Sres. Jueces:

I

Se corre nueva vista de las presentes actuaciones, a fin de que me expida sobre la apelación deducida en autos (art.11 Ley K Nº 4199).  

El recurso es interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 04.08.23 por la cual resuelve: “Dar por cumplimentada la sentencia dictada el 24/05/2023 por parte del IPROSS” siendo concedido con efecto devolutivo.

ANTECEDENTES

En fecha 04.07.23 se presenta la amparista, P. J. T., con patrocinio letrado, del Dr. Oscar Palazzi, denunciando el incumplimiento de la Obra Social en relación a la sentencia dictada en autos de fecha 24.05.23 solicitando se intime al IPROSS  a efectuar la entrega de la medicación allí ordenada -indicada por el médico tratante por la marca comercial EDARACUT- y la imposición de sanciones conminatorias por cada día de retardo hasta el efectivo cumplimiento, o en su defecto se proceda a embargar las sumas necesarias para continuar con el tratamiento. Además, peticiona la intervención a la Fiscalía Federal correspondiente por la posible comisión de delito contemplado en el art. 239 del Código Penal.

Recuerda que la sentencia ordenó al IPROSS entregar 13 cajas – tres para el primer mes, y dos para los cinco subsiguientes de Edaravone 300 Mg/20Ml marca EDARACUT, conforme lo indica el médico tratante, Resolución N° 326/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, arts. 2, 3 y 5-.

Relata que, al presentarse en la farmacia a retirar la medicación descubre que le enviaron una medicación diferente a la que corresponde, de nombre ANTIXAN, la cual fue rechazada y devuelta incluso por el profesional farmacéutico, quien se contactó con la droguería reclamando la marca correspondiente a la prescripción. Ante tal circunstancia expone que a la fecha de la presentación no pudo iniciar el tratamiento avanzando así la grave enfermedad que padece.

 En fecha 05.07.23 se agrega informe del IPROSS remitido mediante correo electrónico en el cual la Asesora Legal manifiesta que la Obra Social gestionó los trámites a fin de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia tramitando la compra del medicamento EDARAVONA (3 envases de edaravona 30 x 10 ampollas) al proveedor MEDEX 734/22, conforme el reglamento de Contrataciones del Sector Público Provincial (Ley H N° 3186 y su Decreto reglamentario 123/19),

 Agrega que en fecha 03.07.23 se les comunica por vía electrónica que la Sra. María Cecilia T. había rechazado la entrega de la EDARAVONA aduciendo disconformidad con la marca comercial.

Puesto en conocimiento de la amparista, en fecha 25.07.23 reafirma su oposición aduciendo la de sustitución de la marca y reiterando el incumplimiento.

En fecha 28.07.23 el IPROSS adjunta informe técnico-médico del Dr. Constantino Touloupas (especialista en farmacología Clínica), el cual responde el pedido de la Sra. T. -que insiste en la provisión de la Marca "EDARACUT" rechazando la marca "ANTIXAN" provista por la Obra Social- exponiendo que ambos son derivados de la droga EDARAVONA.

Frente a la disidencia a los fines de evaluar la situación el magistrado requiere la intervención del Cuerpo de Investigación Forense solicitando se expida concretamente “si el medicamento provisto por el IPROSS a los efectos de ser destinado a tratar la patología objeto del proceso, y/o la eventual necesidad o conveniencia de ser sustituido”.

 En fecha 01.08.23 el Cuerpo de Investigación Forense eleva informe con consideraciones médico legales, respecto a la monodroga -principio activo- indicada por el médico tratante “EDARAVONA 30 mg, solución inyectable, presentación envase de 10 ampollas/frascos de 20 ml”.

Expresa que, del Vademécum Nacional de Medicamentos (VNM), fuente oficial de actualización permanente en la que se publican todos los medicamentos que actualmente son comercializados en la República Argentina- surgen tres medicamentos aprobados por ANMAT de distintos laboratorios con este principio activo, la concentración y forma farmacéutica solicitada: “EDARACUT”; “ANTIXAN” y “ADARANOVAG”.

 Agrega que “el principio activo de una droga, a la concentración estudiada, en la forma indicada y con el intervalo interdosis prescrito, posee el efecto buscado independientemente de la marca del medicamento, salvo que el médico tratante justifique científicamente la predilección y/o sustitución de alguno de ellos”

De ello concluye que: “el medicamento provisto por la Obra Social IPROSS posee el principio activo en concentración y forma de presentación prescrito por el médico que asiste a la amparista, para tratar la patología que padece la misma”.

