Sres. Jueces:

                                                                 I

Vienen las presentes actuaciones a esta Procuración General a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos (art.11 inc. p Ley K Nº 4199).

 En el caso, la Jueza Subrogante del amparo Andrea V. de la Iglesia a cargo del Juzgado Civil N° 1 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca, ha concedido en fecha 08-09-21, en relación y con efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto en subsidio y fundado el 08-02-21 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro.

El mismo se dirige contra la providencia de fecha 01-02-21 por la cual se dispuso: “Téngase presente los hechos denunciados por la Municipalidad así como las actas labradas que sirven de apoyo para acreditar lo manifestado. En consecuencia corresponde tener por incumplido lo ordenado y pasado en autoridad de cosa juzgada por la jueza de esta causa y sentenciado -sentencia definitiva firme, del 19/12/18-.
Atento lo expuesto por el apoderado de la Municipalidad de General Roca y atento lo denunciado, encontrándose debidamente notificada la demandada ARSA S.A. de lo dispuesto en fecha 30/12/2020 y de conformidad con lo establecido por el art. 33 de la Ley 25.675 tienen la fuerza probatoria de los informes periciales que dan cuenta de haberse constatado desbordes y acumulación de líquidos cloacales corresponde hacer efectivo el apercibimiento por la suma de $50.000,00 diarios y hasta tanto acredite en forma fehaciente en autos el cumplimiento de lo ordenado. Notifíquese a la demandada por cédula, con habilitación de días y horas inhábiles.”

Cabe aclarar que la providencia de fecha 30.12.2021 a la que se hace referencia ordenó: “Del hecho nuevo denunciado y la documental acompañada, traslado. NOT.- INTIMASE a las demandadas para que en el término de CINCO DÍAS realice medidas de mitigación en el sector de los desbordes denunciados en autos, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias de $50.000.-, hasta el efectivo cumplimiento de lo ordenado.”

ANTECEDENTES:

En breve racconto de las circunstancias que dieron lugar al decreto atacado, he realizar un repaso cronológico de de las mismas, necesario a fin de entender el devenir de los sucesos.

