con Triptorelina 11.25 mg, también por vía intramuscular, de modo ambulatorio. Es importante recalcar que la Pubertad Precoz Central (PPC), en las niñas genera distintas complicaciones, entre las más relevantes, encontramos la talla adulta baja respecto a la talla genética y el desarrollo de trastornos psicosociales, ya que son niñas que de no recibir un tratamiento adecuado sufren modificaciones corporales como la aparición de caracteres sexuales secundarios, que no se coinciden con la edad cronológica de sus pares, y esto trae como consecuencias en muchos casos, dificultades para relacionarse con niñas de su edad, introversión, problemas psicológicos; entre otros. Desde los años 1980 existe la posibilidad de tratar la PPC con análogos sintéticos de hormona liberadora de gonadotropinas (GnRH) como lo es la Triptorelina, que ha demostrado una eficacia contrastada en evitar la progresión puberal y, secundariamente, las consecuencias psicológicas derivadas, así como en mejorar el pronóstico de talla adulta antes del tratamiento, por esto es fundamental continuar con el tratamiento según las recomendaciones del especialista, se podría administrar una dosis de3.75 mg cada 28 días, pero esto también podría tener complicaciones asociadas a la aplicación por vía intramuscular(como son absceso en zona de punción, riesgo de administración en acceso venoso sin advertirlo, hematomas en sitio de punción, entre otros), estos son puntos por los cuales se prefiere la administración trimestral de 11.25 mg, para disminuir estas complicaciones".

Finalmente, la Dra. Godoy también confirmó el diagnóstico de la niña  e indica que "se inició tratamiento con TRIPTORELINA, medicación que tiene como finalidad retrasar o inhibir la secreción central de hormonas para frenar el desarrollo puberal. Clásicamente el tratamiento consta de dosis INTRAMUSCULARES mensuales, por lapso de 3 meses, con una dosis de 3,75 y en forma posterior se realiza misma medicación a una dosis mayor en forma trimestral. Cabe mencionar que primera y segunda dosis se realiza estando la niña internada para valorar la aparición de posibles efectos adversos que requieran de algún tratamiento específico. Todo lo antes mencionado objetiva simplemente los conceptos teóricos de dicho trastorno, pero lo fundamental de ésta condición radica en que niñas muy pequeñas e inmaduras comienzan a tener cambios corporales, psíquicos y emocionales antes del tiempo esperado, y en disparidad notoria respecto del resto de compañeritas y amigas. Esto conlleva una gran carga de ansiedad y de preocupación, que también se ven exacerbadas por el efecto de las hormonas. El tratamiento no sólo intenta detener todo esto sino que, además, previene la talla baja final que se desprende de ésta patología si no se la aborda en tiempo y forma. Por ésta razón es estrictamente necesario mantener el tratamiento y seguimiento, minimizando extracciones y permitiendo dosis trimestrales para disminuir el número de aplicaciones intramusculares".-

En este punto la sentenciante tiene presente la doctrina del STJ sentada en el precedente "CANAVESE" (cf. STJRNS4 Se. 148/17), reiterado en autos "PACHECO" (cf. STJRNS4 Se. 22/18), en cuanto a que no cabe concebir la petición de una tutela ante un supuesto que aún en el caso no ha ocurrido ni puede mucho menos presumirse jurisdiccionalmente eventuales incumplimientos de la prestadora en instancias futuras, en función de las constancias del expediente. Los requisitos de urgencia, peligro inminente y acreditación del perjuicio real efectivamente sufrido no surgen del plantel probatorio que se tiene a la vista.