 Asimismo, adjunta constancia de Vademécum Nacional de Medicamentos, en el cual se detalla N° Certificado, Laboratorios, los nombres comerciales (Edaranovag, Antixan, Edaracut), forma farmacéutica, presentación, precio de venta al Público, genérico -EDARAVONA- (http://anmatvademecum.servicios.pami.org.ar/index.html).

 Del informe reseñado se da conocimiento a las partes, reiterando la amparista, manifestando que la Obra Social, no puede cambiar la marca comercial y ofrecer un "genérico" pues tal proceder implica la inobservancia de la normativa que impone a las obras sociales, ante una prescripción entregar un producto de una marca comercial determinada.

Adjunta escrito del Dr. Luis Curátolo, médico tratante de la amparista, sosteniendo que la marca por él prescripta "EDARACUT" es de origen japonés, que cumple normas de producción en ese país y se halla aprobada por ANMAT para esa indicación.

FALLO

Inicialmente el magistrado describe las circunstancias del caso, adelantando su discrepancia con lo manifestado por la amparista respecto al pretendido incumplimiento por parte de la Obra Social.

Entiende el magistrado que no aparece demostrado el daño que se causaría con el suministro de un medicamento de igual droga al requerido, pero de distinta marca comercial.

Para ello tiene presente las conclusiones técnico científicas efectuadas por el CIF descriptas en el apartado V del mismo y la necesidad que existan razones serias con fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos, con las reglas del pensamiento científico o con las máximas de experiencia, la existencia de errores de entidad, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, cuestión que no advierte en el informe médico tratante.

Por su parte indica que “el informe del CIF da cuenta que efectivamente se ofreció a la afiliada el medicamento en la misma monodroga, concentración y presentación que requiere, sin que se haya probado en autos el supuesto perjuicio que acarrearía la provisión de drogas por banda terapéutica y no por marca”.

En este sentido tiene presente el artículo 2 de la Resolución del Ministerio de Salud Nº 326/2002 que dispone sobre la justificación fundada del profesional tratante de la prescripción por marca.

Frente a dicha normativa el sentenciante afirma que: “De las constancias de autos surge la inexistencia de justificación médica suficiente que avale la indicación precisa de la marca comercial efectuada por el profesional tratante de la amparista (EDARACUT).”

En ese marco, entiende aplicable lo resuelto por el Superior Tribunal de en autos "Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro en autos: "ALVAREZ, MIRTA SUSANA C/IPROSS S-AMPARO2 S/INCIDENTE (Ppal. 2066) Expte. Q-2RO-304-C2021, Sentencia Nº 72 del 28/06/2021, (voto del Dr. Ricardo Apcarían ) al cual me remito en honor a la brevedad.

EXPRESION DE AGRAVIOS

En su memorial, si bien el propio CIF informó que la medicación entregada por IPROSS posee idéntico principio activo que EDARACUT,  alude a la salvedad referida a la justificación por marca del médico tratante- presentada al inicio de la acción y con posterioridad al indicar  el Dr. Curátolo que “La marca por mi prescripta EDARACUT, es de origen japonés, cumpliendo normas de producción en ese país, y se halla aprobada por ANMAT para esta indicación, ya con importante casuística de uso en Argentina”. 

Remarca la contradicción del decisorio con la sentencia por la cual ordena se otorgue la cobertura total y provisión del medicamento EDARAVONE 300 MG / 20 ML AMPOLLAS X 10 COMPRIMIDOS (TTO 180 DÍAS).

Remarca que el a quo soslaya la normativa que fijan los arts. 2, 3, 5 y ccs. de la Res. 326/02 del MSAL y normas concordantes.

A ello agrega que la jurisprudencia es conteste en cuanto a que los médicos tratantes poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, pues es quien más conoce el estado de salud del paciente.

CONTESTA TRALADO

El apoderado de la Fiscalía de Estado Gerardo Vallati, inicialmente afirma que la expresión de agravios carece de fundamento científico sobre la diferencia de una marca y la otra.

Indica que del informe presentado por IPROSS, elaborado por el Dr. Constantino Touloupas (especialista en farmacología Clínica) surge que, de acuerdo a los prospectos de ambas marcas, los medicamentos son iguales, ya que poseen idéntico ingrediente activo, en igual concentración, para ser utilizado por la misma vía de administración, con la misma pauta de administración y por la misma indicación.

Recuerda la opinión del Cuerpo de Investigación Forense  y el informe del médico tratante, Dr. Curátolo la cual doy por reproducidas.

En ese marco indica que no surge de la explicación del facultativo una razón científica suficiente que sirva para desvirtuar las conclusiones manifestadas por el auditor médico y por el CIF, por lo que la decisión que se recurre se encuentra razonablemente justificada (conf. "ALVAREZ” Se.72/21).