• 12.2018: Se dictó sentencia en autos, resolviendo en lo que aquí interesa: “1.- Fijar concretamente el objeto del presente proceso de amparo colectivo en la remediación de los sedimentos provocados por el volcado de líquidos cloacales en el Barrio Los Olmos, en la intersección de calles José Ingenieros, Chaco, Formosa, República del Líbano, Río Negro, Bahía Blanca y Resistencia, como así también en calles Viedma, del desagüe que corre paralelo a la calle José Ingenieros.- 2.- Responsabilizar a la PROVINCIA DE RIO NEGRO, AGUAS RIONEGRINAS S.A. y DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS, por los daños y perjuicios ocasionados por el volcado de líquidos cloacales en el Barrio Los Olmos de General Roca, descripto en el punto anterior, y en su consecuencia deberá asumir la carga de saneamiento y remediación de dicha zona. 3.- Ordenar a la PROVINCIA DE RIO NEGRO, AGUAS RIONEGRINAS S.A. y DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS que por las vías que entienda correspondan, ya sea por sí o por terceros, procedan a realizar las obras correspondientes para el cese inmediato del volcado de líquidos cloacales en la zona descripta, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento. 4.- Ordenar el saneamiento de la zona fijada alterada por el volcado de líquidos cloacales, en el término de TREINTA días, debiendo informar al Tribunal cada QUINCE días las tareas llevadas a cabo en cumplimiento de tal fin, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento. 5.- Ordenar a ARSA con el debido control del DPA, a colocar una protección mecánica en las conexiones eléctricas de las obras de by pass en el barrio, como así también proveer de mejores elementos de seguridad en los pozos, ello con el fin de prevenir posibles accidentes por falta de debida señalización. 6.- Ordenar a la Provincia de Río Negro que en la obra de by pass de Viedma y República del Líbano retirar todo lo que no este conectado al by pass por ser peligrosa la situación de las tapas abiertas, sacar tierra y desinfectar los vertidos cloacales, también proveer una instalación eléctrica con medidas de seguridad y acordes al peligro que implica dicho sector…”
• 08.2020: el apoderado del Municipio de Gral. Roca denuncia como “hechos nuevos” la ocurrencia de nuevos desbordes de líquidos cloacales en el sector objeto presente –constando mediante acta que acompaña-, solicitando se intime a las demandadas a la ejecución de medidas de mitigación en el sector de los desbordes denunciados, en un plazo breve, y en razón de la urgencia y gravedad de los mismos, con el apercibimiento de establecer sanciones conminatorias de astreintes por cada día de retardo en el cumplimiento.
• 08.2020: La Juez de amparo dicta providencia, dando traslado del hecho nuevo denunciado y la documental acompañada, e intimando “a las demandadas para que en el término de CINCO DÍAS realice medidas de mitigación en el sector de los desbordes denunciados en autos, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias de $50.000.-, hasta el efectivo cumplimiento de lo ordenado”.
• 08.2020: La demandada contesta el traslado. En el mismo acompaña informe elaborado por el Subgerente de Plantas de Aguas Rionegrinas S.A. (“ARSA”), el Ing. Juan Elicabe, donde se expone que los motivos del hecho nuevo denunciado se vinculan con tareas que habría realizado personal del Consorcio de Riego o bien del propio Municipio de Roca. También se indica en dicho informe que no se pudo cuantificar los daños ocasionados a los fines de determinar las reparaciones (tareas) a concretar. Agrega que una primera aproximación, permite avizorar a ARSA que dichas tareas exceden al personal con el que cuenta por lo que se encuentra avocada a realizar un proyecto para llevar adelante las mismas, a fin d definir el tipo de contratación que requerirá (directa, concurso de precios o licitación), plazos de ejecución, etc., todo lo cual, seria presentado en un plazo de 15 días.
• 08.2020: Por providencia se tienen presentes los informes acompañados y por contestado el traslado conferido en fecha 12/08/2020 en legal tiempo y forma por la demandada, confiriendo el plazo de de 15 días a fin de que presente en autos proyecto con las tareas a realizar, tipo de contratación a realizar y, en su caso, la empresa que lo concretará y los plazos de ejecución, etc. bajo apercibimiento de hacer efectivas las astreintes.
• 09.2020: la requerida presenta nota suscripta por el Ing. Pablo R. Robles, Gerente de Obras y Proyectos de Aguas Rionegrinas S.A. acompañada de la memoria descriptiva y el presupuesto de obra correspondiente, dando cumplimiento a lo ordenado en la providencia de fecha 26 de agosto de 2020. De dicha presentación se da traslado a la actora, sin que se efectúen posteriores observaciones.
• 12.2020: El Municipio denuncia como hecho nuevo nuevos desbordes de líquidos cloacales en el sector objeto del presente, solicitando su cese definitivo bajo apercibimiento de astreintes. Acompaña informe de la Dirección de Ambiente y Desarrollo Sostenible que constatarían lo mismos. Solicitan asimismo información de avances de las obras anunciadas.
• 12.2020: La Jueza de amparo, intima a las demandadas para que en el término de CINCO DÍAS realice medidas de mitigación en el sector de los desbordes denunciados, “bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias de $50.000, hasta el efectivo cumplimiento de lo ordenado”.
• 01.2021: Con habilitación de día, la jueza de feria Andrea de la Iglesia, advierte la invalidez de la intimación cursada en fecha 30/12/2020, notificada por cédula electrónica en fecha 02/01/2021 (día inhábil) por lo que no hace lugar al pedido de efectivización de astreintes y decreta la nulidad de las notificaciones cursadas en fecha 02/01/2021 y notificar nuevamente el decreto de fecha 30/12/2020. Seguidamente tiene presente los hechos denunciados por la Municipalidad así como las actas labradas que sirven de apoyo para acreditar lo manifestado y señala que, en consecuencia “corresponde tener por incumplido lo ordenado y pasado en autoridad de cosa juzgada por la jueza de esta causa y sentenciado -sentencia definitiva firme, del 19/12/18-“.
• En la misma fecha, una nueva presentación del Municipio denuncia que 04.2021 existió un nuevo desborde cloacal en la zona inspeccionada (José Ingenieros y Resistencia) seguido de otro suceso el 06.01.2021 donde el desborde tendría origen en un by pass instalado por ARSA, en la intersección de calles Rawson y República del Líbano, reiterándose en fecha 13.01.2021.