Sin perjuicio de ello, la magistrada afirma que: “...en el presente se ha acreditado la actitud totalmente desaprensiva de la obra social, quien con su demora ha incidido en que la amparista tenga que afrontar de su bolsillo una importante suma de dinero -$137.000- para de esa forma priorizar la salud e integridad psico-física de su hija. La obra social no ha logrado justificar la demora -que se extendió por más de dos meses- antes los pedidos anticipados del cambio de dosis en la medicación que ya se venía autorizando a la niña”.-

En ese marco expresa que: “se comparte en tal punto el dictamen de la Sra. Defensora de Menores, quien hizo hincapié en que de los informe médicos surge la absoluta necesidad del tratamiento a efectos que ello no le acarree trastornos psicosociales en relación a la niña y su entorno de pares, como así también físicos. Añadió: "...de los certificados médicos surge la específica continuidad en los tratamientos y que dicha administración sea en forma trimestral y de manera continua ya que la aplicación mensual podría tener complicaciones asociadas a la aplicación por vía intramuscular como abscesos en zona de punción, riesgos de administración en acceso venoso sin advertirlo, hematomas en sitios de punción, entre otros. En suma, la cobertura reclamada, es necesaria para asegurarle a la niña una "vida digna de ser vivida" en la actualidad y transcurriendo esta franja etaria, como así también a futuro en relación a los perjuicios que podría acarrearle en su físico en la edad adulta la falta de administración adecuada de la medicación indicada".-

En razón del plexo probatorio referido, entiende que corresponde hacer lugar en este punto a la pretensión debiendo el IPROSS arbitrar los medios para que la amparista tenga la cobertura de la medicación trimestral -conforme y hasta tanto se mantenga dicha indicación médica- para que de esa forma se satisfaga de la mejor manera el derecho a la salud de la niña en manera oportuna, despejando cualquier obstáculo administrativo y burocrático que demore o imposibilite la prestación.

MEMORIAL DE AGRAVIOS

Inicialmente la Fiscalía de Estado -aludiendo al informe presentando por la asesora legal del IPROSS, en fecha 01.04.22- recuerda que se le hizo saber a la afiliada que no había presentado el pedido médico, por lo cual se estaba a la espera de dicha documentación para poder darle trámite al pedido.

Luego precisa que en la segunda presentación el IPROSS informó que el medicamento se encuentra autorizado y que se ha emitido Orden de Compra N° 1688/21 realizada mediante Licitación Pública 15/21, Proveedor Farmak. Dichas órdenes de compra de  fecha 23.03.22 y 05.04.22.

Expuesto lo anterior, la Fiscalía de Estado básicamente entiende que en el caso, no se encuentran presentes los requisitos de procedencia de la acción de amparo toda vez que no surge de las presentes que la obra social haya realizado un acto u omisión evidenciados bajo la forma de lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho a la vida y a la salud de la niña.

Entiende que el objeto del reclamo se encuentra cumplido, existiendo sólo demoras que no le son imputables. Prueba de esto son los mismos dichos de la Sra. B., madre de la menor, que en el escrito presentado el 08.04.22 advierte: “… sin dejar de mencionar que hay faltante en varias droguerías…”, el IPROSS siempre le ha garantizado a la amparista el acceso al sistema de salud.

Expresa que  no se configura  la trasgresión o amenaza a los derechos a la vida, a la salud, ni los requisitos de actualidad o inminencia que la normativa requiere para la procedencia de la acción. Tampoco se encuentran acreditados la urgencia ni el peligro en la demora. Reitera que la prestación se encuentra garantizada, por lo que no hay riesgo de salud, menos aún de vida.

En la misma línea expone que no se cumple en las presentes actuaciones con el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto violatorio puesto que se ha ajustado al orden jurídico que regula su actuación (Ley K Nº 2.753) .

Finalmente, en cuanto a la hipotética situación futura, alega que no cabe concebir la petición de una tutela ante un supuesto que no ha ocurrido, ni mucho menos puede presumirse jurisdiccionalmente eventuales incumplimientos de la Obra Social en instancias futuras. No corresponde imponer a la Obra Social una obligación imprecisa e incierta respecto a futuras prestaciones que no han podido ser bilateralizadas ni sometidas a control jurisdiccional. Por lo expuesto solicita se revoque  el decisorio.