                                            II

De la atenta lectura de las actuaciones y puesto a emitir opinión sobre el fondo de la cuestión, teniendo presente la particular destinataria de la pretensión y los términos del decisorio adelanto que, desde mi óptica, corresponde confirmar la sentencia. Doy razones.

Como cuestión preliminar, cabe mencionar que el recurso en estudio no satisface los estándares de fundamentación para motivar un nuevo análisis de la sentencia, pues intenta derribar la construcción argumental del fallo formulando un desacuerdo sobre la valoración de las constancias de autos efectuada por el sentenciante que -como ya se ha dicho en numerosas oportunidades- no configura por sí solo el requisito de la crítica necesaria para provocar la revocación del fallo que se pretende revertir.

No es ocioso recordar que en la expresión de agravios se deben indicar los fundamentos de por qué se configura el agravio especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a quo a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se impugna de erróneo el pronunciamiento recurrido. (Cfr. Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., "Códigos Procesales...", cit., t. III, ps. 332/360. 85).

Al respecto ese Cuerpo ha dicho que: “pesa sobre la apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el Juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 54/21' Municipalidad de Catriel’)”. (In re “COSTANZO” Se. 05.12.22).

Frente a tal línea directriz el remedio de apelación en estudio pasa por alto formular una adecuada argumentación, dado que no introduce un reproche certero que permita en esta instancia de revisión, modificar el criterio del juez de amparo para sostener su decisión. 

Por el contrario, mediante la expresión de agravios, a mi modo de ver, el recurrente insiste -sin éxito- en requerir el medicamento por marca, cuestión que ha sido debidamente evaluada por el sentenciante con apoyo en las conclusiones del Cuerpo de Investigación Forense.

En autos, y como lo indiqué en mi anterior intervención – Dictamen 61/23-PG- resulta indiscutible que ante una paciente de 33 años con ELA la protección del extenso marco jurídico debe acudir a garantizar, reconocer y proteger los derechos de quien padece una enfermedad que al decir del médico tratante su pronóstico “es invalidante y mortal”.

 Repárese que este Tribunal ha señalado oportunamente que, en casos como el de autos, resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al paciente el acceso al tratamiento aconsejado por su médica tratante (cf."Fiscalía de Estado en autos Álvarez” Se.72/21).

En este punto es dable recordar que la actora denuncia el incumplimiento de la sentencia dictada en autos en fecha 24.05.23 -mediante la cual se ordenó a la Obra Social IPROSS la entrega de la medicación indicada por el médico especialista, Dr. Luis Curátolo,  Edaravone 300 Mg/20Ml marca EDARACUT- pues al presentarse en la farmacia a fin de retirar la medicación observa que la marca enviada no se condice con la indicada sino que es  diversa, ANTIXAN.

En ese contexto, tanto el IPROSS a través de su consultor técnico como el Dr. Curátolo, presentan sus respectivas consideraciones científicas en relación a la marca del medicamento.

En este punto es dable señalar que si bien es Doctrina Legal de ese Superior Tribunal de Justicia -criterio seguido por esta Procuración General- que en conflictos entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza, frente a la visible discrepancia científica y ante la neófita condición de la judicatura, el sentenciante -nuevamente- requirió la intervención del Cuerpo de Investigación Forense.

Al respecto ese Superior Tribunal de Justicia ha dicho que: "...la consulta al Cuerpo de Investigación Forense es una facultad privativa del juez, que resulta atinada cuando la opinión del médico tratante no alcanza para dar base científica suficiente a la sentencia a dictarse. Y si bien el juez tiene amplia libertad para valorar el dictamen, ello no supone que pueda desvincularse arbitrariamente de la opinión fundada del médico forense. Para hacerlo deberá basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que sus conclusiones se encuentran reñidas con los principios lógicos, las máximas de experiencia, las demás pruebas o principios científicos concretos (cf.STJRNS4 Se. 151/20 "Tomas", entre otros). Debe darse preeminencia a los dictámenes provenientes del Cuerpo de Investigación Forense tanto sobre la opinión de otro perito designado en el expediente como sobre el consultor técnico de parte, cuando la discrepancia entre los profesionales no es esclarecida con elementos de juicio suficientemente convincentes que autoricen apartarse de las conclusiones de los médicos forenses, pues como cuerpo que integra el Poder Judicial están garantizadas la imparcialidad y la corrección de sus informes"(cf. STJRNS4 Se. 58/20 "Gómez Echeverría", entre otro).” (In re “LIONETO” Se 106/21).