21.01.2021: Fiscalía de Estado contesta el traslado conferido mediante providencia de fecha 30 de diciembre de 2020 (notificado con habilitación de feria el 20/01/2021), acompañando informe elaborado por Aguas Rionegrinas S.A.,

Finalmente, el 01.02.2021 se dicta la providencia objeto de impugnación, donde se tienen presentes “los hechos denunciados por la Municipalidad así como las actas labradas que sirven de apoyo para acreditar lo manifestado”, tiene por incumplido lo ordenado en la sentencia y, atento lo expuesto por el apoderado de la Municipalidad de General Roca y lo denunciado -encontrándose debidamente notificada la demandada ARSA S.A. de lo dispuesto en fecha 30/12/2020-, constatados los desbordes y acumulación de líquidos cloacales, entiende que corresponde hacer efectivo el apercibimiento por la suma de $50.000,00 diarios hasta tanto acredite en forma fehaciente en autos el cumplimiento de lo ordenado. Asimismo, requiere a Aguas Rionegrinas S.A. y a la provincia de Río Negro (D.P.A., Secretaría de Ambiente, Secretaría de Obras Públicas) que informe en el plazo de TRES (3) días, en forma ordenada, concreta, clara, precisa, sucinta y circunstanciada sobre la situación fáctica actual así como cronograma tentativo que permita fiscalizar el cumplimiento progresivo de lo resuelto en autos.

DE LOS AGRAVIOS:

          En su memorial la recurrente plantea como primer agravio que no existe incumplimiento de manda alguna, por lo que deben ser dejadas sin efectos las astreintes. Alega que se realizaron las tareas para solucionar los inconvenientes así como también el saneamiento del sector involucrado.

Hace referencia al informe de ARSA presentado y que tiene fecha 11 de enero de 2021, donde se puso en conocimiento que hubo dos eventos distintos: uno el 15 de diciembre de 2020, donde se explica que no fue un hecho imputable a ARSA (ni tampoco al DPA ni a la Provincia) y que, sin perjuicio de ello el 7 de enero se realizaron tareas de saneamiento y remediación en las zonas afectadas, incluso en la zona del evento del 15 de diciembre de 2020.

Luego, el evento del 31 de diciembre de 2020 denunciado por el Municipio en su presentación del 19 de enero de 2021 como ocurrido el 4 de enero y los días subsiguientes. Afirma que ese hecho ocurrió el 31 de diciembre de 2020. O sea, que las actas que labró el Municipio fueron confeccionadas con posterioridad.

Que dicha situación se explicó en el informe de ARSA, donde se da cuenta también de las acciones realizadas para solucionar el evento del 31 de diciembre de 2020.

Señala que, luego de ello, el 6 de enero de 2021 se vuelve a producir un vuelco, pero esta vez debido a una falla en la bomba del by pass, lo que fue resuelto, tal como se explica en el informe de ARSA. Asimismo, agrega, se detalla que el 7 de enero de 2021 se realiza el saneamiento y la remediación de las zonas afectadas.

De esta manera, considera que se dio respuesta a todos los hechos denunciados por el Municipio, lo que fue ignorado en providencia del 1 de febrero de 2021 limitándose a hacer efectivas las astreintes por una suma exorbitante de $50.000.

Como segundo agravio, afirma que se viola la doctrina sentada por el STJ en los autos “Baffoni”; en relación a que no se trata de un litigante recalcitrante.

                                                                    II

Ingresando al análisis de la cuestión traída para intervención de esta Procuración General, vale recordar la doctrina de ese Superior Tribunal que postula como regla general la inapelabilidad de las cuestiones accesorias a la decisión de fondo en el marco de un proceso de amparo (STJRNS4, Se. 75/13 “BELLO”).

En ese orden, tengo presente que la ley provincial P 2921 limita la posibilidad recursiva a la sentencia definitiva; esto es, la que pone fin al proceso, y no así para las cuestiones accesorias como las planteadas en el presente caso.

Ahora bien, sin perjuicio del principio general expuesto, puede configurarse un supuesto que habilite una excepción a la regla de aplicación de la ley citada, cuando se acredite una afectación al derecho de defensa que asiste a la accionada, o se configure un supuesto de arbitrariedad manifiesta en la sentencia impugnada.