CONTESTA TRASLADO

La Sra. Defensora Oficial a cargo de la Defensoría N° 10 Unidad Temática Civil y Social, María Belén Delucchi, subraya que la amparista en fecha 16.02.22 envió un e-mail informando la nueva dosis indicada por el medico tratante el Dr. Cáceres

Resalta que no se encontraba garantizada la prestación en debida forma, el recurrente no tuvo en cuenta lo fundamental de la aplicación de la dosis indicada por el galeno ni tampoco la fecha en que se debía aplicar la misma, siendo que fue la madre de I. quien debió acudir a la farmacia y pagar con sus propios medios económicos la medicación para poder realizar la aplicación en el debido tiempo (el 04.04.22).

En cuanto a las demoras -las cuales manifiesta que no le son imputables- subraya que de haber comenzado en debida forma, y ajustándose al orden jurídico que invocan en sus agravios, hubiesen podido cumplir con la entrega de la medicación a tiempo, ya que el fecha 16.02.22 se solicitó la medicación y la demandada comenzó con la gestión a fines de marzo siendo que la aplicación debida efectuarse los primeros días de abril.

En referencia a la prestación futura, destaca que se deberá tener en cuenta el accionar omisivo por parte de IPROSS y a su vez tener presente que se debe garantizar la prestación de la medicación indicada a la niña para dar continuidad al tratamiento hasta obtener la detención de la pubertad precoz .Seguidamente se explaya en relación a la protección convencional y constitucional  relativo al derecho a la salud, cuyos fundamentos doy por reproducidos en honor  la brevedad.

Intervención de la defensora de Menores e Incapaces

Seguidamente la Defensora de Menores e Incapaces Subrogante, María Cristina Díaz, en carácter de representante complementaria de la niña I. L. conforme al vista conferida en relación al recurso de apelación interpuesto por la demandada, considerando que dicha resolución es ajustada a derecho y garantiza el interés superior de la niña, como así tampoco logra conmover los argumentos vertidos, entiende que debe rechazarse el mismo.

DICTAMEN DEL DEFENSOR GENERAL

Inicialmente advierte que el Interés Superior de la niña ha sido debidamente custodiado y eficazmente atendido por la actuación de la madre y representante legal -artículo101 inc b) del CCyC-y por la Defensora de Menores e Incapaces, en su actuación complementaria -art. 103 inc. a) CCyC-..

Si bien adhiere a la contestación del recurso de apelación presentado por la Defensora María Belén Delucchi y la Defensora de Menores María Cristina Díaz, agrega algunas consideraciones.

En primer lugar considera que la sentencia recurrida es una resolución con fundamentación razonada y legal -artículo. 200 C.P- respetando el interés superior de la niña y sus derechos humanos  a la salud y a su desarrollo integral conforme protección constitucional y convencional, Ley N° 26061 y Ley D N° 4109.

Luego expresa que la sentenciante tuvo que fallar como lo hizo porque la Obra Social no cumplió en tiempo y forma con la provisión del medicamento indicado pese a que la madre de la niña presentó toda la documentación requerida, siendo que la continuidad del tratamiento es fundamental para el éxito del mismo tal como el medico tratante lo indicó.

Que no brindarle a la niña una cobertura inmediata del tratamiento implica negarle la posibilidad de recibir la medicación y asistencia necesaria para su correcto crecimiento y desarrollo, lo cual no sólo atenta contra los derechos humanos que la protegen, sino que supone asimismo desconocer lo dicho por el Superior Tribunal de Justicia in re “ALVARADO” Se. 155/16;  “PRUDENCIO”, Se. 79/16, entre otros.

 Respecto al tratamiento indicado por el médico tratante alude a los precedentes de ese Cuerpo tales como “SCHWERTER” Se. 42/15, "Díaz” se. 49/16, “NAUMANN”, Se. 104/16, reseñando también los antecedentes “SANCHEZ y CARRILLO FRIAS” Se.171/17;  “SULMONETTI” Se. 121/18 en cuanto a los conflictos entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud.              