De ese modo, en las condiciones en las que quedó trabado el conflicto, y como lo efectúo el sentenciante, resulta entonces imprescindible acudir al informe del Cuerpo de Investigación Forense confeccionado por la Dra. Araceli Paneta en el cual inicialmente expone -CONSIDERACIONES MÉDICOLEGALES- que: “Se entiende por principio activo o monodroga a toda sustancia química o mezcla de sustancias relacionadas, de origen natural, biogenético, sintético o semisintético que, poseyendo un efecto farmacológico específico, se emplea en medicina humana. Un medicamento es toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas

A ello añade que: La monodroga (principio activo) indicada por el médico tratante es “EDARAVONA 30 mg solución inyectable, presentación envase de 10 ampollas/frascos de 20 ml”

Luego teniendo como fuente el Vademecum Nacional de Medicamentos (fuente oficial de actualización permanente, en la que se publican todos los medicamentos actualmente comercializados en el país), indica que el mismo “publica tres medicamentos aprobados por ANMAT de distintos laboratorios, que comercializan éste principio activo, con la concentración indicada, y con la forma farmacéutica solicitada: “Edaracut”;  “Antixan” y “Adaranovag” -(http://anmatvademecum.servicios.pami.org.ar/index.html)-.

Así afirma que “...el principio activo de una droga, a la concentración estudiada, en la forma indicada y con el intervalo interdosis prescrito, posee el efecto buscado independientemente de la marca del medicamento, salvo que el médico tratante justifique científicamente la predilección y/o sustitución de alguno de ellos”

Y concluye “El medicamento provisto por el IPROSS posee el principio activo en concentración y forma de presentación prescrito por el médico que asiste a la amparista, para tratar la patología que padece la mencionada”.

En esta instancia es preciso recordar que el artículo 2 de la Resolución del Ministerio de Salud N° 326/2002 aludida por las partes y por el CIF dispone que: "En los casos en que el profesional autorizado a prescribir medicamentos opte por prescribir por marca, debe consignar el nombre genérico, seguido del de marca. Cuando el profesional tratante considere que no cabe reemplazar el medicamento denominado por marca debe agregar a continuación de la firma correspondiente a la prescripción y de su puño y letra la justificación fundada que avale tal decisión”.

Del texto del artículo ciertamente surge la posibilidad para el paciente de acceder a un medicamento de una marca determinada, no obstante, la norma es clara pues para la concreta prescripción la misma debe estar justificada.

Bajo tal exigencia no encuentro que la presentación del Dr. Curátolo de fecha 02.08.23 se encuentre dirigida a fundamentar la concreta elección/indicación de la marca cuando indica “La marca por mi prescripta EDARACUT, es de origen japones, cumpliendo normas de producción en ese país, y se halla aprobada por ANMAT para esta indicación, ya con importante casuística de uso en Argentina. Con respaldo en la ley de responsabilidad profesional, solicito se entregue la marca por mi prescripta, de lo contrario transfiero dicha responsabilidad.”

 Es decir, la justificación en escoger una determinada y concreta marca debe estar acompaña por fundamentos merced a los cuales se demuestre de forma ineludible la necesidad de proveer la misma (por caso EDARACUT). Pues mas allá de estar aprobada por el ANMAT como las otras dos, exponer que es de origen japonés, cumpliendo normas de producción en ese país, y que cuenta con importante casuística de uso en Argentina, resultan ser –en mi opinión- referencias que en modo alguno arrojan referencias excluyentes por sobre la marca proporcionada por el IPROSS, sobre todo teniendo presente el informe del Cuerpo de Investigación Forense.

Frente a tales apreciaciones, sin perder de vista la especial destinataria de la acción, y sin dejar de tener presente el criterio por el cual debe priorizarse la opinión del médico tratante, encuentro que las precisiones científicas expuestas por el Cuerpo de Investigación Forense de este Poder Judicial desde mi óptica, han sido esclarecedoras para arribar a la decisión en estudio

En suma, y como corolario de lo hasta aquí desarrollado, entiendo que el remedio impetrado no puede ser receptado favorablemente, toda vez que los argumentos de la demandada no logran conmover el fallo atacado.

                                     III

En función de lo expuesto, soy de opinión que ese Cuerpo deberá rechazar el recurso incoado, confirmando la decisión dictada por el juez de amparo Julián Fernández Eguía a cargo de la Unidad Jurisdiccional Contencioso Administrativo N° 13 de la Primera Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Viedma.

Es mi dictamen.

                                                    General Roca, 17 de Agosto  de 2023

 Jorge Oscar Crespo

Procurador General

DICTAMEN Nº 80/23.