Es decir, la regla permite excepciones, las que están dadas por supuestos específicos en los que la determinación carece de los requisitos de fundamentación necesarios que debe reunir todo pronunciamiento.

En tal orden de ideas, considero que el trámite en estudio merece incluirse en dichas excepciones.

Inicialmente cabe recordar que para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia las astreintes son medidas conminatorias, compulsivas, disciplinarias. Su principal finalidad es la de reforzar el poder de imperium de los magistrados, dotando de una herramienta -más- para doblegar la resistencia contumaz de un litigante que no cumple con obligaciones que surgen de una orden judicial.

En esta línea ese Cuerpo ha sostenido: “...las astreintes tienen como finalidad vencer la resistencia de un deudor recalcitrante que se obstina en no cumplir, pese a la existencia de un mandato judicial que lo obliga a ello. Es una forma de coacción psicológica a doblegar la voluntad del renuente (Trigo Represas y Compagnucci de Caso, en Cód. Civil de la República Argentina, Explicado, T° II, Rubinzal Culzoni, 2011, p.725). No constituyen una condena, sino una amenaza a ser condenado. Al respecto, se ha dicho que no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con cierta demora y negligencia (CN. Civ., Sala A, 05/02/1974, LA LEY, 154-325)” In re “GORODIESKY.” Se. 96/18.

De ese modo realizando un análisis integral de las actuaciones observo que habiendo sido constatado y denunciado el 29.12.20 -como hecho nuevo- la producción de nuevos desbordes cloacales producidos el 15  de diciembre en la intersección de las calles José Ingenieros y Resistencia, con providencia de fecha 30.12.2021 se intima a la demandada  para que en el término de 5 días realice medidas de mitigación en el sector de los desbordes denunciados en autos, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diarias de $50.000.

Dicha providencia -y consecuentemente el anoticiamiento del hecho nuevo y la intimación efectuada-, fue notificada fehacientemente según constancia del SEON el 20.01.2021 (al ser anulada la notificación de fecha 02.01.2021 conforme se explica en el mismo decreto). Como consecuencia de ello, en fecha 21.01.2021 la requerida presenta respectivo informe.

Con lo cual, en primer lugar, resulta arbitrario y violatorio del derecho de defensa la segunda parte de la providencia dictada el 19.01.2021 por la cual la magistrada afirma “Téngase presente los hechos denunciados por la Municipalidad así como las actas labradas que sirven de apoyo para acreditar lo manifestado. En consecuencia corresponde tener por incumplido lo ordenado y pasado en autoridad de cosa juzgada por la jueza de esta causa y sentenciado -sentencia definitiva firme, del 19/12/18”, ello, al decretarse antes de la notificación de los hechos acaecidos el día 15.12.20 denunciados como “hecho nuevo” y, por lo tanto, sin que la requerida haya ejercido su correspondiente defensa.

Luego, la providencia de fecha 01.02.2021 –recurrida- por la que se provee “la presentación del Dr. Urquiaga efectuada en fecha 29/01/2021” (la que se presume que hace referencia a la efectuada el 19.01.2021), por la que se menciona como otro hecho acaecido, la constatación en fecha 04.01.2021 desbordes cloacales en la intersección de calles José Ingenieros y Resistencia, que se habrían originados el 29.12.2020. Es decir, no se trataría específicamente de un hecho nuevo, sino de las consecuencias aun latentes de aquel, ya denunciadas y proveídas el 30.12.20.

Con lo cual, reitero, nos encontramos nuevamente frente hechos producidos con anterioridad a la notificación efectuada el 20.01.2021.

Como puede observarse, la presentación del apoderado de Fiscalía de Estado, de 21.01.2021, en respuesta a la notificación de la providencia de fecha 30.12.202, da
cuenta de un informe elaborado el 11.01.2021 por el Ingeniero Juan M. Elicabe, Subgerente de Plantas Aguas Rionegrinas, quien da explicación de los hechos acaecidos el 15.12.2020, advirtiendo que “no existen registros de vuelcos de líquidos cloacales atribuibles a esta Empresa” que hayan ocurrido en la intersección de José Ingenieros y Resistencia para luego ingresar al Desagüe  C-19.