De tal manera, sostiene que la urgencia y la necesidad de garantizar la cobertura integral en tiempo y forma del tratamiento para I. surgen de las constancias agregadas en autos. Tal como surge de las indicaciones del Dr. Cáceres y la Dra. B. se trata de un tratamiento de carácter prolongado siendo imperiosa la aplicación del medicamento en tiempo y forma, y su interrupción pone en grave peligro la salud y la vida de la niña, por lo que corresponde una necesaria atención para su desarrollo y crecimiento.                   

Por último menciona lo dicho por ese Superior Tribunal de Justicia, in re "VICENCIO” Se. 45/14; “NOVISARDI” Se.21/19 y lo expuesto en cuanto a la cobertura integral dispuesta por la Ley N° 24.901 - “Cuevas” Se. 106/14; “Sierra” Se. 155/14; “Zanoni” Se 194/15, etc.). Por todo lo expuesto, solicita se confirme la sentencia impugnada.  

                              II

 De una atenta lectura de las actuaciones y puesto a emitir opinión sobre la cuestión, adelanto que corresponde revocar parcialmente el fallo impugnado (punto 1). Doy razones.

Como cuestión preliminar, principiaré recordando que la motivación de las sentencias es recaudo obligado y necesario, el que debe resultar comprensivo de todas las cuestiones de la litis debiendo incorporar en el análisis los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda, así como también lo alegado en el escrito de contestación, para ingresar luego en la apreciación detallada de cada una de las cuestiones que se controvierten, otorgando o negando razón y derecho, merced a la fundamentación razonada y legal.

Una sentencia que carece de la motivación (razonada y legal) mínima exigible, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido.

Ese Cuerpo ha dicho “...cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que ´En materia de reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa enjuicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática'  (Fallos: 344:2057)” in re BENITEZ” Se. 139/21 -del voto del Dr. Barotto-.

Por otra parte, se impone mencionar que este Ministerio Público ha sentado un amplio criterio respecto a temas que involucren a niños, destacando la necesaria protección de los mismos, propiciando la aplicación del amplio marco convencional y constitucional de protección en el que todas las medidas que a ellos conciernen deben tomarse bajo el prisma del principio denominado interés superior del niño siendo además ubicados como centro de protección (Art. 3 CIDN).

Precisado el destinatario de la acción cabe ahora tener presente la vía escogida. Así, las garantías procesales específicas contempladas en los artículos 43 a 45 de la Constitución Provincial quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado.

No es ocioso recordar que de acuerdo con la doctrina de ese Cuerpo, el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva in re  “ACCOMAZZO” sentencia de fecha 01.08.22.

En esa línea, debe configurarse –para su procedencia- un acto u omisión que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta restrinja, lesione o amenace un derecho constitucional. Es decir, la ilegalidad del acto impugnado debe resultar concreta y palmaria, pero no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional.

Frente al marco conceptual de la vía escogida, sin perder de vista el destinatario y dejando en claro que la prescripción médica no ha sido cuestionada, entiendo que el tema en análisis se circunscribe a determinar si la demora en la entrega en tiempo y forma de la medicación - a fin de no interrumpir el tratamiento iniciado por la niña- habilita la procedencia de la acción de amparo. En otras palabras, si tal conducta reúne la urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta y la imposibilidad de hallar remedio en otras vías idóneas disponibles.

En ese cometido entiendo necesario reiterar brevemente los antecedentes.

En fecha 16.02.22 la afiliada envía al sector farmacia de IPROSS un correo electrónico bajo el “Asunto: INFORMA CAMBIO DE MEDICACIÓN (DOSIS TRIMESTRAL)”- el cual hace saber que por indicación del médico tratante la aplicación de Triptorelina debía hacerse de manera trimestral en la dosis de 11.25 mg. siendo la próxima aplicación el 04.04.22, adjuntando el texto del correo electrónico y –según dice- pedido de medicación, estudios, ect.,

En fecha 17.02.22 el IPROSS acusa recibo de lo solicitado y el 22.03.22 requiere últimos estudios e historia clínica para poder auditar la nueva medicación. En la misma fecha la Sra. B. remite la documentación - afirmando ya haberla enviado en su solicitud del mes de febrero, aunque no hay constancia de ello- siendo esta recepcionada y girada a la auditoria conforme surge del intercambio de correos electrónicos agregados en documento digital SEON de fecha 31.03.22

Luego, la amparista indica que el 28.03.22 -de manera telefónica- el IPROSS le comunica que no contaba con stock de la medicación trimestral (11.25 mg) en sus farmacias, pero si había de la triptorelina de 3,25 mg. El 29.03.22 la actora presenta ante la Obra Social un presupuesto, en tanto afirma que había conseguido el medicamento. No obstante, dicha gestión  no se autorizó, es decir, se negó el reintegro.

En consecuencia el 31.03.22 interpone la presente acción de amparo, cuyo objeto se limitaba al “Suministro de medicación en la dosis indicada por el médico tratante o el reintegro del valor de dicha medicación para próxima aplicación en fecha 06 de abril 2022”(sic).

Vale señalar que, hasta ese momento, la Obra Social autorizaba y reconocía   al 100% la compra del medicamento prescrito, en dosis de 3.25 mg que se aplicaba de manera mensual.

En su informe presentado el 04.04.2022 IPROSS contesta que la amparista no presentó la documentación requerida por el Instituto, encontrándose a la espera de la misma.

Continuando con el relato de autos surge que en fecha 05.04.22 -por Secretaría- se certifica que el IPROSS se comunicó en fecha 04.04.22 con la amparista pidiendo el certificado médico (por el cual se cambiaba la dosis) para conseguir la aplicación correspondiente a dicho mes. Asimismo, se deja constancia que “hacía 10 minutos que había hablado con el médico tratante y le dijo que en forma excepcional puede suministrarse una dosis mensual. Lo que se deberá considerar que a los 28 días se le aplique la dosis trimestral de 11,25 ml para poder retomar el tratamiento trimestral.- Esto es a los fines de no someter a la niña a una aplicación cada 28 días (aplicación mensual). Por este mes estaría cubierta con esa aplicación. En el transcurso del día el médico le enviará el certificado para presentar en Ipross de para la aplicación de este mes.” (SIC)

 En fecha 08.04.22 la amparista agrega y relata acerca del intercambio whatsapp -desde el 04.04.22 al 06.04.22- en el cual le informan que el 08.04.22 estaría llegando la medicación y que en teoría ese día la tendrían que estar entregando por medio de la droguería.

Al no contar con la medicación y a fin de realizar la aplicación el día  07.04.22 adquirió la misma en Farmacia Estuardo Romero (dosis de 11.25mg), abonando el monto de su propio peculio.

El día 13.04.22 la mediación fue efectivamente entregada a la Sra. B..

Conforme lo expuesto hasta aquí, aún cuando el IPROSS ha incurrido en una demora en la entrega de la medicación (ya sea la razón la falta de stock o por no contar con el certificado médico que indica la prescripción), de las constancias de autos surge que efectivamente realizó la compra entregando finalmente la medicación objeto del presente reclamo y que así lo ha hecho con las dosis anteriores.

En este marco, desde mi punto de vista, la demora en el cumplimiento por parte de la Obra Social -por si sola- no es suficiente para tener por configurados los requisitos propios del amparo. Es decir, la vía administrativa se encontraba en curso y aún cuando los plazos para la entrega de la medicación se vieron demorados, en modo alguno pueden ser entendidos como arbitrarios e ilegítimos.

Sin desconocer lo angustiante de la situación y la incertidumbre de la madre ante la proximidad de la aplicación, la magistrada dictó un decisorio cuyos fundamentos no resultan acertados para justificar la viabilidad de la pretensión, siendo que además a la fecha de la sentencia -9.05.2022- el objeto del amparo ya se había cumplido. 