También informa que, el 31.12.2020 se produjo el colapso de otro sector cloacal que ocasionó el desborde por la boca de registro sita en las Calles República del Líbano y Rawson, llegando hasta José Ingenieros y Resistencia, ingresando por el Desagüe C-19. Que frente a ello, se montó un bypass a fin de evitar vuelcos en la vía pública, encontrándose en trámite la adquisición de caños para reparar dicho tramo de colector.

Expone que, seguidamente, en fecha 06.01.2021 se vuelve a producir una falla de la bomba del bypass, por lo que se cambió la bomba por una de mayor tamaño, volviendo a normalizar el funcionamiento del colector.

Por último expone que debido a ello, se procedió con tareas de saneamiento y remediación de las zonas afectadas el día 07.01.2021 aplicando los protocolos internos, desinfección con hipoclorito de sodio y limpieza de posibles residuos, abarcando una zona más amplia de la denunciada por la actora.

Se acompañó al efecto, fotos de los trabajos efectuados.

No obstante, el contenido de dicho informe –presentado en plazo y abarcativo de todas las circunstancias denunciadas como ocurridas entre el 15.12.20 y el 06.01.2021- no fue considerado por la magistrada, mucho menos analizado a fin de constatar y merituar si la respuesta brindada cumplía –o no- con los fines de la intimación efectuada.

Al proveer la presentación de la actora de fecha 19.01.2021, la Jueza de amparo tuvo, sin más, por acaecido el incumplimiento, soslayando la respuesta brindada por el organismo provincial y decretando sin otro fundamento ni respaldo, el incumplimiento de “lo ordenado y pasado en autoridad de cosa juzgada por la jueza de esta causa y sentenciado -sentencia definitiva firme, del 19/12/18”, estableciendo “hacer efectivo el apercibimiento por la suma de $50.000,00 diarios y hasta tanto acredite en forma fehaciente en autos el cumplimiento de lo ordenado”.  Cumplimiento que la requerida intentara acreditar mediante la presentación realizada el 21.01.2021, la cual –reitero- fuera obviada por la sentenciante conforme se detallara supra.

Bajo dicha tesitura, considero que, no solo no surge en forma manifiesta una resistencia de la requerida al cumplimiento de la orden impartida, sino que la providencia de fecha 01.02.2021 resulta nula, atento su falta de fundamento y las inconsistencias señaladas. En otras palabras, luce ausente la fundamentación razonada necesaria para formar la convicción del magistrado.  

Asimismo, se advierte, que el Estado ha desplegado una actividad administrativa destinada a dar solución a la problemática del amparista. De esa manera -agrego- si bien se evidencia que la problemática se ha reiterado –aunque por distintos motivos- ello no configura, desde mi punto de vista, una actitud dolosa como la que se requiere para la aplicación de las astreintes.

A tenor de lo expuesto, merece recordarse que uno de los caracteres esenciales de este instituto consiste en su provisionalidad y, por consiguiente, la ausencia del atributo de la cosa juzgada respecto de la resolución que las impuso (Fallos 320:61; 326:3081), todo lo cual implica que su determinación no causa estado, pudiendo ser dejadas sin efecto o reajustadas en cualquier momento a criterio del tribunal interviniente.

En conclusión y sin desconocer lo propiciado y sostenido tanto por esta Procuración General como por ese Cuerpo con relación a la protección constitucional y convencional en materia de Medio Ambiente como la que se protege a través de la sentencia definitiva de fecha 19.12.2018 dictada en autos, cierto es que en el caso en examen no advierto la presencia de un deudor recalcitrante o un incumplimiento de la sentencia de amparo y en virtud de ello, desde mi punto de vista, la decisión puesta en crisis configura un supuesto de arbitrariedad que habilita una excepción a la regla de la Ley P N° 2921.

Por último, he de señalar una vez más que nuestra Constitución Provincial impone en su artículo 200 como deber de los magistrados y funcionarios judiciales, el de resolver las causas con fundamentación razonada y legal y el art. 34 inc. 4 del C.P.C.C establece el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.

Manda constitucional y legal que no se refleja en el resolutorio impugnado.

                                                                  III

Por lo expuesto es criterio de esta Procuración General que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, revocando el fallo del juez de amparo en los términos expuestos en el presente,

Es mi dictamen.

                                                    Viedma, 29   de   septiembre de 2021.

DICTAMEN Nº   139/21.