Con lo cual, tal como lo ha sostenido ese Superior Tribunal -aunque con diversa integración- en autos “QUINIGUAL” Sentencia N° 76/20 de fecha 07.08.20 “corresponde aplicar el criterio ya sentado por este Cuerpo en cuanto el Tribunal sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión (CSJN ´Justo'   del 23-11-95; cf. STJRNS4 Se. 179/19 ´Domínguez´).”

Y agrega el fallo de referencia: “Los pronunciamientos de carácter abstracto están vedados a los tribunales de justicia (CSJN Fallos: 262:367; cf. ‘Domínguez’ ya citado).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que ‘donde no hay discusión real entre el actor o el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir no son concretas o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, la causa debe ser considerada abstracta" (Fallos: 193:524).”

Consecuentemente, entiendo que al haber encontrado respuesta el reclamo objeto del presente, corresponde adoptar igual solución en el presente caso.

A ello he de agregar que, cuando en el fallo se ordena al IPROSS “arbitrar los medios para que la amparista tenga la cobertura de la medicación trimestral -cobertura integral y efectiva de la medicación-, con continuidad en el tiempo y conforme lo prescriban sus médicos tratantes. Todo ello deberá cumplirse en un lapso de CINCO (5) días, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias…”, se esta otorgando una tutela relativa a un supuesto que aún no ha ocurrido, como en el caso, ni puede presumirse jurisdiccionalmente eventuales incumplimientos de la Obra Social. Ello en función de las constancias del expediente ya indicadas, destacando que se trataba de la primera vez, durante el tiempo que llevaba el tratamiento, que se producía una demora en la entrega y lo fue debido –básicamente- al cambio en la dosis que se venía autorizando.  

Con lo cual, resulta a mi entender equivocado el criterio de la sentenciante que da por acreditada una actitud desaprensiva de la obra social, debiendo ser de aplicación la doctrina del STJ -con anterior integración- sentada en el precedente "CANAVESE" Se. 148/17 y "PACHECO" Se. 22/18) en cuanto no cabe concebir la petición de la tutela de un derecho cuya vulneración, en el caso, aún no ha ocurrido. Mucho menos aún decretarlo con apercibimiento de aplicar astreintes.

Para finalizar entiendo oportuno mencionar el precedente GORODIESKY Se. 127/19-aunque con diversa integración- en el cual el STJ sostuvo: “Debe la magistratura local tener presente, en su obrar funcional, que tiene dicho reiteradamente este Cuerpo que ´Hay criterios jurisprudenciales a seguir en cuanto a los requisitos y demás condiciones para la viabilización del amparo y en particular sobre la preservación institucional y jurisdiccional de la división de poderes, la acreditación de la inexistencia de otra vía, el agotamiento del trámite en sede administrativa y otras tendientes a evitar el abuso de la jurisdicción o el gobierno de los jueces´.

Como corolario de todo lo expuesto considero que resulta inoficioso el tratamiento del remedio impetrado respecto del objeto principal del reclamo, en cuanto este ha sido cumplido. Asimismo, deberá revocarse en lo pertinente, el fallo impugnado en tanto ordena a I.PRO.S.S  -a futuro-  arbitrar los medios para que la amparista tenga la cobertura de la medicación con continuidad en el tiempo y conforme lo prescriban sus médicos tratantes.

                                   III

En función de lo expuesto, es criterio del suscripto que ese Superior Tribunal de Justicia debe declarar abstracta la cuestión en tanto el objeto del presente ha sido cumplida, revocando expresamente la parte dispositiva del fallo respecto de la condena a futuro.

Es mi dictamen.

                                       Viedma, 29 de  agosto de 2022.

Jorge Oscar Crespo 

Procurador General

Poder Judicial

DICTAMEN Nº 71/22